臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 107年度抗字第78號抗 告 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官受 刑 人 謝華安上列抗告人因受刑人聲請更定累犯之刑案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度聲字第1018號，中華民國107年11月5日裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人謝華安因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣花蓮地方法院（下稱花院）以98年度聲字第600號定應執行有期徒刑4年4月確定（臺灣花蓮地方檢察署98年度執更字第1045號換發指揮書），於民國101年10月12日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，執行殘刑6月17日，於103年10月31日執行完畢（臺灣花蓮地方檢察署103年度執更字第433號），刑滿後於106年11月24日又犯施用第一級毒品、第二級毒品罪（因想像競合從一重論以施用第一級毒品罪），經花院以107年度訴字第147號（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度毒偵字第40號）判處有期徒刑1年確定在案。核被告再犯罪情形與前揭累犯之要件相符，於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條聲請累犯更定其刑。
二、原裁定意旨略以：受刑人前因違反毒品危害防制條例等案件，經花院以98年度聲字第600號裁定定應執行有期徒刑4年4月確定，於101年10月12日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，執行殘刑6月17日，並於103年10月31日執行完畢（下稱前案），受刑人復於106年11月24日故意再犯施用第一級毒品犯行，經花院於107年7月31日以107年度訴字第147號判決判處有期徒刑1年，並於107年8月27日確定（下稱後案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表及判決書在卷可憑。受刑人於前案有期徒刑執行完畢後之5年內，再犯施用毒品罪，後案構成累犯。花院107年度訴字第147號判決未論以累犯，固有疏漏，惟依該案卷內所附之臺灣高等法院被告前案紀錄表，足以發覺受刑人為累犯，與刑法第48條前段規定不合，不得於裁判確定後以發覺累犯為由聲請裁定更定其刑，駁回檢察官之聲請。
三、抗告意旨略以：關於「裁判前，依卷內證據前案紀錄等資料已足資發覺為累犯，惟裁判時因疏漏，致未於判決論列累犯並依法加重其刑，復未說明不構成累犯之理由，所犯亦非法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，嗣裁判確定後，且尚未執行完畢或經赦免，即經發覺為累犯，得否依刑法第48條前段更定其刑」之爭議，最高法院106年度第16次刑事庭會議決議雖採否定說，惟否定說之理由獨厚人權保障，罔顧公平正義，而臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會刑事類提案第6號多數意見所採之肯定說見解（詳後述），在兩者間有所平衡，較為可採，爰提起抗告，請求撤銷原裁定，更為適法之裁定：
㈠刑法第48條前段所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決
法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審已經發覺。
㈡依據刑法第48條沿革，元年1月4日公布之暫行新刑律第21條
規定：「凡審判於確定後於執行其刑之時發覺為累犯者從前2條（按即累犯之規定）之例更定其刑。」，17年3月10日公布之中華民國刑法第67條規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定（按即累犯之規定）更定其刑（第1項）。前項之規定，於執行完畢或免除後發覺者，不適用之（第2項）。」，24年1月1日公布之中華民國刑法第48條規定：
「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定（按即累犯之規定）更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」，足見依立法沿革僅有對已執行完畢或赦免者限縮其適用。
㈢判決確定後，不得再就案件有所爭執，其不特為保持訴訟之
安全性所必要，亦為設置裁判制度之本意，然裁判出於法官，不可能完全無瑕疵，如有錯誤或因特殊情形，經變更其判斷之內容者，其既判力亦非永久不變，是訴訟上乃有非常上訴、聲請更定其刑等救濟途徑。而刑事訴訟法第441條關於非常上訴之立法用語，與更定其刑制度相同，苟依否定說見解，如依卷內證據及訴訟資料，原審已足以發覺違背法令，因非於裁判確定後發覺，豈非得出無從提起非常上訴之結論。況依否定說，似僅肯認於類似被告身分證編號重編，致原審卷內所附之錯誤身分證編號、無前案判決紀錄等原因，致無從發覺為累犯始有本條適用，惟此因法官或行政人員之疏失而有不同之區分標準，顯乏所據。
㈣既判力係著眼於被告人權之保障，然判決所認定之事實若不
符合客觀存在之事實，而猶欲強調法的安定與判決之權威，以致犧牲法的正義，反將使人民喪失對判決之信賴，此際，正義之要求當應甚於法的安定。累犯制度，係基於刑罰理論中之特別預防目的理論而設，立法者考量累犯者具特別預防之需要，為社會秩序之維持與公共利益之維護，特就確定判決疏未論列累犯者，仍得為其不利益更定其刑，此屬立法者形成自由權限的刑事政策領域，司法機關仍應依法裁判。
㈤如採否定說之見解，該確定判決有不適用法則及應於審判期
日調查之證據而未予調查之違誤，固得循非常上訴途徑救濟，惟目前最高法院對於提起非常上訴，採取嚴格之要件限制，必限於符合「統一法律適用之必要」或「原確定判決不利於被告時」情形之一者，始可提起非常上訴。本件後案判決尚非不利於受刑人，且前揭違誤之處，不屬統一適用法令有關之範圍，無提起非常上訴之必要性（最高法院105年度台上字第1306號判決意旨）。但刑法第47條所規定累犯之加重，乃基於特別預防理論，非加重其刑不足使累犯之人覺悟，故採否定說之見解，對前述特別預防理論之達成是否妥適，是否符公平正義，實有商榷之餘地。
四、按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」，刑法第47條第1項、第48條分別定有明文。刑法第48條前段所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；苟於裁判確定之前，已足以發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。再者，被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，依刑事訴訟法第288條第4項規定，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料已足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而因法院之認定錯誤，對於合於累犯之要件者誤認為非累犯，或於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，於判決時漏論累犯而未加重其刑，即與刑法第48條前段所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形不同，自無於裁判確定後以發覺為累犯為由，聲請裁定更定其刑。況我國刑事訴訟程序關於判決確定後裁判之救濟，其中如非常上訴程序既採被告人權保護說，以原判決於被告尚無不利者，其撤銷違背法令部分不及於被告，則何以於更定其刑案件即得更為不利於被告之裁定，是刑法第48條前段自應予目的性限縮適用，此為最高法院最近一致之見解，俾維護正當法律程序及保障被告訴訟權（參照最高法院106年度台抗字第226號裁判意旨、106年第16次刑事庭會議決議）。次按更定其刑之裁定，為實體裁定，與科刑判決有同等之效力，關於前述「依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而因法院之認定錯誤，對於合於累犯之要件者，誤認為非累犯，不得以發覺為累犯為由，聲請裁定累犯更定其刑」，如法院遽予裁定更定其刑，即有刑事訴訟法第378條不適用法則或適用不當之違法（最高法院105年度台非字第107號判決、104年度台非字第164號判決意旨亦供參照）。
五、經查：㈠本件受刑人前案所定之應執行刑有期徒刑4年4月，係於103
年10月31日全部執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。受刑人於前案執行完畢後5年內，又於106年11月24日再犯後案，經花院於107年7月31日以107年度訴字第147號判處有期徒刑1年，漏未論列累犯，而於107年8月27日確定，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表及判決書存卷可佐。㈡查後案於107年7月9日審判期日時，承辦法官調查受刑人之
前科資料，提示臺灣高等法院被告前案紀錄表予受刑人、檢察官閱覽並詢問意見，受刑人、檢察官均表示無意見（見107年度訴字第147號卷第45頁），並提示花院106年度簡字第229號刑事簡易判決，該刑事簡易判決業已記載受刑人於106年6月施用第二級毒品犯行構成累犯（見107年度訴字第147號卷第44頁、第17-18頁）。是以，後案裁判確定之前，依後案卷內所附受刑人之前案紀錄資料及106年度簡字第229號刑事簡易判決，足以發覺受刑人有累犯之事實，卻疏未注意詳查及此，致漏未於判決時適用刑法第47條第1項規定論以累犯，揆諸上開見解，後案判決雖有違誤，然此與刑法第48條前段所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形不同，自不得於裁判確定後，以發覺累犯為由聲請裁定更定其刑。原裁定據此駁回檢察官聲請更定其刑，應屬有據。
㈢檢察官雖引臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會刑事
類提案第6號之肯定說意見，為本件抗告理由。惟106年度法律座談會刑事類提案第6號，因提案機關撤回該提案，故該次座談會並無該提案之研討結果，檢察官所引僅係座談會召開前審查意見其中甲說（肯定說）之理由而已，並非定論，至為顯然，況最高法院於106年第16次刑事庭會議決議已採取上開見解，檢察官猶以「非座談會研討結果」之審查意見，據以指摘原裁定之不當，應無理由。其次，與本案相同情形之其他個案，檢察官以發覺累犯為由聲請裁定更定其刑，經法院裁定准許者，最高檢察署檢察總長認為法院所為更定其刑之裁定，有適用法則不當之違法，且不利於被告，依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴以資糾正者，已有多案（如：最高法院105年度台非字第107號判決、104年度台非字第164號判決），足見最高檢察署亦採取與最高法院106年第16次刑事庭會議決議相同之見解，更徵前開抗告理由，並不可採。
㈣綜上所述，本件抗告為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 10 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平法 官 李珮瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出再抗告狀。再抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 107 年 12 月 10 日
書記官 林鈺明