臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度原上訴字第4號上 訴 人即 被 告 陳金蓮選任辯護人 李泰宏律師（法扶律師）上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺東地方法院105年度原訴字第45號中華民國106年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署105年度偵字第2242號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳金蓮犯背信罪部分撤銷。
陳金蓮犯背信罪，處有期徒刑壹年。
未扣案之犯罪所得新臺幣參佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣李文珠持有臺東縣○○鄉○○段○○○段地號000-0號土地（面積：3,320平方公尺，權利範圍：6分之4；○○○鄉○○○段第000號；下稱000-0地號土地）、同段地號000-0號土地（面積：646平方公尺，權利範圍：6分之4；○○○鄉○○○段第000號；下稱000-0地號土地），以及同小段地號000號土地（面積5,008平方公尺；○○○鄉○○○段第1339號；下稱000地號土地）應有部分（權利範圍：6分之4；下稱系爭應有部分），於民國100年間，委任其女李孟晏處理土地事宜。陳金蓮時在○○○地政士事務所任職助理（對外自稱「陳代書」），李孟晏因信任同為原住民且從事「代書」助理業務之陳金蓮，乃轉委任陳金蓮處理上揭土地，其中000地號土地係請陳金蓮先瞭解坐落何處、能否分割，並詢問有無買家及出售等事務，陳金蓮因而自李孟晏處取得李文珠之身分證、印鑑章、印鑑證明、戶籍謄本及土地所有權狀（其中000地號土地所有權狀，下稱系爭權狀）。詎陳金蓮明知通常執行上述業務，應事先與李孟晏就系爭應有部分出售之對象、價額等事項進行商議，竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，於同年3月22日某時，未與李孟晏商議即將系爭應有部分之半數，以新台幣（下同）150萬元之價格出售予不知情之陳德成，另系爭應有部分之半數則亦出資150萬元購買而歸入自己名下，嗣將系爭應有部分辦理半數移轉登記為己有，半數移轉登記於陳德成指定之不知情登記名義人即其○○陳美秀，陳金蓮對李孟晏則隻字未提其處分系爭應有部分之情形，亦未將陳德成出資之150萬元及自己應支付之150萬元（合計300萬元）交付李孟晏，李文珠、李孟晏對此亦未察覺。陳金蓮得手後，嗣再委由陳德成將登記於自己名下之000地號土地應有部分出售，陳德成乃收購登記在呂玉珍名下之000地號土地應有部分6分之1，以及陳德成已經取得部分，共計三部分合而為一，透過不知情之黃浚桐介紹不知情之買主吳青山，而於同年12月26日，委由不知情之地政士李淑子，將上開000地號土地之全部，以550萬元出售予吳青山，並由李淑子代為辦理土地登記。事成之後，陳德成再將價金現金200萬元交付陳金蓮。李文珠於104年某日，因見000地號土地有房屋興建工程，始察覺有異而提出告訴，並為檢察官查悉上情。
二、案經李文珠訴由臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、上訴審理範圍
（一）本件檢察官起訴書犯罪事實欄一（一）記載上訴人即被告陳金蓮（下稱被告）於民國99年6月29日，向李孟晏施用詐術而取得50萬元部分，業經原審判決無罪，檢察官對此並未上訴而告確定；另原審判決參與人陳德成所取得350萬元不予沒收部分，亦均未經上訴而確定。爰此，上揭部分均不在本件上訴審理範圍。
（二）本件被告提起上訴，係就原審判決關於起訴書犯罪事實欄一（二），被告涉嫌刑法第216、210條行使偽造私文書、第214條使公務員登載不實及第339條第1項詐欺罪嫌（原審判決變更起訴法條為刑法第342條背信罪）部分，是此部分為本件上訴審理範圍，合先敘明。
二、證據能力
（一）告訴人即證人李文珠（下稱李文珠）、證人即告訴人代理人李孟晏（下稱李孟晏）向檢察事務官所為之陳述，均無證據能力
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之5定有明文。
2.查李文珠、李孟晏於105年3月8日、7月7日向檢察事務官所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人爭執其證據能力，而上揭陳述與該2人於原審審理中之證述大致相符，並無為證明犯罪事實存否所必要，揆諸上述規定，均無證據能力。
（二）李文珠、李孟晏於105年1月28日，在台灣台東地方檢察署104年度「他」字第778號，向檢察官所為之陳述，均無證據能力
1.按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項規定甚明。規定「顯有不可信之情況者」，法院於判斷有無此一情況時，係以外部情況為主，此乃決定其證據能力之問題。...例如：檢察官運用所謂「他」字案任意訪談證人，無法使其具結，僅能製作談話筆錄，該項陳述既無證據能力，即屬顯非可信（朱石炎著，刑事訴訟法論，第175頁，2007年9月初版1刷）。
2.次按被告以外之人，無論係共同被告、共犯、被害人，凡就被告被訴犯罪事實相關之重要事項，依其本人實際體驗而為相關陳述，本質上即為證人。檢察官於偵查中縱非以證人身分傳喚，該被告以外之人所為陳述內容，倘已具有上開證人之性質，依刑事訴訟法第186條第1項規定，除有法律上不得令其具結之事由外，原則上固應依人證之程序命其具結，方得作為證據。惟衡諸被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中，所為之陳述，均無須具結，而於具有同法第159條之2規定之「特信性」與「必要性」時，仍得作為證據，則其等於檢察官偵訊中所為之陳述，倘反而因未依法具結，而一概認無證據能力，即顯然失衡。從而，被告以外之人於檢察官偵訊中，未經依法具結所為之陳述，如具有上開「特信性」與「必要性」時，本於刑事訴訟法第159條之2同一法理，即非不得例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，以符立法本旨，此為本院一致之法律見解（最高法院107年度台上字第1204號判決要旨參照）。
3.查李文珠、李孟晏於105年1月28日向檢察官所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且李文珠係於台灣台東地方檢察署104年度「他」字第778號，以「告訴人」身份陳述；李孟晏則於同上案號以「輔佐人」身份陳述（他字卷，原審自編為偵卷2，第44至48頁），均未令其等具結，被告及辯護人爭執其證據能力時，雖未指摘及此，然依上述說明，顯具有不可信之情況。此外，檢察官並未另行舉證李文珠、李孟晏上揭陳述有何「特信性」，且如前述李文珠、李孟晏已於原審審理中結證，陳述內容大致相同，並無為證明犯罪事實存否所必要，揆諸上揭說明，均應認無證據能力。
（三）除李文珠、李孟晏以外之人，其餘被告以外之人於審判外之陳述，有證據能力關於李文珠、李孟晏以外，其餘被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院審理迄言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依上述刑事訴訟法第159條之5第2項規定，前揭供述證據有證據能力。
（四）本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）訊之被告陳金蓮固坦承受李孟晏之託，處理李文珠所有之000-0、000-0及000地號土地之出售，而取得李文珠之印鑑章、印鑑證明、戶籍謄本及土地所有權狀等物，並有前述辦理系爭應有部分移轉登記情事，嗣由陳德成以550萬元合併出售000地號全部土地，惟矢口否認有何背信犯行，並辯稱：我與陳德成以總價190萬元向李文珠購買系爭應有部分，有將系爭應有部分賣得價金現金190萬元（於原審則辯稱：係160萬元或170萬元左右），於我辦公室交給李孟晏云云；辯護人另為被告辯護略以：李孟晏於87年間與被告之夫同居，期間雙方通財共居而疏於取據，李孟晏於與被告之夫決裂後，乃藉詞興訟，且5年後才提告，與經驗法則有違，本件僅為民事糾葛而已。
（二）按為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，構成刑法第342條第1項規定之背信罪。背信罪既須以為他人處理事務為前提，而所謂「為他人」云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言（最高法院49年台上字第1530號判例要旨參照）；再者，背信罪必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思（最高法院53年台上字第2429號判例要旨參照）；至於行為是否為違背其任務，需以其行為是否脫離通常執行業務之範圍為其判斷之重要標準（陳樸生著，實用刑法，第825頁，72年1月八版）。
（三）本案爭執關鍵之一，首為被告與李文珠（含其代理人李孟晏）間是否存在處理系爭應有部分之委任關係？亦即被告就系爭應有部分是否係為他人（李文珠、李孟晏）處理事務之人？處理事務之內容如何？
1.按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨參照）。
2.經查：
（1）證人李文珠於原審準備程序中陳稱：對本案犯罪事實都不清楚，都是交給李孟晏處理（原審卷一第63頁）；復結證稱：沒有同意李孟晏賣系爭應有部分，也不知道這事情各等語（原審卷一第450頁）。
（2）證人李孟晏於原審結證稱：給被告系爭權狀，主要是要看看該地能否分割，及分割後歸我還是歸呂玉珍；我沒有委託被告出售系爭應有部分的意思，只是想瞭解該地而請被告看一下該地價值多少；辦理土地所有權移轉當然要經過我，我才知道土地價值；李文珠沒有委託我賣系爭應有部分。又證稱：我是在給被告000-0、000-0地號土地的權狀之後數日，將系爭權狀交給被告；我請被告看看系爭應有部分有沒有買家，被告為了知道土地的地點，所以跟我要權狀；我是基於信賴被告，所以把系爭權狀給了被告；我把000-0、000-0、000地號土地權狀交給被告，沒有講000地號土地不賣，因為這東西我沒有要賣，當然要先分割我才知道土地歸誰名下；買賣000-0、000-0地號土地是我委託被告出售，沒有跟被告約定土地買賣契約書由我本人代簽或我母親簽名，我是將印章交給被告，由被告幫忙蓋；因為我不了解土地買賣故沒有講，等被告來跟我講等詞，並於準備程序時稱：「000-0、000-0地號土地」，我當初是跟被告說如果有人喜歡就幫我賣（原審卷一第63、125-135、136頁），復於原審審理時經受命法官訊問：就107號土地的出售，是否也和000-0、000-0地號土地一樣？是怎樣的出售情形？是否處理000地號土地的方式就如妳處理000-0、000-0地號土地一樣？李孟晏答稱：應該吧，因為這東西我就不瞭解，我就是真的不清楚各等語（原審卷一第146頁）。
3.觀諸證人李文珠先後所述，其對000-0、000-0、000地號土地之處理均不清楚，而是委由其女李孟晏處理；而證人李孟晏上揭證述固有諸多反覆及歧異，然李孟晏請被告處理000地號土地坐落何處、能否分割之事務，並因此答應被告交付系爭權狀之請求，交付系爭權狀與被告，則李孟晏有委任被告處理系爭應有部分之意思表示，且彼此對此達成合意之情甚明。至於李孟晏與被告對於上揭委任內容，是否包含「出售」000地號系爭應有部分雙方雖各執一詞，然綜合李孟晏交付000-0、000-0及000地號土地所有權狀、系爭權狀之情境及經過，可知上開3筆土地之土地所有權狀係於相近之時間交付被告，且上揭3筆土地李文珠僅有持分而已，並非所有權之全部，交付權狀前後均未就處理之細節詳為約定，再參酌李孟晏亦證稱：「000-0、000-0地號土地」，我當初是跟被告說如果有人喜歡就幫我賣（原審卷一第63頁）、我請被告看看系爭應有部分有沒有買家（原審卷一第125頁）、沒有講000地號土地不賣（原審卷一第130頁）、關於000地號土地的出售應該是與處理000-0、000-0地號土地一樣吧（原審卷一第146頁）等情以觀，則李孟晏就此所委任被告者，應不僅包含詢問有無買家之事務，尚有與「000-0、000-0地號土地」相同出售之意。至李孟晏上揭曾證稱：僅委託被告看看是否能分割，000地號土地沒有要賣云云，應屬事後為提訟而故為減縮迴避對己不利之詞，不足採信，然無礙其於基本事實之陳述。
4.綜上，就000地號土地系爭應有部分而言，被告應係受李孟晏之委任，而為他人處理事務，處理事務之內容包含請被告先瞭解土地坐落何處、能否分割，詢問有無買家及出售等事務。
（四）本案爭執關鍵之二，被告主觀上有無為圖取不法利益；客觀上有無違背其任務之行為？
1.查被告將000地號土地系爭應有部分之半數歸入自己名下，並於100年4月6日持前開印鑑章、權狀等物，向成功地政所辦妥移轉登記，另半數則過戶於陳德成指定之不知情登記名義人即○○陳美秀。陳德成嗣收購登記在呂玉珍名下之000地號土地應有部分6分之1，連同上述陳德成及陳金蓮取得部分合而為一，透過不知情之黃浚桐介紹不知情之買主吳青山，而於100年12月26日，委由不知情之地政士李淑子，將上開000地號土地之全部，以550萬元出售予吳青山，並由李淑子代為辦理土地登記。事成之後，陳德成將現金200萬元交付陳金蓮等事實，除為被告所坦認外，核與證人陳美秀於檢察官偵查中之證述、證人陳德成於偵查及原審之證述，證人李孟晏、證人呂玉珍、吳青山、李淑子於原審審理中之結證相符（交查卷，原審編為偵卷3，下稱之，第141、142、151、152頁、原審卷一第103-118、125、126、129、130、301、411-440頁、原審卷二第72-74頁），且有土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書上之印文、臺灣省臺東縣長濱鄉戶政事務所印鑑證明、臺東縣成功地政事務所土地所有權狀（即系爭權狀）影本各1份在卷足憑（偵卷3第87-90、92、97頁）。再依系爭權狀記載，000地號土地之面積為5,008平方公尺，換算後約為5.16分地，從而系爭應有部分之面積約為
3.44分地。證人呂玉珍原持有000地號土地應有部分6分之2，嗣因買賣而移轉登記於被告及陳美秀明下各6分之1，有土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書影本各1份及土地所有權狀影本2紙附卷可參（偵卷3第76-79、98、99頁）。
2.被告於原審審理時辯稱：系爭應有部分當初總價為160萬元；時又稱：是170萬元；於本院準備程序中則稱：系爭應有部分賣給我及陳德成，總價是190萬元，一人一半，我出資95萬元（本院卷第79頁）；本院最後審理終結前經審判長訊問犯罪事實時則供稱：我自己實際出資150萬元（本院卷第91頁）各等詞，先後供述差異甚大。然稽諸證人陳德成於原審審理時結證稱：被告說告訴人要賣000地號土地，1分地60萬元，因呂玉珍對該地之持份1分多，我就問呂玉珍要不要賣，之後和呂玉珍簽約並分2次付款，共給了100萬出頭；按照被告講的1分地60萬元，5分地一人一半，等於說300萬左右，一人150萬元，這樣支付給被告，我自己的部分我自己付；我跟被告各買2分之1，1分地約60萬元，所以我交給被告150萬元，被告出另一半的150萬元（原審卷一第428-434頁、原審卷二第73頁）。此外，再參諸證人呂玉珍對於出售其所有之000地號土地應有部分，亦於原審審理中結證稱：陳德成來找我，我需要錢就賣000地號土地應有部分6分之2，陳德成給我100萬元等語（原審卷一第412-417頁）。核算證人陳德成向證人呂玉珍購地之價格，每分地約為58萬1,400元（計算式：
100萬÷﹝5.16×2÷6﹞），若證人陳德成與被告各自就000地號土地負擔半數價金150萬元，每分地亦約為58萬1,400元（計算式：300萬÷5.16），適相符合。準此，證人陳德成上揭證述000地號土地當時每分地市值60萬元，所以交給被告150萬元，被告出另一半的150萬元等語應屬信而有徵。被告上揭與此不符之辯詞，均非可採。
3.被告是否交付系爭應有部分之價金（含被告自己及陳德成共計300萬元）予李文珠或李孟晏？經查：
（1）李文珠於原審證稱：被告沒有給我錢；李孟晏亦於原審證稱：賣000-0、000-0地號土地，被告有給我70萬元，但被告說該2筆土地要再給我的100萬元沒有給；被告有另外給我10萬元，說是幫助她賣土地給我的佣金，但被告賣掉000地號土地沒有給我錢各等語（原審卷一第450、454-456頁），已難遽信被告因出售000地號土地系爭應有部分而交付李文珠或李孟晏上揭300萬元之所得款項。再者，被告於本院準備程序中亦供承：給錢連收據都沒簽（本院卷第79頁反面），以其自承從事代書助理業務多年，卻對此交付數百萬元金額一事疏於取據，顯有違常情。
（2）被告於原審準備程序中，經法官為釐清爭點而訊問：為何有足夠的價金交付李孟晏？被告自承：因為後來我沒有錢，所以我沒有出到錢等詞（原審卷一第60頁），益徵被告並未交付其上述應出資部分之150萬元。至於被告在本院審理中提出之貸款資料，無從證明已用於交付李孟晏，自無足資為其有利之認定。
（3）綜上諸情參互以觀，足認被告並未交付系爭應有部分之300萬元價金予李文珠或李孟晏。
4.查被告與李孟晏間既有前述委任關係，本應善盡事務處理義務，向委任人即李孟晏報告000地號土地能否分割，並與之討論系爭應有部分覓得買家、售價之訂定及出售對象等相關事項，且遵守委任人就此等事項之指示，以免委任人之財產法益蒙受莫大損害。被告既自承從事土地相關代理業務有年，對此自應知之甚稔。然據李文珠、李孟晏及陳德成等人上揭證述，被告並未就受委任之事務善盡其責，反而將系爭應有部分之半數自行移轉登記為己有，另半數則移轉至陳德成所指定之人陳美秀名下（嗣後由陳德成出售），被告上開作為明顯且嚴重違反事務處理義務，脫離通常執行業務之範圍，揆諸上揭說明，顯足以認定其有違背任務之行為，尤以被告事後更未將出售所得之300萬元價金交付李文珠或李孟晏，是其主觀上乃為圖取不法利益，客觀上而為違背任務之背信行為愈益灼然。
（五）被告其餘辯解之指駁
1.關於質疑李孟晏係與被告之夫決裂後，乃藉詞興訟，事發5年後才提告，與經驗法則有違云云。
2.查系爭應有部分於100年間遭移轉，告訴人遲至104年12月8日始向臺灣臺東地方檢察署提出告訴，惟案發多年後始發覺犯罪情事，實務上並非少見，且被告與李孟晏間之關係於本件委任後惡化，並不能因此使被告之犯罪行為不受追訴，或脫免所當負之法律責任。
（六）綜上所述，被告先後歧異，起伏不一之辯詞，核屬臨訟飾卸之詞，均無可採。本件事證明確，被告背信犯行堪以認定，應予依法論科。
二、法律之適用
（一）論罪
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第342條背信罪業於103年6月18日修正公布，並自同年月20日起施行，該條修正前、後之構成要件文字均未變動，僅將法定刑由修正前之「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，提高為修正後之「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較結果，修正後之規定顯未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，以行為時即103年6月20日修正施行前之刑法第342條第1項之規定有利於被告。
2.查被告於事實欄所載時間，受李孟晏委任而為他人處理000地號土地系爭應有部分事務，意圖為自己不法之利益，將其中6分之2移轉登記於己，另6分之2移轉登記於陳德成指定之陳美秀名下，卻不交付所得300萬元予委任人，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，核其所為係犯修正前刑法第342條第1項背信罪。
（二）變更起訴法條
1.謹按：
（1）刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一（最高法院97年度台非字第375號判決要旨參照）
（2）刑法上之背信罪與詐欺罪雖同以意圖不法之利益為成立要件，但前者取得不法利益之手段在於違背任務，後者則出於詐欺，凡以詐欺方法取得不法利益者縱有違背任務關係存在於其中，亦祇成立詐欺罪（最高法院94年度台上字第3405號判決要旨參照）。
2.準此，刑法上之背信與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性，從而事實審法院於基本事實同一之範圍內，自得將起訴書所引刑法第339條第1項詐欺罪，變更為同法第342條第1項之背信罪。
3.公訴意旨認被告利用受託代為出售000-0、000-0地號土地機會，取得李文珠印鑑證明及印章之機會，擅將同為李文珠所有000地號土地系爭應有部分出售陳德成，並移轉登記在自己及陳美秀名下，因認被告係涉犯刑法第339條第1項之詐欺罪，然被告取得不法利益之手段係源於其違背任務行為，與詐欺方法無關，是此部分公訴意旨容有未洽，揆諸上揭說明，二者既俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪主觀要件相同，均以他人之財物為客體而為侵害財產法益之犯罪，具有共通性（即共同概念），應認為基本事實同一，爰依法告知變更起訴法條為刑法第342條第1項背信罪予以審理。
三、撤銷改判理由
（一）原審法院認被告犯背信罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟查：
1.李文珠、李孟晏於105年1月28日，在台灣台東地方檢察署104年度「他」字第778號，向檢察官所為之陳述，均無證據能力，已如前述，原審未予詳酌，逕以其等係向檢察官所為陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項有證據能力，尚有違誤。
2.本件被告並不構成行使偽造私文書及使公務員登載不實等犯行，詳如後述（不另為無罪諭知部分），原審判決認為被告亦構成此部分犯罪，併有未洽。
3.本件被告犯罪所得為300萬元，已如前述認定及說明，原審判決對此並未詳為認定，卻沒收陳德成於出售土地後交付被告之200萬元，尚有未洽。
（二）被告雖以上揭辯詞提起上訴，已如前述指駁，其上訴固無理由，然原審判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
四、科刑審酌及沒收問題
（一）科刑審酌爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為代理不動產登記等業務之從業人員，為其所自承，於執行業務時未依法及誠實信用原則，處理系爭應有部分，而為違背任務之行為，處分系爭應有部分得逞，亦不將所得300萬元交付被害人，嚴重侵害被害人對系爭應有部分之管領處分權及財產法益，應予非難；復考量被告犯後反覆飾詞諉責未見有何悔意之態度、耗費大量有限司法資源之程度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、案發數年仍未賠償被害人，暨其於原審自陳大學畢業之智識程度，前曾為民意代表、現職業為代書助理，經濟狀況小康，無扶養他人，離婚之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年示懲。
（二）沒收部分：
1.按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第2條第2項、第38條之1第1項、第3項、第4項分別定有明文。然所有的犯罪利得，都必須直接源自犯罪而取得，若非直接源自犯罪，而有第三人介入，除非法條直接承認，否則應該認為不具有直接性，從而否認為犯罪利得。考量重點在該利得內容與不法行為具有「相當因果關係」，同時符合不法行為所要禁止的「規範保護目的」，而非僅只具有條件關係（許恆達，沒收實體法，法官學院105年第3期沒收法制研習會第3期講義，第21張投影片）。
2.查本件被告背信而移轉登記000地號土地系爭應有部分，其犯罪所得應為300萬元，已如前述認定，依上述規定及說明，自應就被告犯罪所得300萬元宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於陳德成嗣以100萬元先向呂玉珍購得000地號土地之應有部分，嗣後以550萬元之價格售出000地號土地，並交付200萬元與被告，此200萬元非直接源自犯罪，而有第三人介入，亦即該利得內容與不法行為難認具有「相當因果關係」，揆諸上揭說明，要非就此200萬元宣告沒收追徵，併此敘明。
五、不另為無罪諭知部分
（一）公訴意旨另以：陳金蓮基於使公務員登載不實之犯意，於100年間，因另事受託而取得李文珠身分證、印鑑證明及印章之機會，未經李文珠同意，擅自將李文珠所有臺東縣○○鄉○○段○○○段000地號土地出售予陳德成，並於100年3月22日某時許，偽造土地所有權買賣契約書，將前開土地應有部分6分之2分別移轉登記予自己及陳美秀，並盜蓋李文珠印章於契約書上。復於同年4月6日，持前開契約書向臺東縣臺東地政事務所申請所有權移轉登記，使該管公務人員於同日將此不實之買賣事項，登載於職務上所掌之土地登記簿等公文書，致生損害於地政機關對於土地所有權登記事項之正確性，因認陳金蓮亦涉犯刑法第216條、210條行使偽造私文書及刑法第214條使公務員登載不實罪嫌。
（二）經查：
1.被告是否構成行使偽造私文書及使公務員登載不實之偽造文書犯行，其關鍵在於李孟晏是否就000地號土地系爭應有部分「委任」被告「出售」？李孟晏如有「委任出售」之行為，被告因出售而辦理後續移轉登記相關事項，難認其有上揭偽造文書之故意。需說明者，此與被告主觀上有無為圖取不法利益、客觀上有無善盡事務處理義務，向委任人即李孟晏報告000地號土地能否分割，並與之討論系爭應有部分覓得買家、售價之訂定及出售對象等相關事項，且遵守委任人就此等事項之指示而是否違背任務行為分屬二事。
2.證人李文珠已證述：000地號土地之處理均不清楚，而是委由其女李孟晏處理；而證人李孟晏之證述固有諸多反覆及歧異，然如前述認定，李孟晏所委任被告者，應不僅包含詢問有無買家之事務，尚有與「000-0、000-0地號土地」相同出售之意。準此，難認被告亦涉犯刑法第216條、210條行使偽造私文書及刑法第214條使公務員登載不實之故意。
（三）此外，公訴人復未積極舉證證明被告確有上揭偽造文書之犯意，而此部分因公訴人認與被告前揭經論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第2項、修正前第342條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官許萃華提起公訴、檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 26 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 李珮瑜法 官 邱志平以上正本證明與原本無異。
本件被告不得上訴。
檢察官如就本判決變更起訴法條部分不服，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內本院補提理由狀（均須附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 2 月 26 日
書記官 徐文彬附錄本案論罪科刑法條全文：
103年6月20日修正施行前中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。