臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度上訴字第15號上 訴 人即 被 告 陳清江選任辯護人 吳漢成律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺東地方法院106年度訴字第4號中華民國106年12月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署105年度偵字第2396號；移送併辦案號：106年度偵字第368號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳清江共同非公務員對於公務員，關於違背職務行為行求賄賂，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，褫奪公權貳年。
事 實
一、陳清江與黃世池、郭順滿（黃世池、郭順滿另經原審函由臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查）為避免自臺東海岸私自輸入香菸遭查獲，損及其等利益，竟於民國104年9月18日之前某日，在不詳地點，共同謀議先由在台東經營餐廳之陳清江，尋覓00000000（下簡稱○○○）在臺東地區負責查緝走私之公務人員，再由其等對該公務人員以關於違背職務之行為行求賄賂，使該公務人員不為查緝。謀議既定，陳清江遂透過時任職0000000000偵查佐之李奕廷引介，結識時任000000000000000000巡防局（下稱東巡局）第○○○○○○司法組組員之金瑞育。陳清江、黃世池及郭順滿均明知金瑞育係東巡局第○○○○○○司法組組員，負責臺東岸際地區犯罪之偵防事項、查緝走私等犯罪調查事項，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，竟由陳清江先於104年9月18日21時許，在其經營之臺東縣○○市○○路○段○○○號○○○○內，探詢金瑞育上揭違背職務行為之意願，金瑞育並未當場明確拒絕，陳清江遂通知黃世池及郭順滿2人，於同年9月22日晚間，前往其所經營○○○○餐廳內與金瑞育商談，席間並由黃世池向金瑞育表示欲從臺東海岸輸入私菸，將以私菸每箱新臺幣（下同）300元至400元、共1000箱、總計30萬元至40萬元之代價，向金瑞育行求，作為金瑞育不為查緝之對價。陳清江在場時亦以討論之接續犯意，同此對價向金瑞育行求，然因金瑞育未置可否，陳清江於同年9月底至10月上旬間之某日，承前對公務員行賄之接續犯意，仍透過李奕廷邀約金瑞育，在○○○○餐廳內，接續以前開金額行求金瑞育，作為其不查緝輸入私菸之對價，惟金瑞育仍未應允。
二、案經法務部廉政署南區調查組報請臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力
一、關於證人金瑞育、李奕廷於法務部廉政署廉政官前之陳述，無證據能力
（一）按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。申言之，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述如與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，即不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。
（二）查證人金瑞育、李奕廷於法務部廉政署廉政官前之陳述，係屬被告以外之人審判外之陳述，為傳聞證據，且經上訴人即被告陳清江（下稱被告）及其辯護人於原審及本院準備程序時爭執證據能力（原審卷第35頁、本院卷第44頁），然證人李奕廷於法務部廉政署廉政官前之陳述，與其於原審審理時之陳述情節大致一致；至證人金瑞育於原審審理時之陳述雖與前述在廉政官之陳述內容部分有所出入，但非證明犯罪事實存否所必要，揆諸上揭規定及說明，證人金瑞育、李奕廷於法務部廉政署廉政官前之陳述，並非證明犯罪事實存否所必要，並無證據能力。至證人焦德廉於法務部廉政署廉政官前之陳述，與被告於本案犯罪事實不具關連性，本院並未以之作為認定犯罪事實之用，毋庸贅述其證據能力。
二、其餘被告以外之人於審判外之陳述，有證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項規定甚明。
（二）本件除前述證人金瑞育、李奕廷於法務部廉政署廉政官前之陳述外，其餘被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於原審準備程序均同意有證據能力（原審卷第35頁），於本院準備程序中被告及其辯護人復稱：同原審準備程序中所言等詞（本院卷第44頁），本院復審酌該被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。查本案對於李奕廷與吳同泰之行動電話施以通訊監察，事前業經法院依法核發通訊監察書，有通訊監察書在卷可按，復經本院於審理時提示予檢察官、被告及其辯護人，並均表示無意見，是該通訊監察譯文自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊之被告陳清江固坦承經由李奕廷介紹認識○○○東巡局第○○○○○○司法組組員金瑞育，嗣介紹金瑞育與郭順滿認識，並於104年9月18日21時及同年10月7日16時，其與金瑞育在其經營之○○○○見面，惟矢口否認有金錢行求賄賂金瑞育之犯行，並辯稱：僅單純介紹金瑞育與郭順滿、黃世池認識，金瑞育與黃世池談論走私香菸等事情時，其均未在場，不知其等實際談論內容為何。金瑞育及李奕廷證述並不一致，已難採信，且其等所提及之金額，與本案並無相當對價關係云云。
二、查證人金瑞育為東巡局第○○○○○○司法組組員，負責臺東地區岸際地區犯罪之偵防事項、查緝走私等犯罪調查事項，為被告自承在卷，且經證人金瑞育於檢察官偵查中及原審審理時結證屬實，是證人金瑞育係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員情灼無疑。
三、本案爭執之關鍵，厥於被告對金瑞育行求賄賂犯行，是否與黃世池、郭順滿間有犯意聯絡及行為分擔？
（一）經查：
1.關於證人金瑞育之證述
（1）證人金瑞育於檢察官偵查中結證稱：他（指陳清江）只有跟我談到走私香菸，李奕廷說他信得過我才帶我去跟陳清江碰面，陳清江請我要協助走私，代價是一箱300至400元。黃世池對於大武地區我們查獲的私菸都很瞭解，包括具體品名，數量他都瞭解，他就是走私的老闆，陳清江是負責發錢的總務。郭順滿的工作，負責海上接駁工作，他有船員證，郭順滿常搭乘漁船、膠（誤載為礁）筏，船的部分是郭順滿負責，香菸都是從菲律賓過來。陳清江說高雄抓的很緊，改到台東走私。陳清江有講到走私成功，一箱可分300至400元（筆錄誤載為「分」），最少都進1千箱等語（2396號偵查卷第14頁反面）。
（2）證人金瑞育於原審審理中結證稱：是黃世池開這條件，然後陳清江那時候不在場，所以黃世池開出來的條件是1,000箱、要從菲律賓進來1,000箱，然後跟我說一箱300至400元可不可以，所以在樓上我跟他們下來之後，黃世池才把這個剛剛他跟我講的這情形跟陳清江報告，所以陳清江是沒有在現場的。所以一開始開價是黃世池，可是之後針對這價錢一直在跟我聯繫的人是陳清江。
陳清江有問我說要不要先拿，當時李奕廷在旁邊，所以李奕廷才會說要借我的名義先跟陳清江拿，因為李奕廷有跟陳清江先周轉生活費，然後就是要我先跟陳清江開口，要先把他的資金缺口先還他，但因為我不想要這麼做，先拿就是答應走私的酬勞等語（原審卷第72頁至第77頁）。
2.關於證人李奕廷之證述
（1）證人李奕廷於檢察官偵查中結證稱：陳清江有以行動電話問我有無認識海巡的朋友，我回答有認識，陳清江就說約個時間要認識金瑞育。我和金瑞育有去陳清江的○○○○餐廳，3個人碰面過2次，正確時間都忘記了，但經廉政官提示並讓我確認後，第1次是104年9月18日21時許，第二次104年10月7日16時許，陳清江見面時提起他之前在高雄的一些走私香菸的班底成員，因為他們有意願要來台東找據點發展，他們想透過台東的○○○的幫忙，協助提供一些適合上岸的地點，作為走私香菸用途。第1次見面只有我、陳清江、金瑞育三個人，都是陳清江主動提起說看有沒有辦法幫那些高雄班底找尋台東海岸線有無適合搶灘走私的地點。陳清江後來有講到事成之後，價碼他會以比例為單位抽成給幫忙的人。陳清江說是他是統籌處理的，有關款項都是他經手，金瑞育當下並沒有一口答應，他只有隨口說他回去再研究看看。離開後，金瑞育載我在他的車上問我「學長，陳董（指陳清江）穩不穩」，我回答說「你自己看、你自己拿捏，陳董這個人你要小心點」。第2次是陳清江打電話給我，他高雄的朋友來了，有事情要談，約我當天晚上帶著金瑞育到○○○○見面，我和金瑞育到達○○○○時，陳清江的朋友已經在包廂裡面，陳清江就帶著金瑞育進去包廂，我在外面坐，我看不到包廂內情況，但之後金瑞育有跟我轉述，金瑞育說陳清江朋友有跟他開條件可以抽成等。後來陳清江有走出包廂外聊天，陳清江有叫我跟金瑞育說，事成後大家都會有好處等詞（2396號偵查卷第36、37頁）
（2）證人李奕廷於原審審理時具結證稱：當時陳清江是叫我去找海巡的人，起先說是要找我弟弟，因為我弟弟也在海巡工作，我從頭到尾都沒有找過我弟弟，後來因為我與金瑞育有認識，當時我不確定細節，但總覺得這事情不太好，所以沒有找我弟弟。陳清江叫我介紹海巡就是要談走私的事情。陳清江說他高雄的朋友來要在這邊走私香煙，叫我看有沒有認識海巡的人介紹給他。談的時候是介紹給陳清江認識而已，可是後來有談到說陳清江外縣市的朋友可能要來這邊走私，可是細節像這種金額的部分，因為他們是在包廂談，我沒有進去，我不知道裡面他們談論的內容大概金額是多少，但在事後我載金瑞育回去的時候，金瑞育好像有跟我提起走私的1箱代價是300元至400元。陳清江就是說他負責如果錢進來，就是會到陳清江那邊，都是陳清江在處理的、陳清江在發落的。陳清江有跟金瑞育轉述條件，他說不是他作主。陳清江只是代言，大概有提到一些轉述他們那些人的意思這樣而已。因為陳清江之前的班底，一直在找他，意思叫陳清江轉達給我們知道，也講到代價，只是術語其不太清楚，陳清江有轉述黃世池1箱多少錢等語（原審卷第80頁、同頁反面、第81頁反面、第251頁、第252頁反面、第320頁反面、第323頁反面、第325頁、第326頁）。
3.證人李奕廷於106年2月27日20時51分許、同年3月7日15時5分許（仍於原審審理中），以其使用之門號0000000000號行動電話撥打吳同泰使用之門號0000000000號行動電話，其中證人李奕廷向吳同泰提及：「其實陳董那時候開很多條件，他在他店內也開很多條件，說這以後怎樣怎樣，有開很多條件，我說陳董ㄟ，你可以問陳董，陳董ㄟ那個你們自己處理就好，你跟海巡處理，我是引見而已，不要安我的，都沒關係；泰哥我們自己...我跟你說啦，其實他有講啦，我是那天在餐廳不要給他吐（槽）啦，他有說啦，他有說這個怎麼處理啦，他有說啦，啊問題是說，我們沒事我們不要作而已，就這樣而已，他如果現在一直撇清說，他從頭到尾都沒有去講這個條件的話，他會越來越綁手綁腳；問題是他有無跟小金說過那些話，他有拉，我跟你講拉，他有講啦，我是不好意思講而已啦。」等語（原審卷第248頁反面、第317頁、同頁反面）。
（二）勾稽證人金瑞育、李奕廷上揭主要證述內容，以及李奕廷與吳同泰之通訊監察譯文內容參互以觀，本案要係被告透過李奕廷邀約後，金瑞育始與共犯黃世池及郭順滿，在被告陳清江經營之○○○○餐廳內見面，且被告陳清江在黃世池向金瑞育開出1箱300元至400元、共1000箱、總計約30萬元至40萬元之代價後，亦以同樣代價向金瑞育行求，加入其等輸入私菸之計畫中，並曾詢問證人金瑞育是否要先取得前金，顯見被告確與黃世池及郭順滿基於行賄之犯意聯絡，欲從臺東海岸私自輸入私菸，為避免遭犯罪偵防機關查緝，而以私菸每箱300元至400元、共1000箱、總計30萬元至40萬元之代價行求金瑞育，作為其不為查緝之對價。此外，復參諸被告於檢察官偵查中自承：其在介紹金瑞育給黃世池等人時，已知黃世池及郭順滿來臺東是欲從事輸入私菸（2396號偵查卷第52頁），且於廉政官詢問時供稱：有聽到黃世池及郭順滿與金瑞育約定報酬，但多少錢記不清楚忘記了，並曾在旁邊表示：如果走私成功，配合的收入這樣也不錯（2396號偵查卷第46頁）等情以觀，被告對於金瑞育行求賄賂一事，確有犯意聯絡及行為分擔愈益灼然。
（三）關於被告辯解之指駁
1.被告辯稱證人金瑞育、李奕廷先後或相互間供述不一致，其等證言均無足採信
（1）按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院106年度台上字第3386號判決要旨參照）。次按證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又，同一證人前後供述證疑彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院106年度台上字第242號判決要旨參照）。
（2）就本案違背職務行求賄賂之代價為何部分，證人金瑞育、李奕廷雖於檢察官訊問時，其等所證稱之計算方式固屬有異。然證人李奕廷於原審審理時，由檢察官及辯護人實施交互詰問，對此已具結證稱：金額我不清楚，只是那時候我們談的時候是介紹給被告認識而已，可是後來有談到說他外縣市的朋友可能要來這邊走私，可是細節像這種金額的部分，因為他們是在包廂談，我沒有進去，我不知道裡面他們談論的內容大概金額是多少，因為我沒有聽到，我只是那時候跟金瑞育、陳清江在外面而已，可是被告有講到說他外縣市的朋友要來從事這東西，但是細節是他們在包廂內談的。因為那時候都是陳清江跟金瑞育在談，我只是坐在旁邊，我是透過事後，細節都是他們在談，我並沒有參與他們的談話，只是說有時候有稍微聽到這樣，可是一些細節的東西我不是很確定。我知道有稍微提到說那代價的部分。「一例」是一個專業術語，一例我不確定，這好像是他們香菸的重量。對一例的認知是，應該是依照金瑞育講的，這是他在包廂內聽到的應該會比較清楚，我對這一例不是很確定。陳清江是講說一例，但是正確金額我不確定，我只知道說那可以抽等語（原審卷第80頁、第83頁反面至第84頁、第90頁、同頁反面）。準此，證人李奕廷證述被告陳清江行求賄款金額之計算，與證人金瑞育證述之計算方式等細節，雖於檢察官訊問時有所落差，乃因其僅旁聽未注意所致。證人李奕廷前後證述被告陳清江邀集金瑞育參與輸入私菸之行為，並向金瑞育重提黃世池所開立之行求收賄之條件，被告陳清江曾向其自陳，其負責發錢等事宜之重點則始終一致，揆諸前揭說明，被告執此指摘證人金瑞育、李奕廷之證述與事實不符一節，自屬無據。
（3）證人金瑞育固於偵查中證稱：被告陳清江曾拿出現金一疊欲對其行求，嗣於原審審理時則否認其事，另亦證稱：被告並未告知事成之後可以分錢，是黃世池（誤載為「持」，下同）說的，一箱300到400也是黃世池說的，只是剛好約在○○○○云云，先後供述雖不盡一致，然依上述說明，事實審法院仍應本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。本院既如前述，已綜合上述證人之證述，參酌其他事證而本於經驗法則與論理法則，為本案犯罪事實之認定，被告仍執證人前後證述或證人相互間部分供述之瑕疵，而辯稱全然摒棄不採，並非正確。至於同一證人前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，合併敘明。
2.被告另辯稱其對行賄金瑞育之事完全不知情云云，然其所辯除上揭證人金瑞育、李奕廷之證述，以及前述通訊監察譯文內容並不相符外，亦與被告於廉政官詢問及檢察官訊問時之供述有異。被告空言否認其不知情云云，核屬諉責之詞，不足採信。其於本院審理時再聲請對其為測謊鑑定，以證明其辯解為真實，然如前述，本案待證事項已經甚為明確，其此項聲請並無必要，應予駁回。
四、按所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言（最高法院58年台上字第884號判例要旨參照）。次按海岸巡防法第4條第1項第3款規定：巡防機關掌理海域、海岸、河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項。依此規定可知，證人金瑞育已如前述為東巡局第○○○○○○司法組組員，負責臺東岸際地區犯罪之偵防事項、查緝走私等犯罪調查事項，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，被告行賄之目的既在使金瑞育不為查緝走私香菸，乃使公務員在職務範圍內應為查緝而不查緝，參諸上揭說明，自屬對公務員使其為違背職務上之行為甚明。
五、對於公務員違背職務行為行求賄賂罪，其賄賂之不法報酬必須與公務員之違背職務行為具有一定之對價關係，此之所謂對價關係，係指行賄者所交付之不法報酬與公務員為違背職務行為之間，具有原因、目的之對應關係，亦即以賄賂買通公務員，使公務員對於違背職務之行為，踐履賄求對象之特定行為，始足當之（最高法院100年度台上字第956號判決要旨參照）。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌（最高法院84年台上字第1號判例要旨參照）。惟行賄者支付此等相對給付，祇須就某一特定職務行為概括地確定，且在大體上可認定其間具有對價關係之程度，即為已足，而不以對職務行為之種類與內容具體而詳細地加以確定為必要（最高法院99年度台上字第4369號判決要旨參照）。查本案黃世池及郭順滿經被告通知後，於104年9月22日晚間，前往被告所經營○○○○內聚會商談，由黃世池向金瑞育表示欲從臺東地區海岸輸入私菸，將以私菸每箱300元至400元、共1000箱、總計30萬元至40萬元之代價行求金瑞育，作為其不為查緝之對價。陳清江席間得知此金額後，亦以此對價向金瑞育遊說，希其同意加入，然金瑞育當場並未表示同意。陳清江另透過李奕廷邀約金瑞育在○○○○內會談，而於同年9月底至10月上旬間之某日，欲以前開金額行求金瑞育，作為其不查緝輸入私菸及提供相關勤務表內容之對價，並表示可以先取部分前金，惟金瑞育仍未同意乙節，已如前述認定。金瑞育當時為東巡局第○○○○○○司法組組員，負責臺東地區岸際地區犯罪之偵防事項、查緝走私等犯罪調查事項，可接觸○○○相關勤務規劃，倘若金瑞育不為查緝，將使黃世池、郭順滿及被告降低或免於遭查緝之風險。準此，足認被告、黃世池及郭順滿係以冀求金瑞育加入，並因而不為查緝，將以300元至400元、共1000箱、總計30萬元至40萬元之代價，作為金瑞育為前開違背職務行為之「回報」酬謝。本件行求之賄賂為30萬元至40萬元間等情，揆諸上揭說明，應認為具有特定目的性及關聯性之對價關係。被告任意辯稱二者間不具相當對價關係，殊難採信。
六、綜上所述，被告辯稱各節，均屬事後圖卸飾詞，委不足採，本件事證已甚明確，被告如事實欄所載之犯罪事實堪以認定，自應依法論科。
參、法律之適用
一、論罪
（一）謹按：
1.貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第2條、第3條規定，係以具備公務員身分及與公務員共犯本條例之罪者為處罰對象。從而貪污治罪條例第11條第1項所規定之關於違背職務行為行賄罪，係指同條例第2條、第3條所規定之人，向具有該條例第2條所規定身分之人關於違背職務行為行賄而言。至於同條例第11條第4項另規定，不具第2條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同，乃指不具第2條人員身分之非公務員，向具有第2條所規定身分之人犯同條第1、
2、3項之罪者，亦依各該項規定之刑處罰之謂。前者為公務員對公務員行賄；後者為非公務員對公務員行賄，二者之犯罪主體，迥然不同（最高法院104年度台上字第3531號判決要旨參照）。
2.賄賂罪之行為人，屬對立共犯，自行為之過程觀之，具有進階性，依行賄之一方言，即先為行求，而後期約，終於交付，但非必然階段分明，亦非必定循序漸進，且不以明示為必要，默示仍受禁止，如未經相對之公務員達成合意，即不能進階，祇能就其低階段行為予以評價。申言之，祇要該行賄者就客觀上足為公務員違背職務一定作為或不作為之對價賄賂，單方將其行賄之意思向公務員有所表示，無論係以言語明說，或以動作暗示，或言語、動作兼具而明、暗示，一經到達相對之公務員，罪即成立，為即成犯之一種。
3.行為人提出賄款後，遭公務員拒收，該公務員顯無收受之意思，則行為人之行為應僅止於行求階段（最高法院62年台上字第879號判例要旨參照）。爰此，若公務員本無受賄意思，非僅無從構成期約，且縱行賄者提出賄賂，當仍僅得論以行求賄賂罪。
4.貪污治罪條例所規定之行賄、受賄客體，一為賄賂，二為不正利益，所謂賄賂，係指金錢或可以金錢計算之財物而言。而不正利益則係指賄賂以外，足以供人需要或滿足人慾望之一切有形、無形之利益而言（最高法院103年度台上字第2172號判決要旨參照）。
（二）查被告欲以現金30萬元至40萬元作為行求之客體，依上述說明，自屬賄賂無疑。次查被告及黃世池、郭順滿，均非屬貪污治罪條例第2條之人，且亦無與該條之人共犯該條例之罪。被告夥同黃世池、郭順滿，於事實欄所載時地，向有查緝走私職務之東巡局第○○○○○○司法組組員即公務員金瑞育，以使其不查緝走私而為違背職務行為，行求30萬元至40萬元為對價，然金瑞育未予應允，業如前述認定，揆諸上揭說明而核被告所為，係犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之非公務員，對於公務員關於違背職務之行為行求賄賂罪。
二、共同正犯
（一）按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例要旨參照）。
（二）查被告與共犯黃世池及郭順滿間，關於本件非公務員對於公務員關於違背職務行求賄賂罪，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，依上述說明，應論以共同正犯。
三、罪數
（一）按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。
（二）查被告如事實欄所載2次向金瑞育行求賄賂之行為，係基於對同一違背職務行為行賄之單一犯意，本於同一動機、目的，於密切接近之時地實施，侵害同一國家法益，各行為之獨立性薄弱，依一般社會觀念，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，依上述說明，應成立接續犯之包括一罪。
四、併予審理之說明
（一）按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。
（二）檢察官固未就被告「於同年9月底至10月上旬間之某日，承前對公務員行賄之接續犯意，透過李奕廷邀約金瑞育在○○○○餐廳內，接續以前開金額行求金瑞育，作為其不查緝輸入私菸之對價，惟金瑞育仍未應允」部分起訴，然如前述，與已起訴部分乃接續犯之包括一罪關係，依上述規定，未起訴部分為起訴效力所及，本院自應併予審理。至檢察官移送併辦部分，與起訴事實完全同一，本院予以審理自毋庸再為贅論，合併敘明。
肆、撤銷改判理由及科刑審酌
一、撤銷改判理由
（一）原審判決認被告上揭行為罪證明確，而予依法論科固非無見，惟查：
1.按書證，或稱文書證據，依其證據目的之不同，而有不同屬性，或屬供述證據，或屬物證，或兼而有之。凡以文書記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證程序檢驗該文書證據；若以文書證據本身物體之存在或不存在作為證據者，則屬物證，須依物證程序檢驗（最高法院107年度台上字第1156號判決要旨參照）。次按刑事訴訟法第159條之5第1項及第2項關於當事人同意與擬制同意，而有證據適格之規定，係以言詞或書面之供述證據，作為規範對象，並不包含非供述證據在內，此觀該法條所定「審判外之陳述」文義甚明，適用時，不可混淆（最高法院96年度台上字第1885號判決要旨參照）。原審判決關於證據能力，其中關於非供述證據部分係記載：「以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第165條踐行書證之調查程序，且檢察官、被告陳清江及其辯護人等對此部分之證據能力亦均同意有證據能力，是堪認均有證據能力。」（原審判決書第3頁），先謂引用之非供述證據核屬書證性質，繼謂並不適用證據排除，且因當事人「同意」而有證據能力，顯併以刑事訴訟法第159條之5規定之同意法則，因而認定非供述證據有證據能力，揆諸上揭說明，要非適法。
2.原審判決固於理由欄說明，被告先後2次向金瑞育行賄行為係屬接續犯，然於事實欄卻未認定被告乃基於接續之犯意而為，已嫌未洽；再者，被告「於同年9月底至10月上旬間之某日，承前對公務員行賄之接續犯意，透過李奕廷邀約金瑞育在○○○○內，接續以前開金額行求金瑞育，作為其不查緝輸入私菸之對價，惟金瑞育仍未應允」部分，未經檢察官起訴，原審判決並未說明何以併為審理，其理由即有不備。
3.原審判決書第28頁先說明何謂貪污治罪條例所稱之「職務上行為」，然同段結論卻認定「被告行賄使金瑞育不為查緝，自為對公務員要求『違背職務』上之行為」，前後論述不無矛盾。
4.原審判決認定被告行賄金瑞育，除使其不查緝走私外，復認定欲使金瑞育提供海巡人員巡邏勤務表，並以此為被告使公務員為違背職務行為，然此部分未經檢察官起訴，此參起訴書之犯罪事實欄所載自明，且原審亦未說明此項認定所憑之證據，而有認定事實未依證據之違法。
（二）被告以上揭辯詞否認犯罪提起上訴，雖如前述指駁並無理由，然原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
二、科刑審酌
（一）爰行為人之責任為基礎，審酌被告陳清江前於80年間犯傷害罪，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑3月確定，此外別無其他犯罪經法院判處罪刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，足徵其素行尚可；被告之犯罪動機係因郭順滿拜託而加入黃世池及郭順滿輸入私菸計畫中，為圖輸入私菸之行動得以順利進行，竟接續2次以提供金錢之方式，欲利用東巡局第○○○○○○司法組組員不為查緝，污損公務人員之廉潔，達其走私香菸之目的，其危害情節極為嚴重；犯後亦未見其悔悟之犯後態度、其智識程度為高職畢業，為臺東地區餐廳○○○○之老闆、已婚、無人需其扶養、經濟狀況小康、平日尚從事公益活動，有其提出之感謝狀（彩色掃描本）存卷可參等一切情狀，量處有期徒刑1年8月，併科罰金20萬元，並審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節，諭知罰金如易服勞役，以1千元折算1日之折算標準示懲。
（二）按「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」貪污治罪條例第17條定有明文。此為強制規定，與刑法第37條第2項規定宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，始予宣告褫奪公權不同（最高法院100年度台上字第1334號判決要旨參照）。又，貪污治罪條例第17條關於褫奪公權之期間並無明文，故依該條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項等相關規定諭知褫奪公權之期間（最高法院96年度台上字第1177號判決要旨參照）。查被告係犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之罪，既經本院宣告有期徒刑以上之刑，應併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，諭知褫奪公權2年。
伍、不另為無罪之諭知
一、按裁判上或實質上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減（最高法院102年度台上字第2928號判決要旨參照）。
二、公訴意旨認被告陳清江基於對於公務員違背職務行為行求賄賂之犯意，於104年10月7日16時許，在陳清江經營之○○○○內，欲交付20萬元與金瑞育作為前金，惟經金瑞育當場拒絕，因認被告陳清江此部分亦涉犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項對於公務員關於違背職務之行為，行求賄賂罪。
三、經查此部分非僅為被告所否認，證人金瑞育於105年11月23日檢察官訊問及原審審理時均證稱：陳清江並未拿出現金對其行賄等語，且被告陳清江雖在104年10月6日從其女兒陳鐶浥所設立臺灣土地銀行臺東分行000-000-000** -*號帳戶提款20萬元（廉政署105年度廉查南字第177號卷第62頁至第63頁），惟此不足證明被告陳清江有以該款項從向金瑞育行求賄賂。此外，別無其他積極補強證據佐證，自無從遽認被告陳清江有起訴書所載此部分提出現金行求賄賂金瑞育之犯行，而觀諸起訴書應係認此部分與前揭論罪科刑部分為實質上一罪之關係，依上述說明，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第11條第4項、第1項、第17條、第19條，刑法第11條、第28條、第42條第3項前段、第37條第2項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王文成提起公訴，檢察官李翠玲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 李佩瑜法 官 邱志平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
書記官 徐文彬附錄本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第11條對於第 2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
對於第 2 條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 50 萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前二項行為者，依前二項規定處斷。
不具第 2 條人員之身分而犯前三項之罪者，亦同。
犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
在中華民國領域外犯第 1 項至第 3 項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。