臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度上訴字第134號上 訴 人即 被 告 林上甘霖選任辯護人 邱聰安律師上列上訴人因違反自來水法案件，不服臺灣臺東地方法院106年度訴字第166號中華民國107年6月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺東地方檢察署106年度偵字第573號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林上甘霖犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
如附圖所示位置之A開關（為紅色菱形開關）及犯罪所得新臺幣壹仟零貳拾肆元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。
事 實
一、林上甘霖意圖為自己不法之所有，基於竊盜自來水之單一犯意，於民國102年7月前某日，在臺東縣○○市○○路○○○號其所承租之處所（下稱案發處所），雇請不知情之不詳姓名成年水電工，利用其裝設如附圖所示位置之A開關（為紅色菱形開關，下稱本案阻流開關）及水管，以改變自來水流向，使之不流經水表即繞越量水器之方式，而自同年7月間某日起，繼續竊得台灣自來水股份有限公司第十區管理處（下稱台水公司第十區管理處）所供應，未經水表計量而價格為新臺幣1,024元之自來水。嗣經台水公司○○○黃聖元於105年12月8日，徵得林上甘霖同意、進入案發處所會勘後，在建物旁、圍牆內之通道地面，發現上揭本案阻流開關，如予以關閉，則使自來水不流經水表即繞越量水器；若予以開啟，自來水即可流經水表，因而查悉全情。
二、案經台水公司訴由臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。查上訴人即被告林上甘霖（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中，對被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均稱無意見（本院卷第33頁反面），亦未於本院審理辯論終結前，對該等審判外陳述之證據資格聲明異議。本院復審酌該被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。
二、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認均有證據能力。且按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。查卷附之照片，均係處理員警事後以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，並非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，自有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）訊之被告林上甘霖固於本院審理時坦承確有在其屋後裝設開關等情不諱，然矢口否認有何竊盜自來水之犯行，並辯稱：伊未竊水，所裝開關都是路邊進去12米；至於伊雖然有繳水費，但因有基本費，不曾注意到3年的用水量均為0；自來水公司一直說伊竊水，但都未曾告知伊究竟如何竊水，且未曾切斷管線阻止伊繼續用水，連到場警察都說是誤會云云。
（二）被告係自92年4月1日起，向案外人詹筱梅承租案發處所使用至今；且案發處所於102年2月22日，曾經台水公司第十區管理處前往換裝新水表，並自102年7月（收費月：102年9月）起至105年10月（收費月：105年11月）止，實用水量均為0度；證人黃聖元於105年12月8日，徵得被告同意、進入案發處所會勘後，在建物旁、圍牆內之通道地面，發現如附圖所示位置之A開關等情，為被告於原審準備程序中所是認（原審卷第37頁正反面），並經證人黃聖元於原審審理時證述在卷（原審卷第99至101頁），且有台灣自來水股份有限公司抄表歷史資料查詢、手提抄表機系統用戶資料維護作業、案發處所租賃相關資料、台灣自來水股份有限公司第十區管理處107年5月22日台水十業字第0000000000號函（暨附件）各1份（警卷第7至9頁、第10頁、第16至24頁，原審卷第77至89頁）附卷可稽。
（三）本案爭執之關鍵厥於被告有無竊取自來水？如有，究係以何種方式竊取自來水？
1.本案經函詢台灣自來水股份有限公司第十區管理處，關於該處人員於105年12月8日勘查台東市○○路○○○號用水情形究竟發現有何竊水情形？據覆略以：該處人員在台東市○○路○○○號水號AA00000000K現場，開啟用戶大門旁水龍頭有水流出，經試劑檢測為自來水，但水表三角針未轉動，水表拆下後，表位亦無水流出，表示大門旁水龍頭之自來水未經由水表通過。嗣取得用戶同意入內查看，發現屋內管線多且有開關控制，將開關打開後，水表三角針即開始轉動，表示水流通過水表。因認為該用水戶以A開關控制水流方向，使水不經由水表改經由水管通過，此種使用自來水但繞越水表使水表無法計量之情形，即涉繞越所裝量水器私接水管之竊水行為，此有該處107年10月4日台水十業字第0000000000號函檢附現場照片及圖示存卷可參（本院卷第38至45頁）。
2.證人黃聖元亦於原審審理時結證稱：伊會前往案發處所稽查，係因之前去做用水0度清查時，發現該處水表拆下後，沒有自來水流出，但用藥劑測試門口的水龍頭，卻仍有自來水反應，覺得有異，才與被告相約於105年12月8日進行會勘；而會勘當日伊進入案發處所後，即在屋側發現很多管線及本案阻流開關，且經測試該開關，如果將之開啟，水表就會過水開始轉動，正常來說，自來水係先經水表再到用戶端，倘台水公司未停水，且水表沒有過水，但用戶端有水，即表示中間水路有一段有開關將水阻斷，另外還有用戶自己加裝的水管繞過水表，才會出現這種情形等語（原審卷第99至102頁、第104至105頁）。
3.此外，再參諸被告於原審準備程序中曾供稱：A開關是水電裝的（原審卷第37頁）；於本院審理中復坦承：伊有裝設4個開關各等語（本院卷第62頁），而本案阻流開關即A開關，確係控制案發處所自來水流經水表與否之樞紐，同據辯護人於原審準備書狀陳述略以：「本案被告於107年1月26日花錢聘請台東縣水電裝置職業工會師傅偕同律師至現場檢查被告租屋處之用水有何問題……經該水電師傅將
A、B開關關閉，則水表即停止不動，如將A、B開關打開，則水表即轉動……」等語（原審卷第49頁）以觀，台水公司函述上情及證人黃聖元之證述確屬信而有徵。
4.檢察官起訴書雖認被告本件竊水犯行係始自「102年間某日」起，復未具體指明前開犯行之終止時點；惟案發處所水表係於102年7月（收費月：102年9月），始未過水轉動，此有台灣自來水股份有限公司抄表歷史資料查詢1份（警卷第7至9頁）在卷足憑，嗣至105年12月8日經證人黃聖元進入案發處所會勘，因而發現本案阻流開關而查獲被告本件犯行，均如前述認定，且檢察官既未另就上揭起迄時點提出積極證據以為釐清，則基於罪疑惟輕、事實有疑惟利被告之原則，本院自應為被告有利，即其本件竊水犯行之繼續時間，為自102年7月起至105年12月8日為證人黃聖元查獲時止之認定，併此指明。
5.綜上，案發處所為被告雇請不知情之不詳姓名水電工裝設本案阻流開關即A開關，並私接水管以改變自來水流向，使其不流經水表即繞越量水器，而竊取台水公司所供應之自來水甚明。被告聲請囑託台東縣水電裝置業職業工會鑑定，核無必要，應予駁回。
（四）關於被告辯解之指駁
1.被告辯稱：案發處所單純作為倉庫使用部分：
（1）查被告於偵查中供稱：案發處所自95、96年不再經營花店後，即係供伊作住宅使用，中間都沒有搬離等語（交查卷第5頁，偵卷第7頁），核與其暨辯護人嗣於原審所稱：案發處所自95年沒有經營花店後，就當作倉庫使用云云，明顯有別，已難盡信。
（2）參諸案發處所自98年7月（收費月：98年9月）至102年6月（收費月：102年7月）間之每兩個月平均用水量約為
9.3度（計算式：｛4＋4＋16＋13＋13＋12＋5＋4＋12＋16＋12＋12＋4＋6＋12＋15＋12＋9＋10＋1＋0＋11＋18＋2｝/24≒9.3【四捨五入取至小數點後第一位】），有台灣自來水股份有限公司抄表歷史資料查詢1份（警卷第7至9頁）在卷可按，併酌以證人黃聖元於原審證稱：1度係1,000公升等語（原審卷第105頁），則前述用水量（即兩個月平均約9,300公升），衡情顯難認如被告所辯：案發處所都係當倉庫使用，除洗手、上廁所外，幾乎無其餘用水所可能達致之程度。
（3）小結：被告此部分所辯，尚難採信。
2.被告辯稱：「不知」102年7月（收費月：102年9月）至105年10月（收費月：105年11月）間之用水量均為0度部分：
（1）被告於偵查中供稱：91、92年案發處所水費伊都要繳2至3,000元（偵卷第8頁），足見被告對於案發處所之水費多寡本有所注意；而其於原審自承：案發處所水費係由伊將帳單拿去傳廣路的花店，再經該店小姐去繳的各等語（原審卷第112至113頁），具見被告亦有經手接觸案發處所水費帳單甚明。準此，被告辯稱「不知」102年7月至105年10月間，即長達3年4個月之用水量均為0度，僅須繳納基本費云云，顯與其上揭自承各情有違。
（2）小結：被告此部分所辯，亦難採信。
3.被告辯稱：案發處所自來水之進水管線不明、所裝開關都是路邊進去12米部分：
（1）證人黃聖元於原審審理時固證稱：案發處所自來水之進水管線目前找不到，現場以肉眼看不出來，需開挖才能知悉等語（原審卷第102頁）。
（2）然如前述，本件被告係以裝設水管及本案阻流開關，以改變自來水流向，使之不流經水表即繞越量水器之方式竊水，則關於被告有罪與否之關鍵，顯在於其有無裝設本案阻流開關、私接水管，而使自來水得以繞越水表，要與被告是否清楚案發處所自來水之進水管線何在、所裝開關為路邊進去12米無涉，所辯各節無足解免其竊水罪責。
4.被告辯稱；係水表後用水、台水公司第十區管理處未曾切斷管線阻止伊繼續用水、到場警察都說是誤會部分：
（1）本件被告既如前述認定，係以裝設水管及本案阻流開關，以改變自來水流向，使之不流經水表即繞越量水器之方式竊水，被告猶稱：本案係水表後用水，並非竊水云云，顯與事實未符，要屬無據。
（2）台水公司第十區管理處未曾切斷管線、到場警察說是誤會云云，與本案被告是否構成竊水罪無關，無從資為被告有利之認定。
（五）綜上諸情參互以觀，被告所辯各節均不足採信。被告竊水事證明確，犯行堪以認定，自應依法論科。
二、法律之適用
（一）論罪及變更起訴法條
1.按刑法學理上所稱法規競合（法條競合），係指單一行為，發生單一之犯罪結果，與數個刑罰法律規定之犯罪構成要件全部或一部符合，因法規之錯綜關係，致同時有數個法規競合適用時，祇能依(1)重法優於輕法。(2)特別法優於普通法。(3)基本法優於補充法。(4)全部法優於一部法。(5)狹義法優於廣義法等原則，選擇一個最適當之法規作為單純一罪予以論處而排斥其他法規之適用。惟其中之「特別法優於普通法」原則，應排除普通法較特別法處罰為重者，即普通法之處罰較特別法之處罰為重時，仍應適用「重法優於輕法」之原則，此乃法律當然之解釋（最高法院97年度台上字第5114號判決要旨參照）。
2.查自來水乃不動產以外，具財產價值之物。被告於上揭時地，意圖為自己不法之所有，基於竊盜自來水之犯意，雇請不知情之不詳姓名成年水電工，利用其裝設本案阻流開關（如附圖所示位置之A開關）及水管，以改變自來水流向，使之不流經水表即繞越量水器之方式，而竊得台水公司第十區管理處所供應，未經水表計量之自來水，核被告所為，與自來水法第98條第2款所定「繞越所裝量水器私接水管」之構成要件相符，且亦該當刑法第320條第1項之竊盜罪，參酌上開說明，即屬法規競合。
3.次查罰金罰鍰提高標準條例於98年4月29日廢止後，相關特別刑法中之罰金刑即無提高之依據，則如電業法第106條之竊電罪、自來水法第98條之竊水罪，其法定刑均為「5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。」相較於刑法第320條第1項普通竊盜罪之法定刑「5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」，二者固屬相同；然因刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」故刑法第320條之竊盜罪於適用上開規定後，其罰金刑已提高為新臺幣1萬5千元以下罰金。而上開特別法之規定，則依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍折算之。」經折算為新臺幣後，為新臺幣1千5百元以下罰金。二者相較，以刑法第320條第1項之刑責較重（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第10號研討結論同此見解）。準此，本件被告犯行應適用「重法優於輕法」之原則，而論以刑法第320條第1項竊盜罪。
4.檢察官起訴書指稱自來水法第98條為刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，被告所為涉犯自來水法第98條第2款繞越所裝量水器私接水管罪等詞，揆諸上揭說明，即有未洽，惟因基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。再者，關於所適用之刑法第320條第1項竊盜罪名，既已記載於起訴書及原審判決書，本院亦分別於準備程序及審理時告知被告所犯罪名詳如起訴書、原審判決書所載（本院卷第33、60頁），顯無礙於被告之防禦權，合併說明。
（二）間接正犯
1.按所謂間接正犯，指犯罪行為人不親自實行犯罪行為，卻基於自己犯罪之意思，利用無責任能力人或無犯罪意思之人實行犯罪行為而言（最高法院106年度台上字第831號判決要旨參照）。
2.查被告於原審審理時自承：高職畢業，花店員工（原審卷第115頁），顯未具水電專業；復於原審一度供承：A開關是水電裝的各等語（原審卷第37頁）。爰此，本案要為被告雇請不知情之不詳姓名成年水電工，利用其裝設本案阻流開關（如附圖所示位置之A開關）及水管，以改變自來水流向，使之不流經水表即繞越量水器之方式而竊水，依上述說明，應論以竊盜罪之間接正犯。
（三）罪數
1.按所謂繼續犯，係以一個行為持續的侵害一個法益，實現同一犯罪構成要件，其不法之狀態，在持續狀態中而言。上訴人先後將台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）所有瓦時計電表之封印鎖破壞，再將電壓鉤之螺絲鬆脫，致使瓦時計電表失準而加以竊電，係犯電業法第106條第3款之竊電罪，原審認其所犯21次竊電行為，係各別基於單一之犯意以一個行為繼續實施，均屬繼續犯˙˙˙適用法則，核無不合（最高法院98年度台上字第3350號判決要旨參照）。同理，基於單一竊水犯意，以裝設開關私接水管改變自來水流向，使其不流經水表之一行為而竊水，其不法之狀態，在持續狀態中，亦應論以繼續犯之一罪。
2.查被告以上述方式，而自102年7月起至105年12月8日經證人黃聖元查獲時止，為竊水行為，顯係基於單一犯意，以一行為繼續為竊水行為之實施，依上述說明，為繼續犯，僅應論以一罪。
三、撤銷改判理由
（一）原審法院認被告自來水法第98條第2款之竊水犯行罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟查：
1.本件被告如前述應適用「重法優於輕法」之原則，而論以刑法第320條第1項竊盜罪。原審判決以自來水法第98條第2款規定，與刑法第320條第1項所規範之構成要件有別，並非法條競合，而無特別、普通之關係存在，顯有誤解。
2.本件被告並無水電專業，而係利用不知情之成年水電工裝設開關、水管等方式，使其不流經水表竊水，原審未適用間接正犯之規定，尚有未洽。
3.原審判決於理由欄引用證人黃聖元於原審之指證：伊等在屋側發現很多管線及本案阻流開關，且經測試該開關，如果將之開啟，水表就會過水開始轉動等語，然於事實欄卻記載：發現一可供阻斷自來水流經水表之紅色菱形開關（即予以開啟後，自來水將不流經水表；反之，則不然），顯相矛盾。
4.原審判決既認本案供竊水所用之關鍵，即如附圖所示位置之A開關（為紅色菱形開關），卻未依法宣告沒收及不能或不宜沒收時之處理方式，亦有未洽。
（二）被告雖以上揭辯詞否認犯罪提起上訴，業經本院指駁如前，其上訴固無理由，然原審判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
四、科刑審酌及沒收問題
（一）科刑審酌爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前未有何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，素行尚可；被告於本件案發時，係40餘歲之成年人，當富社會經驗，理當知曉是非，竟仍意圖為自己不法所有，而為上揭竊水犯行，自足認其遵守法治觀念薄弱，亦使台水公司受有水費短缺之損害，加以被告本件竊水犯行期間達3年有餘，長期繼續侵害台水公司財產法益，所為確屬可議，尤以被告犯後未見有何悔意；兼衡被告職業為花店員工、教育程度高職畢業、家庭生活支持系統尚可等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準示懲。
（二）沒收
1.關於犯罪所用之物
（1）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第4項規定甚明。
（2）查本案供竊水所用之關鍵，即如附圖所示位置之A開關（為紅色菱形開關），既如前述認定，係被告雇工所裝設而為其所有，依上述說明，自應予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至併所裝設水管，本院認尚無沒收之必要，爰不為沒收之諭知。
2.關於犯罪所得
（1）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；第38條之追徵，亦同，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第1項分別定有明文。
（2）查被告本件竊水犯行係以私接水管、裝設開關改變自來水流向，而使其不流經水表之方式，繼續使用台水公司所供應之自來水，是其犯罪所得，自係因自來水未經水表計量而所逃漏之水費。次查被告本件竊水犯行既係使自來水不流經水表而逃漏水費，則其據以為計算水費基礎之實際使用水量為何，顯乏數據（即用水度數）可供採計，復核未有何足具體認定被告所獲不法財產上價額之證據資料存在，是關於其犯罪所得之認定顯有困難，揆諸刑法第38條之2第1項前段規定，爰參酌台灣自來水股份有限公司第十區管理處107年5月22日台水十業字第0000000000號函所附之繳費紀錄（原審卷第79至81頁），以被告本件竊水犯行前一年度（即自101年7月起【列帳月份：101年9月】至102年6月【列帳月份：102年7月】止）之月平均水費作為計算基礎，併以最有利被告之方式，估算得其本件犯罪所得為新台幣（下同）1,744元（計算式：〈｛109＋43＋36＋117＋168＋50｝/12＝
43.6【四捨五入取至小數點後第一位】〉×40【即自102年7月起至105年12月8日為證人黃聖元查獲時止；惟105年11、12月份之水費係併同計算，其中尚包含被告本件竊水犯行為證人黃聖元查獲後之合法用水部分，無從割裂區分，爰以最有利被告之原則，不將該等月份亦納入犯罪所得之計算範圍，亦即僅估算至105年10月】＝1,744），惟前開估算結果已包含被告本件竊水犯行期間所繳納之基本水費共720元（計算式：40 /2×36＝720），應予扣除之，以免重複計算；從而，本院自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就扣除後之犯罪所得1,024元（計算式：1,744-720＝1,024）宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項判決如主文。
本案經檢察官謝慧中提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 8 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 李珮瑜法 官 邱志平以上正本證明與原本無異。
本件被告不得上訴。
檢察官如就本判決變更起訴法條部分不服，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀（均須附繕本）。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 1 月 8 日
書記官 徐文彬附錄本案論罪科刑法條全文:
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。