臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度原上訴字第39號上 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官被 告 王長成選任辯護人 林漢章律師(法扶律師)上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺東地方法院106年度原訴字第62號中華民國107年6 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署106 年度偵字第1872號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
王長成犯非法持有爆裂物罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之土製爆裂物貳枚，均沒收之。
犯罪事實
一、王長成明知爆裂物係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經主管機關許可，不得持有，竟於民國106年6月27日前某日，自不詳處所取得具殺傷力之土製爆裂物2 枚，依其智識、經驗，應知悉該土製爆裂物具有殺傷力，竟仍未經許可而持有該土製爆裂物，並於不詳時、地將之藏放在楊文勝 (所犯竊盜案件，業經原審判決有罪，另案於106年6月20日入監執行)所竊取之車牌號碼00-0000號自小客車 (下稱本案小客車)後行李廂。嗣警方於106年6月27日上午9時30分許，在臺東縣○○鄉○○路○○○ 巷○○號前，查獲通緝犯即楊文勝之女友林菊美時，王長成在場手提林菊美之手提包，並發現林菊美所使用之本案小客車為失竊車輛，經附帶搜索本案小客車，於後車廂扣得前揭土製爆裂物2 枚(下稱本案爆裂物)，始循線查獲上情。
二、案經臺東縣警察局移請臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴檢察官、被告及辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，然均同意具有證據能力(本院卷第61頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告對其未經許可，持有本案爆裂物，並將之放在本案小客車後車廂，嗣於上述時、地為警查獲等情，固坦承不諱，然辯稱：伊以為是一般的爆竹煙火，不知是爆裂物云云。
二、經查：
(一)本案爆裂物為被告所有並放置在楊文勝所竊取、查獲時由林菊美使用之本案小客車後車廂，於上述時、地為警查獲後，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認為：本案爆裂物共有2枚，編號A之爆裂物，係將一般市售爆竹煙火之硬紙材質之空殼作為容器(底部有紅土封口)，於內部自行填裝煙火類火藥及爆引(芯)，復於上端封口處以衛生紙緊密填塞後，再以膠帶完整封口，並於側邊處另行加裝爆引(芯)作為發火物，該爆引(芯)深入容器內部並與火藥緊密結合，最後再於容器外部使用黑色膠帶緊密纏繞包覆增加其密閉性及強化結構，為結構完整之點火式爆裂物，研判點燃爆引(芯)會產生爆炸(裂)之結果，認屬槍砲彈藥刀械管制條例列管具有殺傷力之爆裂物。編號B 之爆裂物則係將一般市售爆竹煙火之硬紙材質之空殼作為容器，底端使用塑鋼土封口後，於內部自行填裝煙火類火藥，復於上端封口處以塑料填充物緊密填塞後，再以塑鋼土完整封口，並於側邊處另行加裝爆引(芯)作為發火物，該爆引(芯)深入容器內部並與火藥緊密結合，為結構完整之點火式爆裂物，研判點燃爆引(芯)會產生爆炸(裂)之結果，認屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管具有殺傷力之爆裂物等情，業據被告坦承不諱，核與證人林菊美證述本案小客車乃為其所使用之車輛，但本案爆裂物為被告所有等語一致；復有扣案之本案爆裂物可稽，暨臺東縣警察局106年6月27日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及本案爆裂物照片、內政部警政署刑事警察局106年9月1 日刑偵五字第1063400336號鑑驗通知書、106年8月3日刑鑑字第1060072263號鑑定書及鑑定過程照片在卷可參(臺東縣警察局東警刑偵三字第1060028709號卷《下稱警卷》第3頁至第4頁、第15頁至第18頁、第59頁至第61頁、臺灣臺東地方檢察署《下稱臺東地檢署》106年度交查字第970號卷《下稱交查卷》第13頁、第34頁至第35頁、第42頁至第48頁、同署106 年度偵字第1872號卷《下稱偵卷》第10 頁)。被告此部分之自白，有上開補強證據可佐，核與事實相符，洵屬可信。
(二)被告主觀上對於本案爆裂物為具有殺傷力之爆裂物，應有認識：
被告先於106年6 月27日偵查中供稱：本案爆裂物是伊於106年6 月26日在關聖帝君廟前撿的，可能是慶祝沒用完的爆竹煙火，伊坐林菊美的車，忘了帶下來等語(偵卷第10頁)；於106年9月4日偵查中供稱：本案爆裂物是伊於106年6 月23日、6 月24日騎車行經關聖帝君廟前撿的，有放過煙火但沒有爆炸的。本來想要自己放等語(交查卷第13頁)；於原審供稱：那是廟會放完煙火，一時好奇撿的等語(原審卷一第126頁，原審卷二第10 頁)；於本院供稱：本案爆裂物是被抓前一天在關聖帝君廟前撿的，伊不是去參加廟慶，也不知前一天有無廟慶；伊是去便利商店買東西，途中停等紅燈時，看到本案爆裂物平放在對面馬路旁，沒有用袋子裝。伊之前在雜貨店買的煙火，沒有用膠帶包，比較短，外殼有印字，伊知道本案爆裂物外觀與市售煙火不一同；伊已長大，快10年沒有放過煙火，沒有像小時候那樣喜歡放煙火，伊也不知道當時為何要撿本案爆裂物等語(本院卷第60、76頁正反面)。審酌：被告所述撿拾地點，前後雖堪稱一致，然撿拾時間前後供述已有出入；又本案爆裂物外觀色層與柏油、水泥道路之顏色相近，體積亦非明顯巨大，無引人注意之外觀，以被告騎車眼睛需直視前方之姿勢與視線，為何可發現「對面」路旁的本案爆裂物，已值有疑；復依被告所述，當天並非前往參與廟會，也不知前一天晚上有無廟會，何以會將本案爆裂物與廟慶所用之爆竹煙火相連結，實匪夷所思；被告自述長達10年未玩放爆竹煙火，也無玩放本案爆裂物之想法，卻又為何刻意停車撿拾後，復故意將之移轉放置在林菊美使用的本案小客車後車廂，言行實屬矛盾；依被告自陳之撿拾時間為查獲前一日，被告為警查獲後，理當對於本案爆裂物之來源，記憶甚清，然於警詢卻稱不清楚本案爆裂物是何人所有及何作用(警卷第8 頁)，虛心之情，實己表露無遺，足證被告對於本案爆裂物來源說明，顯與常情相悖，應不可採，遑論被告自承本案爆裂物與其先前所購買的市售爆竹煙火外觀不同，堪認被告主觀上應知悉本案爆裂物乃屬具殺傷力之爆裂物，而非一般爆竹煙火，彰彰甚明，則被告所辯，顯屬飾卸，委無足採。
(三)本案爆裂物屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所稱之爆裂物，而非爆竹煙火管理條例第3條第1項所稱之爆竹煙火⒈本案爆裂物經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認屬
槍砲彈藥刀械管制條例所屬具殺傷力之爆裂物，已如前述。經本院再送請內政部鑑定結果仍同認：本案爆裂物已加工改變原使用方式及結構，與爆竹煙火管理條例第3條第1項所稱之爆竹煙火不同；經採購長度、直徑與容器材質均與本案爆裂物類似之市售升空類爆竹煙火商品1盒，任取1枚測量長度為10.7公分，直徑約為2.6公分，檢視其前段1/3處(約3.9公分)無填裝物質，拆解後，其內容物與本案爆裂物相同(均為煙火類火藥)，取其內裝填之煙火類火藥經測量重約1.5公克。按裝填火藥量比較，本案爆裂物內裝火藥重量，編號A 為
14.2公克，編號B為15.2，較市售升空類爆竹煙火高至9.5倍至10倍，編號A 之鑑定物並於容器外部以膠帶緊密纏繞，增加其密閉性及強化結構；編號B 鑑定物復以塑鋼土兩端封口，增強其爆炸效果。是依本案爆裂物內部火藥量與整體結構研判，其殺傷力較爆竹煙火管理條例所稱之爆竹煙火更為強大，有內政部107年9月11日內授警字第1070872822號函暨拆解及鑑析照片可參(本院卷第54頁至第56頁)。足證本案爆裂物內容物成份雖與爆竹煙火管理條例所稱之爆竹煙火相同，在容器類似之控制變因下，本需不到2 公克之火藥即可達到使容器升空之效果，然本案爆裂物之火藥量較合法之爆竹煙火高出近10倍之多，且改變包覆方式，增加爆炸力，已非僅產生升空效能，供節慶、娛樂及觀賞之用，堪認本案爆裂物顯非爆竹煙火管理條例第3條第1項所稱之爆竹煙火，至為灼然。
⒉按本條例所稱爆竹煙火，指其火藥作用後會產生火花、旋轉
、行走、飛行、升空、爆音或煙霧等現象，供節慶、娛樂及觀賞之用，不包括信號彈、煙霧彈或其他火藥類製品，爆竹煙火管理條例第3條第1項定有明文。可知爆竹煙火管理條例對於爆竹煙火已有明確之定義，明定爆竹煙火係因其火藥作用而產生「火花、旋轉、行走、飛行、升空、爆音或煙霧」，僅供「節慶、娛樂及觀賞之用」，而非產生爆炸供破壞之用；又爆竹煙火因內含火藥具有一定危險性，故爆竹煙火管理條例及授權所訂定之行政法規，為數甚多，包括製造廠商許可條件、爆竹煙火種類、型式認可及個別認可標準等，每種型式之爆竹煙火，定義為何、應標示之內容、產生的效果、製作方式及含火藥量為何，均有詳細規定。爆竹煙火與爆裂物均屬化藥與物理作用之結合應用，內容物各種成份比例、混合方式及承裝容器材質、大小、形式、包覆方式、密合性等，每一變因均影響引燃後產生之效果；爆竹煙火管理條例及相關行政法規既已詳細規定爆竹煙火之要件，倘不符合爆竹煙火之要件，自當回歸槍砲彈藥刀械管制條例所稱爆裂物之判斷與適用，兩者不容混淆。
(四)綜上，本案爆裂物屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所列管之具殺傷力爆裂物，被告持有時主觀上對此亦已知悉，則被告確有非法持有具殺傷力爆裂物犯行，事證已臻明確，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有具殺傷力爆裂物罪。被告前因違反森林法案件，先後經臺灣臺東地方法院101年度訴字第124號、102 年度原訴字第14號判決各判處有期徒刑7月確定，嗣經同院以102年度聲字第236號裁定應執行有期徒刑1年1 月確定，經入監服刑後，於103年2 月21日假釋出監(另案接續執行拘役360日)，於104年4月2 日假釋付保護管束期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參；其於徒刑執行完畢後，5 年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，加重其刑至二分之一。
四、被告無刑法第59條適用之說明
(一)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號刑事判決意旨參照）。又考諸刑法第59條於94年2月2日修正之立法理由：「一、現行第五十九條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。二、按科刑時，原即應依第五十七條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一「顯」字，用期公允。」可知此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，是其所具之特殊事由，應使一般人一望即知顯有可憫恕之處，非可恣意為之自明。
(二)槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項於86年11月24日修正時，增列「爆裂物」，並將同條第4項未經許可持有同條第1項之物，從法定本刑「1年以上7年以下有期徒刑」，提高至「5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金」，立法理由說明「基於爆裂物殺傷力及破壞力極大，且不法之徒將其作為犯罪使用與日遽增，為有效遏止危害，爰改列於本條予以加重處罰。」可知立法者乃認爆裂物如同制式槍砲、彈藥，嚴重危害人民自由、生命、財產，破壞社會秩序，甚至危及國家安全，而有加重處罰、管制之必要。我國也因長久以來嚴禁具殺傷力之槍砲彈藥此等極具毀滅性、破壞性之物品，對於違犯者處以重罰，致大規模之惡意屠殺 (如持槍掃射校園、在公共場所引爆爆裂物等) ，鮮少發生，遏止此等殘暴犯罪，已具成效。個案中倘被告無顯有可憫之情，法院自不得率為恤刑減免其罪責。
(三)本件被告為警查獲後，對於客觀事實，雖予坦認，此部分或可作為量刑酌參，然對己身主觀故意及本案爆裂物來源，仍有所辯解、隱瞞，主觀法敵對意識實不容輕忽。依被告所述其為國中畢業、從事臨時工，月薪新臺幣(下同) 1萬5千至1萬8千元，需扶養年邁母親，母親現與姐姐同住等情(原審卷二第11 頁)，其家庭狀況於量刑審酌後，並無顯可憫恕而需再予減輕其刑之情；而被告持有本案爆裂物之數量為2 枚，且放置在本案小客車上，可攜帶至不特定處所，隨時隨地皆可能引爆，對社會治安所生潛在性危害，並非輕微，難認在客觀上有何足以引起一般人同情之處，亦無宣告法定低度刑期，猶嫌過重之情形，自不得再獲邀刑法第59條酌減其刑之寬典，併予敘明。
五、撤銷原判決之理由原審以卷附事證，認一般爆竹煙火與槍砲彈藥刀械管制條例所稱爆裂物之具體區分標準為：有無使用一般爆竹煙火所禁用之原料、火藥量是否超過一般爆竹煙火之法定限度、有無增強殺傷力或破壞性裝置，據以認定本案爆裂物並非槍砲彈藥刀械管制條例所稱之爆裂物，固非無見。然爆竹煙火管理條例所稱之爆竹煙火，從內到外實已詳細規定，爆竹煙火有其產生效果及目的之限制，透過成份比例的調配及填裝容器的變化，結合化學及物理作用而達其法定效果及目的。火藥本具危險性，單純於市售爆竹煙火容器填裝加量火藥，改變內容物成份比例，已足使合法爆竹煙火原本所欲產生之效果及目的(如產生煙霧、升空等)，轉變成具殺傷、爆破、毀滅性之爆裂物。原審以上開標準檢視，是否過於簡略，已屬有疑。況本案爆裂物透過火藥量之倍增及密閉性的強化，已改變原本結構，增強爆炸效果，已如前述，縱依原審認定之標準檢視，本案爆裂物亦屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之爆裂物無疑。則原審認本案爆裂物並非槍砲彈藥刀械管制條例所稱之爆裂物，遽為被告無罪諭知，容有未當。檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，自應由本院撤銷原判決，改判如主文第2項所示。
六、量刑及沒收
(一)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前開未經許可而持有本案爆裂物之行為，對社會治安之危害非輕；犯後坦承持有之客觀事實，雖對於主觀犯意仍有所辯解，然態度尚非惡劣；有毒品、竊盜及森林法等前科，素行非佳，及本案犯罪情節、手段、動機、目的，兼衡其自述之家庭生活經濟狀況 (見原審卷第11頁)等一切情狀，量處有期徒刑5年2 月，併科罰金5 萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
(二)查扣案之本案爆裂物共2 枚，經鑑驗結果認具有殺傷力暨破壞性，已如前述，核屬違禁物，爰不問屬於犯罪行為人與否，依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第47條第1項、第38條第1 項，判決如
主文。本案經檢察官王文成提起公訴，檢察官莊琇棋提起上訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 林信旭法 官 廖曉萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
書記官 廖子絜附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。