臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度原上訴字第28號上 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉國慶選任辯護人 黃絢良律師(法扶律師)上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺東地方法院106年度原訴字第26號中華民國107年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署106年度偵字第1062、1242號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於劉國慶部分撤銷。
劉國慶共同犯強盜罪，處有期徒刑柒年拾月。扣案之石頭壹顆沒收之。
犯罪事實
一、劉國慶前於民國106年3月19日14時42分許，先至楊順良所經營位於臺東縣○○鎮○○路○○○○○號「○○玉石廣場玉石店」（下稱「○○玉石店」）物色玉石。嗣因伍耀倫(本院先行於108年8月26日審結)於106年3月30日某時，前往劉國慶位於花蓮縣○○鄉○里村○○路○○號之住處（下稱劉國慶住處），劉國慶遂提議由伍耀倫取得楊順良之玉石，抵償伍耀倫積欠之債務，二人便於同日至翌日（31日）間，共同意圖為自己不法之所有，基於傷害及強盜之犯意聯絡，謀議並模擬強取之手段，由劉國慶將作案所需之衣物、袋子、已報廢之車牌號碼000-000號之車牌0面交予伍耀倫。於同年月31日12時7分許，由伍耀倫騎乘租賃之車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱本案機車，其上懸掛上開已報廢之車牌）及自劉國慶住處取得之石頭1顆（長度約23公分、寬度約11公分、高度約8公分），前往○○玉石店。見楊順良當時獨自一人看店，伍耀倫先是佯裝顧客四處走動參觀，藉機與楊順良攀談鬆懈其心防，並出示自劉國慶住處取得之石頭1顆，請楊順良判斷其價值，鬆懈其心防，再向楊順良佯稱欲購買選定之玉石，趁楊順良走至櫃檯打算要包裝伍耀倫所選購之玉石，尾隨在楊順良背後，持在劉國慶住處所取得之石頭1顆敲擊楊順良之後腦一下，楊順良隨即倒臥在地，伍耀倫再手持石頭接續第2次攻擊楊順良，見楊順良已倒地無力抗拒之後，先是放下上開作案用石頭，衝出店門口停放做案用機車處，手持作案用袋子返回店內，再拾起該顆石頭，衝向店內展示櫃，以該石頭砸破店內展示寶石玻璃櫥窗，強取搜刮如附表各編號所示之玉石，過程中，見楊順良倒臥後身體仍有抖動尚未昏迷，再次衝回楊順良倒臥處，以腳重踢楊順良臉部1下，轉身再次衝向店內展示櫃，繼續強取搜刮如附表各編號所示之玉石，過程中，又見楊順良倒臥後身體再次抖動，又衝回到楊順良倒臥處，以腳再重踢楊順良頭臉部1下，致楊順良終昏迷在地，又衝回到展示櫃處，繼續強取搜刮如附表各編號所示之玉石放入袋內，以此接續強暴之方式，致使楊順良不能抗拒，並使其受有後枕及左側眼窩擦挫傷、合併局部皮下血腫、頭部外傷併硬腦膜下血腫、左眼眶骨骨折等傷害，並強取如附表各編號所示之玉石得手，之後即騎乘上開重型機車逃逸。先是逃往劉國慶住處，二人在該處焚燒作案所使用之衣物及袋子，並朋分前開盜得之玉石，伍耀倫始返回○○住處。嗣經警調閱現場監視錄影畫面，循線追查，於106年4月2日8時30分許，經伍耀倫同意搜索位於○○縣○○鎮○○里○○街○○巷○○號之住處，扣得行動電話1只、T恤1件、短褲1件、布鞋1雙及如附表編號8至10所示之物（已發還楊順良）等物品；再於106年4月19日7時20分許，經員警持臺灣臺東地方法院(下稱臺東地院)核發搜索票前往劉國慶上址住處搜索，扣得如附表編號1至7所示之物等物品（亦已發還楊順良），始悉上情。
二、案經楊順良告訴臺東縣警察局成功分局報告及臺灣臺東地方檢察署(下稱臺東地檢署)檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、關於一造缺席判決部分：
(一)按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。
(二)查被告劉國慶於本院審理期日經合法傳喚，無正當理由不到庭（本院卷第95至96頁），爰不待其陳述，逕行判決。
二、證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查本件判決以下所引用各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然被告於本院準備程序係稱：由辯護人幫我回答；其辯護人則稱：證據能力均無意見等語（本院卷第77頁），且迄本院審理終結前，被告及其辯護人亦未再爭執證據能力問題，本院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，因認以之作為證據應屬適當，爰依上揭規定，認前揭供述證據有證據能力。
(二)本件認定被告犯罪事實之非供述證據，與本案事實具有關連性，且無實施刑事訴訟程序公務員違反法定程序取得證據之情形，應具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告劉國慶經合法傳喚，無正當之理由未於本院審理期日到庭，然原審訊據被告劉國慶固坦承：我與女友黃婉婷曾於106年3月19日14時42分許，至告訴人楊順良所經營之○○玉石店看玉石，很想擁有楊順良所有之藍寶石；共同被告伍耀倫曾於106年3月30日至31日投宿在我住處，我告知伍耀倫楊順良處有藍寶石，轉賣可獲利，我有與伍耀倫模擬作案的情況，告知伍耀倫可以租機車犯案，交付伍耀倫本件作案所使用之衣物，且伍耀倫用來敲擊楊順良後腦之石頭，亦係由我住處外取得；伍耀倫犯案後，到我住處把袋子交給我等事實。
然矢口否認有何與伍耀倫共同犯傷害及強盜之犯行，辯稱：我給伍耀倫作案時所使用之衣物，只是給他禦寒用。當初係伍耀倫決定其等二人一起去偷，我才與被告伍耀倫模擬，告訴他即使這樣也會被警察抓，目的是要伍耀倫不要這樣做。我收受伍耀倫交付之玉石，僅係寄藏贓物等語（原審卷第213至214頁反面）。
二、惟查：
(一)上開犯罪事實，迭據共同被告伍耀倫於警詢、偵查、原審及本院準備程序及審理期日坦承不諱（偵卷一第23頁反面至26、36至37頁，偵卷二第76至77頁，原審卷一第11頁反面至15頁、104至105、143、212至213頁，本院卷第173頁），核與證人即告訴人楊順良、證人即被告劉國慶之女友黃婉婷於警詢、偵查或原審時證述之內容大致相符（證人楊順良部分：警卷第14至19頁，偵卷一第50至52頁，原審卷一第204頁反面至207頁；證人黃婉婷部分：偵卷二第5至10、47至51頁），並有原審勘驗被告伍耀倫作案用石頭之勘驗筆錄、臺11線及玉長公路之道路監視錄影畫面翻拍照片、逃逸路線示意概圖、臺11線、玉長公路之道路監視器錄影光碟1片、○○玉石店監視錄影、國聯機車租賃合約契約書、臺東縣警察局成功分局106年4月2日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺東縣警察局成功分局106年4月19日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓證物認領保管單、○○玉石店監視器翻拍照片、查扣證物照片、執行搜索現場照片、○○玉石店內櫥窗照片、衛生福利部臺東醫院成功分院診斷證明書、臺東馬偕紀念醫院診斷證明書各1份、衛生福利部臺東醫院106年6月9日東醫歷字第1060001248號函暨函附楊順良病歷資料、臺灣基督教長老教會馬偕醫療財團法人臺東馬偕紀念醫院106年6月13日馬院東醫乙字第1060006559號函暨函附楊順良病歷資料、同院107年8月24日馬院東醫乙字第1070009975號函、本院針對○○玉石店案發當時監視錄影畫面所為之勘驗筆錄在卷可佐（警卷第23至26、37、45至47、49至60頁，偵卷一第28至31、61頁，偵卷二第20至25、35至45頁，原審卷一第49至58、59至
91、211頁反面，本院卷第93、165之1至165之19頁），足認共同被告伍耀倫任意性之自白與事實相符，堪可採信。
(二)被告劉國慶固以前詞置辯，然證人楊順良於原審結證：劉國慶是在山線偷挖石頭的山老鼠，我認識他約10年，他1年約來2至3次。距離現在約5、6年前，他跟我承認過有偷挖過我的礦區，我也沒有證據，所以也沒有報警。好幾年前他曾經有提過，要以新臺幣（下同）60萬元跟我買藍寶石，但都是開玩笑的。案發前十幾天他有來我店內，他來時跟以前一樣是例行性地說話，並沒有說要買玉石，但他那次來在我被砸的櫥窗看了很久。我會說是劉國慶叫伍耀倫搶我的藍寶石，是因為我在玉石界40年，形形色色的人看多了，我認為劉國慶就是這樣的人，他的風聲在玉石界就是小偷型的等語（原審卷一第205頁反面至207頁），且被告劉國慶於原審亦自陳：被害人之前都沒有報警我偷挖石頭的事等語（原審卷一第214頁），足見被告劉國慶前已曾因想要楊順良所有之礦石，而偷挖其礦區，且其很想要擁有本次告訴人楊順良遭強取之藍寶石，於本案發生前，又到○○玉石店在櫥窗前看很久，是以堪認被告劉國慶確有共犯本次犯行之動機。
(三)證人即共同被告伍耀倫於偵查及原審審理時證稱：案發的前幾個月，大概是105年底劉國慶跟我講說那間玉石店老闆欠他藍寶石原礦，他沒辦法報警索討，因為沒有收據，就是我當天在展示櫃裡拿的其中1顆。在作案前一、兩天我去花蓮找他，因為我欠他5萬多元，剩下2萬多沒還，他就叫我去玉石店搶，說這樣可以抵銷我對他的債務等語（偵卷一第36頁至37頁，原審卷一第143頁反面至146頁）；證人即被告劉國慶之女友黃婉婷於偵訊時亦證稱：伍耀倫有欠劉國慶錢大概
1、2萬；我知道劉國慶跟玉石店的老闆有藍寶石原礦的買賣糾紛，105年底我來東部，劉國慶有帶我去看，老闆跟劉國慶講好是40萬，劉國慶當場就給老闆40萬現金，劉國慶還給我看提款紀錄，但錢老闆收下後，就說漲價到70萬，所以玉石沒有給劉國慶。伍耀倫來我家聊天時，劉國慶跟伍耀倫說有玉石糾紛，然後伍耀倫在那邊跟劉國慶開玩笑說要替劉國慶拿回來等語（偵卷二第48至49頁）；並有證人伍耀倫曾於104年9月25日匯款35,000元給被告劉國慶之郵政入戶匯款申請書影本乙紙在卷可參（原審卷一第218頁），堪認伍耀倫證稱其積欠被告劉國慶債務，且其曾經被告劉國慶告知，○○玉石店老闆欠他玉石等節，應非杜撰。
(四)又證人楊順良於原審結證：我是（案發）那天第一次見到伍耀倫，以前沒看過他，他講話的內容跟懂玉石的人講的完全不一樣，他根本就不懂玉石，但他把我打昏再搜刮財物，時間不超過十分鐘，好像已經知道他想要的東西放在哪裡，主要是往藍寶石的櫥櫃搜刮後就離開了；我昏倒後櫃台可以自由進出，且櫃台內我有放現金，但他沒有拿等語（原審卷一第205、207頁）；證人伍耀倫於偵查及原審時亦證述：劉國慶有跟我說他要雕刻的藍寶石還有原礦，他有說原礦是放在直立櫃，雕刻藍寶石是我自己在平面櫃找到的。106年3月31日中午我就去○○玉石店「行搶」扣案的玉石，目標就是展示櫃裡的藍寶石原礦，因為我想說他喜歡藍寶石，所以不只拿藍寶石原礦，也多拿一些藍寶石。我拿了藍寶石後就騎車離開，騎到劉國慶家，把拿到的東西給他，他把他想要的石頭挑起來，剩下的給我等語（偵卷一第36至37頁，原審卷一第143至146頁），是以伍耀倫當日僅搜刮藍寶石之櫥櫃，而未拿取楊順良之其他財物，應堪認定。衡以伍耀倫本身對於玉石並無研究，亦無買賣管道，倘其犯下本件犯行之目的，係為取得財物用以花用或清償對其他債權人之債務，理應趁機搜刮店內現金，始得即時花用或清償債務，然伍耀倫捨此不為，僅於得手被告劉國慶想要之藍寶石後，隨即逃離現場，其所為與其證稱被告劉國慶叫其去玉石店搶，說這樣可以抵銷債務等語相符，是其前開證詞，足堪採信。
(五)又證人伍耀倫偵查及原審時證述：作案的前一天白天，我到劉國慶家，他跟我說可能會發生什麼事情，例如老闆會不會不讓我進去，要先聊天取信老闆，如果有客人來的話要觀察等等。他告訴我該怎麼換衣服、換車牌，我問劉國慶說要怎麼打暈玉石店老闆才可以拿東西，劉國慶說我應該用石頭。他教我方法，給我一件外套跟褲子、假的車牌跟裝東西的袋子，我問他怎麼作案，他教我先去租機車，換好車牌跟衣服褲子，他有說在玉長公路那裏可以換車牌，好像是因為監視器的問題。他有把犯案需要的袋子、衣服、車牌交給我，我就從他家拿兩顆石頭，一方面假裝要去店家詢問，之後就用石頭打老闆等語（偵卷一第36至37頁，原審卷一第143至146頁），而被告劉國慶於偵訊時亦自陳：伍耀倫問我兩塊很貴的玉石放在哪裡，我說放在櫥櫃內，自己進去看就看得到。他問我偷的是不是比較快，我說用搶的會比較快。伍耀倫是要去搶，他就問我整個犯案過程要如何做比較不會被發現，我叫他去租一臺車換車牌，跟他說先去找老闆聊，只是提供意見跟他說可行性。我有跟伍耀倫說我這邊有不要的車牌，你要就拿去用等語（偵卷二第56至58頁），是以被告劉國慶確實有告知伍耀倫其想要的藍寶石原礦所在位置，且與伍耀倫就作案過程為模擬，教導伍耀倫換車牌、如何接近被害人，並提供伍耀倫報廢之車牌、衣物供作案使用，堪以認定。
(六)又證人伍耀倫於偵查及原審時證述：我拿了藍寶石後就騎車離開，到玉長公路上換回衣服跟車牌，騎到劉國慶家，把拿到的東西給他，把車牌還給他，然後在他家把衣服、褲子、袋子燒掉。劉國慶把他想要的石頭挑起來，剩下的給我，我就把機車歸還等語（偵卷一第36至37頁，原審卷一第143至146頁）；核與證人黃婉婷證稱：106年3月31日下午約13至14時許，伍耀倫騎著機車來我家，當時他一直哭，身上穿著本來的時候的衣服，伍耀倫把劉國慶借他的大袋子拿給劉國慶，裡面感覺有裝東西，感覺很輕沒有裝什麼。停留約1小時左右，將衣褲還給劉國慶後，我有看見他們兩人在住宅前廣場燒衣褲。最後伍耀倫沒有把袋子帶走，他就騎車走了。當天家裡就多了那些石頭，劉國慶擺在我們睡覺的旁邊，當天晚上他有跟我說這些石頭是已經有付錢了，只是一直沒拿回來的，他有跟我說是買的等語（偵卷二第9、48至49頁）相符。並有臺東縣警察局成功分局106年4月19日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及劉國慶住處執行搜索、查扣物品照片在卷可稽（偵卷二第20至25、35至44頁），故伍耀倫於作案後，逃往被告劉國慶住處，二人共同焚燒伍耀倫作案時穿著之衣物及袋子以湮滅罪證，並朋分伍耀倫強取之玉石，且被告劉國慶亦向女友黃婉婷佯稱分得之玉石為其合法買受而得，堪以認定。觀諸如附表編號1至7所示，在被告劉國慶住處扣得之玉石總價值為5,564,100元，而如附表編號8至10所示，在伍耀倫住處扣得之玉石之總價值為210,300元，在被告劉國慶住處扣得之玉石價值遠高於被告伍耀倫住處所扣得者，足見伍耀倫證稱係被告劉國慶把想要的石頭(玉石)挑起來，剩下才由伍耀倫帶走等情，應堪採信。
(七)從而，被告劉國慶為取得楊順良之藍寶石，遂要求伍耀倫實行本件犯行，以抵銷伍耀倫對其積欠之債務。經伍耀倫同意後，再與伍耀倫就作案過程為模擬，教導伍耀倫換車牌、接近被害人，並提供伍耀倫報廢之車牌、衣物供作案使用。伍耀倫為使楊順良昏迷，以遂行強盜犯行，而依被告劉國慶之指示使用石頭，即持被告劉國慶住處外之石頭，攻擊楊順良之後腦，搜刮被告劉國慶所欲取得藍寶石，而後二人在被告劉國慶之住處一同湮滅罪證、朋分玉石，再由被告劉國慶取得其中如附表編號1至7所示價值較高之部分，依前開被告劉國慶所為之行為，足認其為主要謀劃者，而非單純教唆或幫助犯罪，且其雖未實際參與實施本件傷害、強盜之構成要件行為，然對於本件犯罪之實行，具有實質決定力，顯係以自己共同犯罪之意思，與被告伍耀倫事先同謀，而由被告伍耀倫實行犯罪之行為，故被告劉國慶所為實屬本案共同正犯，堪以認定。
三、按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意志自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響；而恐嚇取財罪，必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度，如已使被害人喪失意志自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪。至是否達於「不能抗拒」之程度，應以通常人之心理狀態為準。如行為人所實行之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意志，即與之意義相當（最高法院107年度台上字第1240號判決意旨參照）。查共同被告伍耀倫於案發當時，趁楊順良獨自一人看店，佯裝顧客，鬆懈被害人之心防，趁機持石頭敲擊被害人，至其昏倒在地無力抗拒，再趁機強取展示櫃內之玉石等情，已如上述認定，而楊順良當時受到伍耀倫攻擊昏倒在地，意思自由顯足以因此受壓制，喪失抵禦能力，揆諸上揭說明，伍耀倫所實行之不法手段足以抑制抗拒，使之喪失自由意志，是楊順良顯已達不能抗拒之程度甚明。又依共同正犯「一部行為全部負責」之法理，即共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。是以被告劉國慶，對於他共同正犯伍耀倫所實施之上開行為，亦應共同負責。
四、綜上所述，共同被告伍耀倫之任意性自白，與事實相符，堪以採信；被告劉國慶前開所辯，均不足採信。本案事證明確，被告劉國慶之犯行洵堪認定，應依法論科。
參、法律適用之說明：
一、論罪：
(一)按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院釋字第109號解釋意旨參照）；本案固係由伍耀倫實施犯行，惟其乃係與被告劉國慶事先同謀而為之，揆諸前開解釋意旨，被告劉國慶所為仍應成立共同正犯，即學理所謂之共謀共同正犯。
(二)又按犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪；然因強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責，如經合法告訴且與強盜罪有方法結果之牽連關係，即應依刑法第55條之規定處斷(最高法院91年度台上字第1441號判決意旨參照)。經查，伍耀倫持石頭敲擊楊順良之後腦，致楊順良倒臥在地，又見楊順良倒臥後仍在抖動尚未昏迷，再以腳重踢楊順良臉部2下等行為，致楊順良受有傷害一節，顯有傷害楊順良之犯意，且發生傷害之結果，揆諸前旨，自應另負傷害罪責。
(三)公訴意旨雖認被告劉國慶與伍耀倫雖預見頭部為人體要害部位，如以石頭對他人頭部猛擊，足以造成死亡之結果發生，而其發生亦不違背其本意，竟仍共同意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意及殺人之不確定故意聯絡，由伍耀倫自後方持至劉國慶住處所取得之石頭1顆猛擊楊順良之後腦，並以腳重踢楊順良頭部2下，應另論以殺人未遂罪嫌云云。
1.然按刑法殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，並著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件，其與刑法傷害罪之區別，則以有無殺意為斷，被害人受傷之程度、處所是否為致命部位，及傷痕多寡、輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意，仍應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，如行為人與被害人之關係、仇隙、衝突起因、行為當時所受之剌激，是否足以引發殺人動機，及行為人行為時之態度、手段是否猝然致難以防備、攻擊力道是否猛烈足以斃命、有否後續動作、事後態度等各項因素綜合予以研析（最高法院47年度台上字第1364號、87年度台上字第3123號、94年度台上字第6857號判決意旨參照）。
2.經查：證人楊順良於原審證述：（案發）當天之前我從未看過被告，與他沒有恩怨等語（原審卷一第204頁反面、205頁反面），足見伍耀倫與證人楊順良於本案之前素不相識，亦無仇隙。又證人楊順良證稱：伍耀倫只有用石頭砸我頭部一下，我被石頭砸的當下就沒有知覺了，我倒下時人一半在櫃臺內，一半在櫃臺外面，然後他還走進去踹我的臉部，踹我左眼窩一下，下巴也踹了一下，我想他可能怕我爬起來，因為我當時還在動，之後他馬上轉頭去砸櫥窗等語（原審卷一第205頁正、反面、206頁反面）；又其於當日至衛生福利部臺東醫院成功分院（下稱臺東醫院成功分院）急診就醫，經診斷為後枕及左眼窩擦挫傷，合併局部皮下血腫，有衛生福利部臺東醫院成功分院診斷證明書在卷可佐（警卷第60頁），而後至臺灣基督教長老教會馬偕醫療財團法人臺東馬偕紀念醫院（下稱臺東馬偕醫院）接受治療，經原審函詢臺東醫院成功分院、臺東馬偕醫院被害人楊順良到院治療時之症狀、術後治療過程及術後情形，經臺東醫院成功分院函覆：該員受傷當下暫時性意識喪失、頭暈、受傷部位疼痛；經過於急診初步理學檢查（包含神經學檢查及頭部段腦斷層），並無發現有明顯顱內出血跡象。故初步診斷為腦震盪合併暫行性意識喪失，有臺東醫院成功分院106年6月9日東醫歷字第1060001248號函暨附件病歷（原審卷一第49至58頁）；另經臺東馬偕醫院函覆：(一)該君當時到院治療之症狀為頭暈、頭痛。當時僅症狀治療，無手術，現況恢復良好；(二)依病歷紀載當時該病人所受之傷害並無嚴重減損其身體功能或有重大不治之症等，有臺東馬偕醫院106年6月13日馬院東醫乙字第1060006559號函暨附件病歷（原審卷一第59至91頁），是楊順良因伍耀倫持石頭攻擊其後腦，所受之傷勢為後枕擦挫傷，合併局部皮下血腫，依前開傷勢，難認伍耀倫係對楊順良為猛烈之攻擊；又伍耀倫以石頭攻擊楊順良後腦後，隨即開始強取搜刮財物，強取財物期間，雖再以腳重踢楊順良臉部先後2下，造成左眼眶骨骨折等傷害，然被告伍耀倫係因見被害人倒臥後仍在抖動尚未昏迷，始再接續以腳重踢被害人臉部2下，且於被害人昏迷後即未再為攻擊，而繼續強取搜刮財物，於取得財物後旋即逃逸，足見伍耀倫攻擊楊順良之目的，係為使楊順良陷入昏迷不能抗拒以強取財物。依伍耀倫與楊順良之關係、攻擊之力道，及攻擊後之後續動作以觀，堪認伍耀倫對楊順良並無殺意，是此部分犯行應係基於傷害故意，所實施之強暴行為，而非另基於殺人之犯意所為，堪以認定。
(四)又刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判決意旨可資參照）。另按磚塊、石頭乃自然界之物質，尚難謂為通常之「器械」，從而持磚塊、石頭砸毀他人車窗竊盜部分，尚難論以攜帶兇器竊盜罪（最高法院92年度台非字第38號判決意旨參照）。本件伍耀倫自被告劉國慶住處取得持之做案之石頭，顯非屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器。
(五)被告劉國慶行為後，刑法第277條第1項規定，已於108年5月29日經總統修正公布，並自同年月31日起生效施行。修正後之規定將有期徒刑自3年以下提高為5年以下；罰金數額自3萬元提高成50萬元，刑度已較舊法為重。經比較新舊法後，自以行為時即修正前刑法第277條第1項較有利於被告伍耀倫。
(六)是核被告劉國慶所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪，及第328條第1項之強盜罪。至於檢察官起訴意旨認本案被告劉國慶所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，容有誤會，業如前述，然其社會基本事實同一，復經原審當庭告知被告伍耀倫此部分所犯罪名，爰依法變更起訴法條審理。
二、共同被告伍耀倫於密切接近之時間、地點，先持石頭敲擊被害人楊順良之後腦，再以腳重踢其臉部先後數下之傷害行為，各行為間之獨立性極為薄弱，顯係基於同一傷害之犯意，依一般社會健全觀念難以強行分離，應論以接續犯之一罪。
三、共同正犯：被告劉國慶與伍耀倫就上開各犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
四、被告劉國慶與伍耀倫以一行為同時觸犯上開二罪，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之強盜罪處斷。
五、被告劉國慶之情形並不適用刑法第19條：依臺北榮民總醫院玉里分院鑑定醫師之鑑定結果，認為被告劉國慶雖有精神障礙（重鬱症），然尚有足夠能力為意思表示或受意思表示或辨識其意思表示效果之能力，此有卷附臺北榮民總醫院玉里分院106年8月21日北總玉醫企字第1060601294號函附精神鑑定書、衛生福利部臺東醫院106年7月12日東醫歷字第1060053701號函附就診病歷影本、臺北榮民總醫院玉里分院106年7月13日北總玉醫企字第1069905499號函附歷次就診病歷紀錄各1份可憑（原審卷一第168至173頁、原審卷二第1至188頁），尚無證據顯示被告劉國慶於行為時有刑法第19條第1、2項之適用。至於辯護人請求再次送鑑定，因原審業已鑑定完畢，應無重覆鑑定之必要。
六、是否適用刑法第59條酌減其刑問題
(一)按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上字第899號判決意旨參照）。
(二)本件被告劉國慶未曾有過犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，又有精神障礙（重鬱症），然被告劉國慶對伍耀倫佯稱其與被害人楊順良因藍寶石買賣發生糾紛乙事(楊順良否認有此事)，並要求伍耀倫取回藍寶石以抵銷其所積欠之債務，竟與伍耀倫謀議遂行本件強盜行為，恣意非法奪取他人財物，而共犯伍耀倫係持石頭攻擊楊順良之後腦，並以腳重踹被害人臉部，造成被害人之傷勢為後枕及左側眼窩擦挫傷、合併局部皮下血腫、頭部外傷併硬腦膜下血腫、左眼眶骨骨折等傷害，此一強暴手段犯罪期間尚屬短暫，卻甚為殘忍，已然造成楊順良受有財物損失，又受有身體之傷害，是衡以被告劉國慶與伍耀倫2人犯罪情節與犯罪所生危害及其主觀惡性程度，非惟侵害他人財產法益不輕，亦嚴重破壞社會治安，所為甚有可責，難認另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
肆、撤銷改判理由、科刑審酌及沒收問題
一、撤銷改判理由
(一)原審法院認被告劉國慶上揭行為罪證明確，而予依法論科固非無見，惟查：
1.本院針對○○玉石店案發當時監視錄影畫面勘驗結果伍耀倫一開始持在劉國慶住處所取得之石頭敲擊楊順良之頭部1下後，有再次持石頭攻擊被害人1次後，先是放下上開作案用石頭，衝出店門口停放做案用機車處，手持作案用袋子返回店內，再拾起該顆石頭，衝向店內展示櫃，以該石頭砸破店內展示寶石玻璃櫥窗，強取搜刮玉石，過程中，先後有2次見楊順良倒臥後身體仍有抖動尚未昏迷，再次衝回楊順良倒臥處，以腳重踢楊順良臉部合計2下等情，有本院勘驗筆錄在卷可稽，該犯罪情節顯較原判決認定之情為重，原判決就此部分則認定持石頭敲擊楊順良之頭部1下及見楊順良倒臥後仍抖動尚未昏迷，再以腳重踢楊順良臉部2下等情，容有未洽。
2.原審認同案被告伍耀倫有刑法第59條酌減其刑之適用，既有不當前經本院撤銷，並依其涉案情節改判處有期徒刑6年8月，而被告劉國慶涉案之情節又較同案被告伍耀倫為重，原判決量處之刑即有過輕而有未洽之處。
(二)檢察官提起上訴，指摘原審判決有量刑過輕之違誤，參諸上揭說明，應認為有理由，且原審判決尚有前述其他可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
二、科刑審酌爰以行為人之責任為基礎，審酌被告劉國慶為滿足私慾，以抵銷積欠其債務為由，慫恿伍耀倫下手執行本件強盜行為，恣意奪取他人財物，係本案主要之謀劃者，且被告伍耀倫係持堅硬之石頭攻擊楊順良之後腦，並以腳重踹楊順良臉部，造成楊順良之傷勢為後枕及左側眼窩擦挫傷、合併局部皮下血腫、頭部外傷併硬腦膜下血腫、左眼眶骨骨折等傷害，此一強暴手段犯罪期間雖屬短暫，卻甚為殘忍，已然造成楊順良受有財物損失，又受有身體、心理之傷害，侵害其財產、人身及意思決定自由等法益，是衡以被告劉國慶與共犯伍耀倫犯罪情節之輕重。與犯罪所生危害及其主觀惡性程度，非惟侵害他人財產法益不輕，亦嚴重破壞社會治安，所為甚有可責，犯後又未能坦承犯行，與楊順良和解賠償其所受之損害，犯後態度不佳，且行為時並無前科，此有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，素行非差；並審酌其分得如附表編號1至7所示之玉石，總價值為5,564,100元，已發還楊順良，有卷附贓物認領保管單可資為憑（警卷第56頁），楊順良所受財產損害已稍有減輕；兼衡被告劉國慶犯罪之動機、目的、手段、所造成的危害，及其自陳國中肄業(戶籍資料登記國中畢業)之智識程度，現職打零工，月收入7千至1萬元，須扶養母親及未成年子女，罹患有重鬱症及酒精使用病患等一切情狀（原審卷一第215頁反面），量處有期徒刑7年10月，以資懲儆。
三、沒收
(一)謹按：
1.刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。沒收之作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。而所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。是以，於數人共同犯罪時，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的之性質及其存在狀態，為下列不同之處理：
(1)沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收。
(2)沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之。係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。其既規定屬於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4項規定追徵其價額(此於毒品危害防制條例第19條之沒收規定，亦有適用)。
2.刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收。與上開刑法第38條第2項前段，就「屬於犯罪行為人者」之解釋，並無不同(最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照)。
3.另沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明文。
(二)扣案之石頭一顆（長度約23公分、寬度約11公分、高度約8公分），為共犯伍耀倫持以攻擊楊順良後腦及砸破店內展示寶石玻璃櫥窗之物，係自被告劉國慶住處取得之物，應認屬於劉國慶所有之物，揆諸前旨，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。
(三)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。被告劉國慶與伍耀倫二人強取如附表所示之物，業經合法發還被害人，有贓物認領保管單2紙在卷可稽（警卷第56頁、偵卷二第45頁），爰不予宣告沒收，併予敘明。
(三)至於其餘扣案之灰色短褲1件、黑色T恤1件、黑色布鞋1雙、電腦主機1台及白色三星手機1支（含記憶卡1片、SIM卡1片、電池1個），均無證據證明為供本案犯罪所用之物，核與本案無直接關聯性，無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、（修正前）第277條第1項、第328條第1項、第55條、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊琇棋提起公訴，檢察官林家瑜提起上訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林慧英法 官 李水源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
書記官 陳有信【附表】：
┌──┬───────┬───┬───────┬──────────────┐│編號│物品名稱 │數量 │價值（新臺幣）│扣得地點 │├──┼───────┼───┼───────┼──────────────┤│ 1 │藍寶石原礦 │2顆 │450萬元 │花蓮縣○○鄉○里村○○路○○號│├──┼───────┼───┼───────┼──────────────┤│ 2 │戒指 │12只 │70萬元 │花蓮縣○○鄉○里村○○路○○號│├──┼───────┼───┼───────┼──────────────┤│ 3 │玉石項鍊 │1條 │2萬元 │花蓮縣○○鄉○里村○○路○○號│├──┼───────┼───┼───────┼──────────────┤│ 4 │玉石 │6顆 │27萬元 │花蓮縣○○鄉○里村○○路○○號│├──┼───────┼───┼───────┼──────────────┤│ 5 │藍寶石 │4顆 │7萬3,000元 │花蓮縣○○鄉○里村○○路○○號│├──┼───────┼───┼───────┼──────────────┤│ 6 │擺設戒指大盒子│1個 │1,000元 │花蓮縣○○鄉○里村○○路○○號│├──┼───────┼───┼───────┼──────────────┤│ 7 │擺設戒指小盒子│4個 │100元 │花蓮縣○○鄉○里村○○路○○號│├──┼───────┼───┼───────┼──────────────┤│ 8 │玉石 │5個 │11萬5,000元 │南投縣○○鎮○○街○○巷○○號 │├──┼───────┼───┼───────┼──────────────┤│ 9 │戒指 │2個 │9萬5,000元 │南投縣○○鎮○○街○○巷○○號 │├──┼───────┼───┼───────┼──────────────┤│ 10 │布項鍊 │3條 │300元 │南投縣○○鎮○○街○○巷○○號 │├──┼───────┴───┴───────┴──────────────┤│備註│起訴書附表漏未記載編號4 之物，然該物亦係於被告劉國慶住處查扣之物，且││ │經發還告訴人楊順良，有臺東縣警察局成功分局贓物認領保管單在卷可佐（見││ │偵卷二第45頁），是應予補充更正如上。 │└──┴──────────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
修正前中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。