臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度上訴字第219號上 訴 人即 被 告 張寶莘選任辯護人 邱聰安律師上 訴 人即 被 告 呂理祿上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣臺東地方法院107年度訴字第62號中華民國107年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署106年度偵字第2127號、106年度偵字第1284號、106年度偵字第1285號、106年度偵字第2696號、106年度偵字第3526號、107年度偵字第341號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、關於呂理祿部分：
㈠、原判決關於呂理祿部分，除犯罪事實欄一、㈥部分（即原判決附表一編號6部分）外，均撤銷。
㈡、呂理祿犯附表編號1所示各罪，關於宣告刑及定執行刑部分，如附表1所載。
二、關於張寶莘部分：
㈠、原判決關於張寶莘部分均撤銷。
㈡、張寶莘犯附表編號2所示各罪，關於宣告刑及定執行刑部分，如附表2所載。
犯罪事實
一、關於呂理祿部分：
㈠、關於竊取牛樟木（材積估計為0.4377立方公尺，以下稱系爭牛樟木）部分：
１、呂理祿明知位於臺東縣○○鄉的行政院農業委員會林務局臺東林區管理處（以下稱臺東林管處）臺東事業區第00林班地（以下稱系爭林班地），是屬非保安林的國有林地，未經主管機關許可，不得任意採取國有林的森林主產物，竟於民國105年12月12日某時起至同年月16日間某時止，意圖為自己不法的所有，基於竊取森林主產物的犯意，進入系爭林班地（衛星定位座標：X：251273、Y：0000000處），以鏈鋸（未扣案）砍伐系爭林班地的森林主產物牛樟木（材積估計為
0.4377立方公尺，即系爭牛樟木），而竊取系爭牛樟木得逞。之後，再以黃色粉筆及皮尺標示裁切尺寸，裁切成11塊角材，再以揹架將上開角材搬運橫越陵線至臺東事業區第00林班地後，徒手將上開角材自山上滾落，並於105年12月21日下午6時許，將滾落的系爭牛樟木角材集中到臺東縣○○鄉○○段○○溪下游產業道路旁（衛星定位座標：X：252063、Y：0000000處）。
２、到了105年12月21日下午7時許，○○○○社區巡守隊簽巡2號卡箱時，在上開溪旁發現系爭牛樟木角材並運回臺東林管處○○工作站保管，呂理祿因而不及以車輛運出。
３、警方嗣後接獲臺東林管處○○工作站反應上開情資，並由上線監聽的張寶莘與林高弘（通緝中）間之通訊監察對話內容（日期：105年12月22日下午3時20分）得知上開盜伐案件係與呂理祿有關，始查悉上情。並於106年4月25日由警在呂理祿位於臺東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處內扣得上開揹架1個、黃粉筆3支、皮尺1個（以下稱犯罪事實一、㈠）。
㈡、關於105年9月10日竊取牛樟菇既遂部分：
１、呂理祿明知位於臺東縣境內、由臺東林管處轄管的臺東縣關山事業區○○山區某處，係森林法規範的林地，且菇類為森林副產物，未經主管機關或所有人許可，不得任意採取，竟意圖為自己不法所有，基於竊取森林副產物犯意，於105年9月10日上午5、6時後某時，由張寶莘駕駛車牌號碼000-0000號吉普車（以下稱系爭車輛），搭載他到臺東縣關山事業區○○山區某處，再徒步上山，以將鐵絲壓扁做刮除牛樟菇之方式，竊取重量2錢的牛樟菇。
２、得手後呂理祿再聯絡張寶莘駕駛系爭車輛接送其離去，而竊取森林副產物得逞（以下稱犯罪事實一、㈡）。
㈢、關於105年11月9日竊取牛樟菇未遂部分：
１、呂理祿明知位於臺東縣境內、由臺東林管處轄管的臺東縣大武事業區○○○山區某處，係森林法規範的林地，且菇類為森林副產物，未經主管機關或所有人許可，不得任意採取，竟意圖為自己不法所有，基於竊取森林副產物犯意，於105年11月9日上午9時許，由張寶莘駕駛系爭車輛，搭載他至臺東縣大武事業區○○○山區某處，再徒步上山，欲以將鐵絲壓扁做刮除牛樟菇之方式，竊取牛樟菇。
２、惟於著手實施後，因未尋獲牛樟菇而未遂。遂於105年11月9日下山後聯絡張寶莘駕駛系爭車輛接送他離去（以下稱犯罪事實一、㈢）。
㈣、關於105年12月4日竊取牛樟菇既遂部分：
１、呂理祿明知位於臺東縣境內、由臺東林管處轄管之臺東縣臺東事業區○○山區某處，係森林法規範的林地，且菇類為森林副產物，未經主管機關或所有人許可，不得任意採取，竟意圖為自己不法所有，基於竊取森林副產物的犯意，於105年12月4日上午6時許，由張寶莘駕駛系爭車輛，搭載他到臺東縣臺東事業區○○山區某處，再徒步上山，以將鐵絲壓扁做刮除牛樟菇之方式，竊取重量1錢的牛樟菇。
２、得手後再聯絡張寶莘駕駛系爭車輛接送其離去，而竊取森林副產物得逞（以下稱犯罪事實一、㈣）。
㈤、關於105年12月7日竊取牛樟菇既遂部分：
１、呂理祿明知位於臺東縣境內，由臺東林管處轄管的臺東縣臺東事業區○○山區某處，係森林法規範之林地，且菇類為森林副產物，未經主管機關或所有人許可，不得任意採取，竟意圖為自己不法所有，基於竊取森林副產物犯意，於105年12月7日上午7時許，由張寶莘駕駛系爭車輛，搭載他到臺東縣臺東事業區○○山區某處，再徒步上山，以將鐵絲壓扁做刮除牛樟菇之方式，竊取重量1錢的牛樟菇。
２、得手後再聯絡張寶莘駕駛系爭車輛接送他離去，而竊取森林副產物得逞（以下稱犯罪事實一、㈤）。
㈥、關於故買贓物部分：呂理祿明知張寶莘所販售的牛樟菇萃取液，係由在森林法規範的林地生長的牛樟菇所萃取而來，竟基於故買贓物的犯意，於106年1月26日（或是27日）某時，在張寶莘位於臺東縣○○市○○路○○○巷○○號居所處，以新臺幣8,000元代價，向張寶莘購得贓物所變得的牛樟菇萃取液1瓶（該部分業經呂理祿於本院審理時撤回上訴，不在本院審理範圍，本院卷第91頁反面）。
二、關於張寶莘部分：
㈠、105年9月3日某時，基於故買贓物的犯意，在龔連合（業經檢察官為緩起訴處分確定）位於臺東縣○○鄉○○村000號住處，向龔連合購買取得重量4兩半在森林法規範的林地生長之牛樟菇後，隨於105年9月5日某時，在臺東縣○○鄉○○村○○○處，給付2萬元價金給龔連合（以下稱犯罪事實
二、㈠）。
㈡、105年9、10月間某時，基於寄藏贓物的犯意，提供他位於○○市○○路OOO巷OO號居所處內的冰箱，供湛仁平（業經檢察官為緩起訴處分確定）作為寄藏盜採不詳數量在森林法規範之林地生長之牛樟菇之處所1次（以下稱犯罪事實二、㈡）。
㈢、106年4月11日下午1時許，基於故買贓物的犯意，在周光生（業經檢察官為緩起訴處分確定）位於臺東縣○○鄉○○村○○○街○○巷○號住處，以6,000元價格，向周光生購買重量3兩在森林法規範之林地生長的牛樟菇，並當場支付上開價金，並取得重量3兩在森林法規範之林地生長之牛樟菇（以下稱犯罪事實二、㈢）。
㈣、基於幫助竊取森林副產物的犯意，明知呂理祿於犯罪事實一、㈡、㈢、㈣、㈤所示的時間，要去各該林區盜取在森林法規範的林地生長之牛樟菇，仍分別於上開犯罪事實一、㈡、
㈢、㈣、㈤所載的時間，駕駛系爭車輛，分別接送呂理祿至臺東縣⒈關山事業區○○山區某處、⒉大武事業區○○○山區某處、⒊臺東事業區○○山區某處，幫助呂理祿得以徒步上山，以將鐵絲壓扁做刮除野生牛樟菇之方式，遂行竊取在森林法規範之林地生長之牛樟菇。使得呂理祿：
１、得以在犯罪事實一、㈡、㈣、㈤犯行中，竊取得手在森林法規範之林地生長的牛樟菇各2錢、1錢、1錢。
２、至於犯罪事實一、㈢部分，則因呂理祿未尋獲在森林法規範之林地生長的牛樟菇而未遂（以下稱犯罪事實二、㈣）。
三、案經臺東林管處告訴暨內政部警政署保安警察第七總隊刑事警察大隊報告臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力部分：
㈠、關於供述證據部分，被告呂理祿、張寶莘及他的辯護人對於卷附供述證據均同意有證據能力（本院卷第79頁正面、反面），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。
㈡、至於非供述證據部分，因為沒有證據足資證明是實施刑事訴訟程序的公務員因違背法定程序而取得，所以非供述證據，也應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由（關於被告呂理祿部分）：
㈠、關於犯罪事實一、㈠部分：
１、被告呂理祿供述（聲羈卷第16頁反面，警385卷第19頁正面、反面、第20頁正面，偵1285卷第30頁、第31頁，偵聲30卷第12頁反面，偵1285卷第54頁反面、第55頁正面、反面、第72頁，原審卷第144頁、第163頁、第168頁，本院卷第78 頁反面、第91頁正面）。
２、保安警察第七總隊第九大隊（刑偵小隊）現場照片（警函251卷第15頁至第17頁，警385卷第64頁至第71頁、第47頁至第49頁）。
３、臺東林管處違反森林法案件被害林木初步判別報告書、森林被害報告表（處理）單（甲、乙）表（警函251卷第18頁至第21頁、第22頁、第23頁）。
４、臺東林管處○○工作站會同知本○○○○社區巡守隊查獲林政案件查緝紀錄（警函251卷第24頁）。
５、編號105-16號林政案件查獲地點位置圖（警函251卷第25頁、第26頁）。
６、無人犯竊取牛樟木案價格查定書（警385卷第42頁）。
７、各林區森林主副產物市價調查比較表（警385卷第52頁、第53頁）。
８、編號105-16無人犯竊取牛樟木案每木調查明細表（他77卷2〈影卷〉第195頁）。
９、內政部警政署保安警察第七總隊第九大隊106年4月25日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（警385卷第34頁至第36頁）。
、通訊監察譯文（偵1285卷第59頁、第60頁）。
、臺灣臺東地方檢察署106年7月3日現場履勘筆錄（偵1285卷第64頁至第66頁）。
、行政院農業委員會104年7月10日農林務字第1041741162號函及附件（原審卷第122頁、第123頁）。
、臺東林管處107年8月7日東政字第1077104212號函及附件（原審卷第136頁至第138頁）。
㈡、關於犯罪事實一、㈡部分：
１、被告呂理祿供述（偵1285卷第55頁反面、第56頁正面、第72頁正面，原審卷第144頁、第169頁，本院卷第78頁反面、第91頁正面）。
２、被告張寶莘供述（偵1284卷第94頁、第95頁，原審卷第167頁，本院卷第79頁正面）。
３、通訊監察譯文（偵1284卷第100頁正面，偵1285卷第55頁反面、第56頁正面）。
㈢、關於犯罪事實一、㈢部分：
１、被告呂理祿供述（他77卷2〈影卷〉第92頁反面、第140頁、第141頁、第143頁、第144頁，聲羈卷第17頁正面，偵1285卷第57頁正面、第72頁、第73頁，原審卷第169頁、第144頁，本院卷第78頁反面、第91頁正面）。
２、被告張寶莘供述（偵1284卷第95頁，原審卷第167頁，本院卷第79頁正面、第91頁正面）。
３、通訊監察譯文（偵1284卷第100頁正面、反面，偵1285卷第56頁反面）。
㈣、關於犯罪事實一、㈣部分：
１、被告呂理祿供述（他77卷2〈影卷〉第92頁反面、第93頁、第140頁、第141頁、第143頁、第144頁，聲羈卷第17頁正面，偵1285卷第57頁正面、第73頁，原審卷第144頁、第169頁，本院卷第78頁反面、第91頁正面）。
２、被告張寶莘供述（偵1284卷第95頁，原審卷第167頁，本院卷第79頁正面、第91頁正面）。
３、通訊監察譯文（偵1284卷第100頁反面，偵1285卷第57頁正面）。
㈤、關於犯罪事實一、㈤部分：
１、被告呂理祿供述（他77卷2〈影卷〉第92頁反面、第93頁、第140頁、第141頁、第143頁、第144頁，聲羈卷第17頁正面，偵1285卷第57頁反面、第73頁，原審卷第144頁、第169頁反面，本院卷第78頁反面、第91頁正面）。
２、被告張寶莘供述（偵1284卷第96頁，原審卷第167頁，本院卷第79頁正面）。
３、通訊監察譯文（偵1284卷第100頁反面，偵1285卷第57頁反面）。
三、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由（關於被告張寶莘部分）：
㈠、關於犯罪事實二、㈠部分：
１、被告張寶莘自白（警3462卷第15頁反面、第16頁正面，他77卷2〈影卷〉第222頁，聲羈卷第8頁反面，原審卷第143頁、第166頁、第294頁，本院卷第13頁、第79頁正面、第91頁正面）。
２、證人龔連合證述（他490卷第86頁至第87頁，警3462卷第55頁至第57頁）。
３、通訊監察譯文（警3462卷第52頁至第59頁）。
㈡、關於犯罪事實二、㈡部分：
１、被告張寶莘自白（他77卷2〈影卷〉第223頁、第224頁，聲羈卷第9頁反面、第10頁正面，偵1284卷第94頁，原審卷第143頁、第167頁、第294頁，本院卷第14頁、第79頁正面、第91頁正面）。
２、證人湛仁平證述（警3462卷第64頁至第78頁，他77卷2〈影卷〉第74頁至第76頁，偵2127卷第242頁至第244頁）。
３、通訊監察譯文（偵1284卷第99頁正面、反面）。
㈢、關於犯罪事實二、㈢部分：
１、被告張寶莘自白（警3462卷第16頁正面、反面，他77卷2〈影卷〉第223頁，聲羈卷第8頁反面，原審卷第143頁、第166頁、第294頁，本院卷第13頁、第79頁正面、第91頁正面）。
２、證人周光生證述（警3462卷第28頁反面至第29頁反面，他77卷2〈影卷〉第35頁至第41頁）。
３、證人黃蘭鑑證述（警3462卷第31頁、第32頁）。
４、通訊監察譯文（警3462卷第28頁反面、第29頁正面）。
㈣、關於犯罪事實二、㈣部分：詳如犯罪事實一、㈡、㈢、㈣、㈤的證據。
四、法律的適用㈠（關於被告呂理祿部分）：
㈠、關於犯罪事實一、㈠部分：
１、森林法第50條、第52條係刑法第320條第1項、第321條的特別規定，前者應優先於後者適用（最高法院106年度台上字第971號判決參照）。
２、本案應該當既遂的理由：
⑴、按樹木如果仍植種於土地上，可以維持監督管領人的安定持
有狀態，但樹木一旦被砍伐（或採伐），即喪失與土地的聯結性，不僅破壞先前的安定狀態，而且也容易被移動到其他場所，監督管領人持有受侵害的危險在砍伐完成的同時，即已現實化。也就是說：以竊取的意思，而砍伐（或採伐）他人種植於土地上的樹木，應認在砍伐（或採伐）完成時，即已將該樹木移入行為人自己支配下，即於砍伐（或採伐）行為完成的同時，應認已達既遂的階段。
⑵、查被告呂理祿已砍伐完成系爭牛樟木，並移動至他處乙節，
業如犯罪事實一、㈠的證據所示，縱認於105年12月21日下午7時許，被○○○○社區巡守隊簽巡2號卡箱時，在臺東縣○○鄉○○段○○溪下游產業道路旁（衛星定位座標：X：252063、Y：0000000 現系爭牛樟木角材並運回臺東林管處○○工作站保管，致被告呂理祿因而不及以車輛運出，然參照上開說明，仍應論既遂罪，被告呂理祿辯稱：這樣的情形應僅論未遂罪，尚有誤會。
３、被告呂理祿所攜帶的鏈鋸（未扣案），屬金屬材質，鋸柄鋒利且質地堅硬，倘持以朝人體攻擊，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，顯為具有危險性之兇器，故被告呂理祿所為也該當刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜的要件，但因上開１的原因，所以關於犯罪事實一、㈠部分，仍應依森林法第50條第1項論擬。
㈡、關於犯罪事實一、㈡、㈢、㈣、㈤部分：
１、按森林副產物，係指菌類及其他主產物以外之林產物，國有林林產物處分規則第3條第2款定有明文。
２、被告呂理祿竊取的牛樟菇，屬菌類，為森林副產物無訛。所以：針對犯罪事實一、㈡、㈣、㈤部分，被告呂理祿係犯森林法第50條第1項的竊取森林副產物罪；針對犯罪事實
一、㈢部分，被告呂理祿則係犯森林法第50條第2項、第1項的竊取森林副產物未遂罪（此部分業經檢察官當庭更正，原審卷第151頁）。
３、關於犯罪事實一、㈢部分，被告呂理祿已入山搜尋牛樟菇，著手於竊取森林副產物行為之實行，惟未及竊取得手，其犯罪應屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。
４、按森林法第52條第1項第4款所稱結夥2人以上，其實施犯行之共同正犯人數，係採實施共同正犯說，亦即指實施中之共犯2人以上者而言（最高法院88年度台上字第5159號刑事判決參照）。查被告張寶莘僅是駕駛系爭車輛搭載被告呂理祿前去犯罪事實一、㈡、㈢、㈣、㈤所載地點，幫助竊取牛樟菇，他並沒有在場實施竊取的行為，所以就犯罪事實一、㈡、㈢、㈣、㈤部分，應無森林法第52條第1項第4款的適用，併此敘明。
㈢、被告呂理祿所犯上開各罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
五、法律的適用㈡（關於被告張寶莘部分）：
㈠、關於犯罪事實二、㈠、㈢部分：被告張寶莘是犯森林法第50條第1項的故買贓物罪。
㈡、關於犯罪事實二、㈡部分：被告張寶莘係犯森林法第50條第1項的寄藏贓物罪。
㈢、關於犯罪事實二、㈣部分：
１、關於幫助被告呂理祿犯犯罪事實一、㈡、㈣、㈤部分，係犯刑法第30條第1項前段、森林法第50條第1項的幫助竊取森林副產物罪。
２、關於幫助被告呂理祿犯犯罪事實一、㈢部分，係犯刑法第30條第1項前段、森林法第50條第2項、第1項的幫助竊取森林副產物未遂罪。
３、關於犯罪事實二、㈣部分（4次幫助部分），被告張寶莘係以幫助的意思，參與犯罪構成要件以外的行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕其刑。
４、關於幫助被告呂理祿犯犯罪事實一、㈢部分，因被告呂理祿未遂，爰再依刑法第25條第2項規定，遞減輕其刑。
㈣、被告張寶莘所犯上開各罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
六、依行政院農業委員會林務局臺東林區管理處107年8月7日東政字第1077104212號函（原審卷第136頁），並無法證明本案的犯罪地係在保安林內犯之，所以本案應無森林法第52條第1項第1款的適用，併此敘明。
七、關於累犯加重的部分：
㈠、關於被告呂理祿部分：被告呂理祿前因違反森林法案件，經原審法院判處有期徒刑4月確定，並於105年1月18日易科罰金執行完畢。
㈡、關於被告張寶莘部分：被告張寶莘前因違反森林法案件，經原審法院判處有期徒刑10月，併科罰金89萬1075元確定，於102年4月23日有期徒刑執行完畢，續服罰金易服勞役至103年4月23日執行完畢出監。
㈢、以上㈠、㈡的前科事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（本院卷第49頁至第51頁，第60頁反面）。
㈣、他們2人於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1項規定，均為累犯。
㈤、基於以下的理由，本院認為在「處斷刑」的階段，經裁量結果，就法定最低本刑部分，尚無須加重：
１、釋字第775號解釋提到：基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。在本案不符合刑法第59條裁量減輕其刑的前提下（理由詳如下述），就法定最輕本刑一律依刑法第47條第1項加重其刑，有生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責的疑義。
２、森林法第50條的立法修正理由略為：原條文前段規定，有關竊取森林主、副產物者，係依刑法規定處斷，該當於第320條第1項普通竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。考量拘役或罰金，行為人因未受一定程度之自由刑而未知警惕，常有再犯之虞；又考量森林資源具有國土保安、水土保持、涵養水源、調節氣候、生物多樣性保育、林產經濟等多種公益及經濟效用，為保土減災及維護國家森林資源，確有將竊取森林主、副產物案件之刑罰級距提高，並處以有期徒刑之必要性。可見，立法者就犯森林法第50條第1項、第2項規定，已大幅加重其刑，相較於刑法第320條第1項的法定刑度（其實刑法第320條第1項、森林法第50條第1項的本質應無何不同），如再依刑法第47條第1項規定一律加重其刑，有生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責的疑義。
３、於宣告刑階段，量處適當刑度，應即可反應行為的違法性及責任程度：
⑴、刑罰法規除依不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性
，而賦與相應之法定刑外，立法者基於刑罰目的及刑事政策之需要，亦常明文規範加重、減輕、免除法定刑之具體事由，據以調整原始法定刑，而形成刑罰裁量的處斷範圍，即為處斷刑。法院於具體案件之量刑過程，就是從法定刑、處斷刑之範圍內，確定其刑罰種類及欲予科處之刑度而為宣告，具體形成宣告刑。是法定刑、處斷刑俱為量刑之外部性界限（最高法院107年度台上字2797號判決參照）。
⑵、經處斷刑劃定量刑的外部性界限後，則以：、狹義犯情當
中的犯罪的種類（罪名）、罪質（犯罪類型）等因子為量刑判斷的出發點；、依上開因子劃定量刑初步範圍後，再審酌其他的狹義犯情因子，如犯罪動機、目的、計劃性、犯行態樣、犯行結果，如果是共犯案件的話，則要進一步審酌共犯間的關係、加工參與的程度等因子。、依上開、收縮量刑幅度後，再綜合審酌一般、特別預防要素及所有刑事政策的一般情狀事實（或稱為一般犯情），具體來說如：被告的年齡、性格、生長環境、反省態度、賠償被害與否、被害感情及被告的前案紀錄等等，據以作出最終的量刑判斷。
⑶、所以，縱未依累犯規定對法定最低本刑部分加重其刑，仍可
綜合審酌具體個案的罪質、態樣、結果、犯行情狀等諸多因子，量處適當的宣告刑，反應行為的違法性及責任程度，並不會因法定最輕本刑部分沒有依累犯規定加重，就會削弱對於被告的非難性，無法提整其規範意識，強化其違法性認識，或難以形成抑制反對動機。
４、從比較法的角度加以觀察，該當於累犯規定，法定最低本刑不必然須同步加重：
日本刑法第56條第1項係規定累犯的要件，第57條則係規定累犯的加重效果（最重有期徒刑的2倍以下，但不得逾30年）。至於法定最低本刑部分，則係維持原來的法定刑度，這是因為被告再次所犯的行為縱該當於累犯，但因犯罪情狀形形色色，依照他（她）的犯罪情狀也有可能以比較輕的刑度加以相繩就夠了，所以縱該當於累犯的要件，也不必然要比初犯的刑度還要重，所以從比較法的角度來看，也不必然要對法定最輕本刑一律加重。
八、沒有依刑法第59條酌量減輕其刑的理由：
㈠、刑法第59條酌量減輕條款之設計出發點在於：法院在決定宣告刑時，參照諸般情況，認為經減輕後之處斷刑最低刑，猶嫌過重時，為緩和該當處斷刑之下限，所設計之手段。
㈡、刑法第59條之立法修正理由略為：現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字，用期公允。而本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。足見，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
㈢、至於是否依刑法第59條酌量減輕其刑，則由法院視具體個案，審酌直接關連本案犯罪行為本體之事項（狹義犯情）、被告之年齡、性格、行狀、前案紀錄、環境、本案之犯罪罪質、動機、方法、結果、對社會所生影響等諸般情況決定之。
㈣、本院審酌刑法第59條的立法修正理由（應嚴定其適用條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則），另考量森林資源具有國土保安、水土保持、涵養水源、調節氣候、生物多樣性保育、林產經濟等多種公益及經濟效用，被告2人前已有森林法的前案（本院卷第47頁至第63頁），仍再次犯之，，素行難認良好，難認有宣告法定最低刑度猶嫌過重之情，是對被告2人所涉上開犯行，爰均不依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
九、撤銷原判決的理由因為原審來不及審酌釋字第775號解釋，對法定最低本刑部分一律依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚難認為允洽，爰由本院撤銷原判決（不包含犯罪事實一、㈥部分），並自為判決。
十、量刑的理由：
㈠、審酌：
１、森林是自然生態平衡的重要基石，同時擔綱生物多樣性、環境維護之關鍵角色，於人類係屬不可或缺之自然資源，且其成熟、茁壯無一不需歷經長久時間之演化，倘受有破壞，更賴久遠歲月始得緩慢回復。
２、被告呂理祿、張寶莘均係具有相當社會經驗之成年人，顯無不知森林保育重要性之可能，所為不單侵害國家財產，亦破壞森林之整體性，嚴重打擊國家森林保育工作之成效，應予責難。
３、再由被告呂理祿、張寶莘2人前案紀錄表（本院卷第47頁至第63頁）可知，被告呂理祿、張寶莘於犯本案前，均已有多次違反森林法為警查獲，素行非佳。
４、被告呂理祿所竊牛樟木殘材11塊之實材積為0.4377立方公尺，山價為2萬3,636元（已發還臺東林管處○○工作站保管）；被告呂理祿所竊取之牛樟菇總重量約4錢，標售價約3,000元，所生損害，整體犯罪方式、情節。
５、被告2人均坦認犯行，犯後態度尚可，兼衡以被告呂理祿於原審審理時陳稱：國小畢業，之前投資釋迦，後來被風災摧毀，因此欠債，我才會上山偷木頭想還債，我一個人獨居，小孩都成年在高雄等語；被告張寶莘則陳稱：高中肄業，務農，目前都還在投資的狀況，要到收成時才知道收入，我現在一個人在外租屋，沒有人需要我撫養，小孩都長大了，弟弟生病在家等語（原審卷第171頁）；被告等所顯現其智識程度、生活狀況等一切情狀。
６、爰量處如判決主文欄附表1、附表2所示之刑，併就有期徒刑得易科罰金，與罰金得易服勞役部分，分別諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。並合併定其應執行刑。
㈡、按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有⒈、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。⒉、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，才可以宣告緩刑，刑法第74條第1項定有明文。查被告張寶莘有上面提到的前案紀錄（本院卷第51頁正面），不符合緩刑的要件，所以他上訴請求給予緩刑宣告（本院卷第14頁、第15頁），是無理由的。
十一、關於沒收部分：因檢察官及被告2人對此部分，都沒有爭執，爰依刑事訴訟法第373條引用原審判決書所載，不再多說。
十二、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱亦麟提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 22 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 張宏節法 官 林信旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 3 月 22 日
書記官 劉又華附錄本案論罪科刑法條全文：
森林法第50條竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上3百萬元以下罰金。
前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之。