臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度上訴字第57號上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 歐文斌上列上訴人因被告違反水土保持法等案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度訴緝字第10號中華民國107年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署93年度核退偵字第487 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
歐文斌犯攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之發電機及破碎機各壹台均沒收。
事 實
一、歐文斌明知花蓮縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）係屬國有之山坡地，由財政部國有財產局（改制後為財政部國有財產署，下同）管理，且其未依法取得礦業權，竟基於私自採礦及意圖為自己不法所有之竊盜犯意，自民國（下同）93年1月1日起雇用不知情之黃富明、郭逢仁（均另經無罪判決確定）及陳天來（已歿，另經不受理判決確定，下與黃富明、郭逢仁合稱黃富明等三人），接續利用其提供之發電機1 台及客觀上足對人體構成威脅危險性、可作兇器使用之破碎機1 台，在系爭土地上進行採礦，嗣黃富明等三人於93年1 月11日在系爭土地上挖掘坑道尚未採得礦石時，為警當場查獲而未遂，並扣得歐文斌所有之發電機及破碎機各1台。
二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分
一、被告歐文斌（下稱被告）經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰得不待其陳述，逕行判決。
二、被告於原審同意本判決下列引用之供述及非供述證據均有證據能力（見原審訴緝卷第57頁正面）。
乙、實體部分
一、認定犯罪事實所憑理由及證據被告於警詢及原審均否認有何犯行，其於警詢辯稱：因有向經濟部礦務局（下稱礦務局）申請探礦，所以雇用黃富明幫我巡山，並未雇用郭逢仁、陳天來，現場之發電機及破碎機非我所有云云；其於原審辯稱：我沒有叫郭逢仁去挖，我認識黃富明，不認識陳天來，我叫他們去幫我巡邏，我不知道他們有挖抗道云云。經查：
㈠被告於92年5 月間曾檢附申請試探寶石（玉髓）礦礦區圖、
礦區面積計算簿及身分證影本等資料向礦務局申請系爭土地之礦業權設定，嗣被告於93年6 月1日至3日會同礦務局東區辦事處人員鍾民岳、羅瑞智等人至現場實地勘測後，即於93年6月29日行文礦務局東區辦事處聲明自願放棄申請，經礦務局東區辦事處以93年6月30日東管字第09300100980號函核准等情，有被告提供之礦務局106年11月17日礦授東一字第10600258000號函檢送之申請及放棄申請之相關資料在卷足按（見原審訴緝卷第75- 86頁）。被告未曾領有礦業權乙情，亦有礦務局106年10月19日礦授東一字第10600095830號函附卷可參（見原審訴緝卷第65頁）。又被告並無採礦執照，被告曾申請過，但後來自行放棄申請，探礦也要有執照才能進入礦區，探礦後也要回復原狀等情，亦據證人鍾民岳、羅瑞智於偵訊證述無訛（見偵卷第32頁）。是被告於系爭土地並無合法探礦或採礦權，足堪認定。
㈡被告雇用證人黃富明等三人，自93年1月1日起在系爭土地以
被告提供之發電機及破碎機開採玉石，惟尚未挖到玉石就被查獲，被告表明其有合法採礦權，在系爭土地工作期間均由被告以廂型車接送其等上、下山，被告並非雇用其等巡山；被告有拿其向礦務局申請之文件給證人黃富明看，並表明已申請通過，叫證人黃富明幫忙找人，為警查獲時，其等已在系爭土地上挖了2處坑道等情，業據證人黃富明等三人於警詢及原審證述明確（見警卷第7-10、12-15、17-20頁；原審訴字卷第43、45、95-96頁）。又系爭土地有部分經江惠美向經濟部申請設定探礦權，經核准發給臺濟委探字第3682號探礦執照，有效期間自88年4月29日起至92年4月28日止，嗣於92年5月28日在原礦區所在地申請設定採礦權，至94年3月2日尚在辦理中，之後則未獲經濟部核准等情，有上開探礦執照及礦務局東區辦事處94年3月2日東一字第09400050560號函附卷可稽（見警卷第27頁；偵卷第23頁），並據證人邱松桂於原審結證明確（見原審訴字卷第103頁）。且證人邱松桂於93年1月11日會同花蓮縣警察局玉里分局春日派出所所長前往系爭土地，當場查獲黃富明等三人持有電動機械開採，未發現玉石等物，現場查扣之發電機及破碎機各1台，暫由黃富明保管等情，業據證人邱松桂於警詢證述甚詳，並有黃富明出具之保管條及本案承辦員警出具之報告在卷可參（見警卷第1-2、29頁；偵卷第3頁）。
㈢檢察官於94年6 月23日會同花蓮縣玉里地政事務所（下稱玉
里地政所）測量人員、警察、礦務局東區辦事處人員、花蓮縣政府水土保持課人員，經黃富明、郭逢仁引導至其等工作處履勘，發現現場已挖掘2 個坑道，左側坑道之明溝長11.1公尺、高1.5公尺、坑口寬80公分、高約1公尺、深度約3、4公尺；右側坑道之明溝長6公尺、1.1公尺、坑口寬70公分、高1 公尺，坑道口堆有土石，堆置之土石與坑道之土石相同等情，業經檢察官勘驗屬實，製有履勘現場筆錄及會勘照片附卷可稽（見偵卷第46-47、49-54頁），且經玉里地政所測量人員實際測量結果，坑道係位在系爭土地上，亦有玉里地政所94年8 月11日玉地測字第0940003335號函及檢送之土地登記公務用謄本、土地複丈成果圖等存卷足憑（見偵卷第58- 60頁）。是被告雇用之黃富明等三人確有在系爭土地私自採礦之行為，亦堪認定。
㈣綜上可知，被告在93年1 月間雇用不知情之黃富明等三人至
系爭土地工作時，尚未取得探礦權或採礦權，被告實無雇用其等在系爭土地巡邏，避免他人前來盜採礦石之必要，且黃富明等三人並非一向從事採礦工作之人，僅受僱於被告，衡情應無自行準備價值非低之發電機及破碎機使用之理，且發電機及破碎機係被告提供作為開採之工具，業據黃富明等三人證述在卷，是被告上開所辯顯不足採。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪之理由㈠被告行為後，刑法第321 條於100年1月26日經修正公布，並
於同年月28日生效，修正前法定刑為「6月以上、5年以下有期徒刑」，修正後法定刑為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，比較新、舊法之結果，以行為時法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定應適用行為時法。至於刑法未遂犯之規定，於94年2月2日經修正修正公布，自95年7月1日施行，修正前刑法第25條、第26條前段之規定，於刑法修正後，將之合併規定於刑法第25條，僅屬條項之變更，實質內容並未變更，自不生新舊法比較之問題，應適用裁判時法。
㈡按刑法第321 條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。破碎機係供作擊碎土石之用，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，係屬具有危險性之兇器至明。
㈢核被告所為，係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪及礦業法第69條第1項之私自採礦罪。
㈣按犯竊盜罪而有刑法第321條第1項第4 款所稱之結夥三人以
上之情形，應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯者在內，且係以結夥犯之全體俱有犯意之人為構成要件，若其中一人或數人缺乏犯意，則雖參與實行之行為，仍不能算入結夥之內（最高法院100 年度台上字第4327號判決意旨參照）。被告係指示利用不知情之黃富明等三人前往系爭土地開挖以竊取玉石，依上開說明，被告所為，尚與結夥三人竊盜罪之構成要件不符。公訴意旨認被告上開犯行，係犯刑法第321條第2項、第1項第4款之罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實既屬同一，起訴法條應予變更。
㈤被告為盜採礦石，自93年1月1日起至同年月11日為警查獲前
所施行之開採行為，係在密切接近之時地實施，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯。
㈥被告所犯上開二罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應
從一法定刑較重之攜帶兇器竊盜未遂罪處斷。又被告已著手於攜帶兇器竊盜之犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈦被告為上開犯行之時間雖在96年4月24日以前，惟其於96年7
月16日中華民國96年罪犯減刑條例施行前之95年3月1日為原審通緝後，未於96年12月31日以前自動歸案接受審判，直至106年8月2日始遭緝獲，依中華民國96年罪犯減刑條例第5條規定，自不得依該條例予以減刑，附此敘明。
三、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：系爭土地係國有山坡地保育區土地，被告上
開挖坑道之開發使用行為，致生水土流失，另涉犯水土保持法第32條第1項之罪嫌云云。
㈡訊據被告否認有上開犯行，經查：
⑴水土保持法第32條第1 項之適用範圍，以依該法第3條第3款
核定公告之公有或私人山坡地，或該法第3條第8款所定之國、公有林區或他人私有林區內（即森林法所稱之保安林）為限，且須其擅自墾殖、占用或從事之開發、經營或使用等行為，已達「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」之程度，始成立犯罪（最高法院98年度台上字第5782號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第4 項有未遂犯之處罰規定，惟未遂犯係將實害犯構成要件修正為危險犯，因此，未遂犯之成立除開始實施密接於構成要件該當行為外，另須有致生既遂可能之客觀危險性，如無致生既遂可能之客觀危險性，即不成立未遂犯。
⑵依檢察官於94年6 月23日至系爭土地現場履勘之履勘現場筆
錄及會勘照片，僅足以證明系爭土地確經被告雇人開挖坑道之客觀事實而已，無從執此逕認其開挖行為致生水土流失或致生水土流失之虞。況原審於95年1月2日委請國立中興大學鑑定系爭土地有無生水土流失情事，鑑定結果亦認本案為小規模電鑽開挖，如案發當時或其後的數個月有民眾向地方政府或警察單位報告系爭土地下方有因系爭土地之土石而造成道路中斷、橋樑受損、河床淤塞等需緊急搶修之情形，則構成「致生水土流失」，本案規模小且已歷經2年，尚不至有「致生水土流失之虞」等情，有國立中興大學95年1月13日興研字第0951600091號函暨檢送之鑑定報告存卷可稽（見原審訴卷第66-69頁）。是依卷存證據，尚無法證明被告之開挖行為已致生水土流失，或致生水土流失之虞之情形。
⑶綜上，本件檢察官提出之證據及指出證明之方法，無從說服
本院形成被告之行為致生水土流失或致生水土流失之虞的心證。此外，復無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指之犯行，基於無罪推定之原則，本應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與上開起訴經本院判決有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
四、撤銷之理由㈠礦業法係為有效利用國家礦產，促進經濟永續發展，增進社
會福祉而制定，此觀該法第1 條規定即明，是礦業法第69條第1 項所謂「未依本法取得礦業權私自採礦」係指明知無礦業權而以取得礦石為目的，自土地採取之行為而言，並不以將礦石自土地分離為限，原審以被告指示他人開挖礦石，因尚未取得任何礦石，在礦業法第69條並無未遂犯之處罰規定下，不構成礦業法第69條第1項之私自採礦罪，即有未合。
㈡檢察官以此指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，其另以
被告上開犯行亦成立水土保持法第32條第4項、第1項之罪為由提起上訴，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，應由本院撤銷改判。
五、科刑之理由㈠爰審酌被告任意侵害國家機關對於國有財產之監督權，自行
雇用他人並使用足以對他人身體造成危害之破碎機竊取礦石，為警及時查獲始未造成實害，所為實屬不該，且犯後飾詞否認，態度不佳，及前有妨害公務、妨害自由、違反槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺等不法素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，及自承高中肄業之智識程度、現從事臨時工、需要扶養母親、經濟不好之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。按被告行為後，刑法第41條第1 項之規定，業經修正，並於95年7月1日施行，易科罰金之折算標準，由「得以1 元以上3元以下折算1日」，提高為「得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日」，且被告行為時之易科罰金折算標準，罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已廢止）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則行為時之易科罰金折算標準，最高應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日，經比較修正前、後之規定，修正後之規定，並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段，應適用修正前之規定，定其易科罰金之折算標準。
㈡扣案之發電機及破碎機各1 台，係被告所有供本案犯罪所用
之物，業據本院認定如上，爰依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。
丙、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、第300條。
二、礦業法第69條第1項。
三、修正前刑法第321條第2項、第1項第3款、第41條第1 項前段。
四、刑法第2條第1項前段、第25條第2項、第38條第2項前段。
五、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條。
六、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條。本案經檢察官林英正提起公訴，檢察官曹智恒提起上訴，檢察官王啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 27 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲法 官 林慧英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 107 年 7 月 27 日
書記官 郭怡君附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
礦業法第69條未依本法取得礦業權私自採礦者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以上100萬元以下罰金。
法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行職務犯前項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人亦科以前項之罰金。