臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 107年度聲字第196號聲明異議人 吳淑純受 刑 人 黃琮福上列聲明異議人因受刑人違反貪污治罪條例案件，不服臺灣花蓮地方檢察署檢察官之執行指揮（106年執更丙字第837號之1執行指揮書），聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣花蓮地方檢察署檢察官核發之中華民國106年11月21日106年執更丙字第837號之1執行指揮書，應予撤銷。
理 由
一、聲明異議意旨略以：
1.聲明異議人吳淑純之配偶即受刑人黃琮福(原名黃福棋)因貪污案件先後經判處有期徒刑2年及8年確定，經本院106年度聲字第191號裁定應執行有期徒刑9年6月。
2.前罪判決確定日103年10月16日，並於104年6月10日發監執行、執行期滿日為106年6月9日(2年有期徒刑)，嗣後受刑人於105年7月22日假釋出監，假釋期間為105年7月22日至106年5月24日(期滿未經撤銷)。
3.後罪依106年執更丙字第837號之1，判決確定日為106年9月6日，數罪併罰，應執行有期徒刑9年6月(目前受刑人正在花蓮自強外役監服刑)。
4.依據法務部矯正署106年1月13日法檢字第10604503790號決議，數罪併罰檢察官應依法院裁定刑發監執行，並以原刑期起算日為本案刑期起算日，自假釋期滿日起，順延在外之期間。按刑法第77條假釋要件，只需「受徒刑之執行」為已足，至於是否「在監執行期間」在所不問，已執行完畢之刑期均應列入假釋條件之計算；再者，已執行之期間，關係受刑人能否報請假釋之法律地位，不能任意予以否認(最高法院95年台聲字第52號刑事裁定)。
5.今因在監所換算假釋期日及累進處遇分數時，察覺花蓮地檢署106執更丙字第837號之1執行指揮書，其「刑期起算日期」、「執行期滿日」內容有誤，以及備註未將假釋期滿且未經撤銷假釋期間，以已執行論。
6.本件刑期起算日應更正為104年6月10日，執行期滿日應為114年5月20日，應納入計算前案執行完畢104年6月10日至106年5月24日(含假釋期滿未經撤銷)。
二、經查：
(一)受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，為刑事訴訟法第484條定有明文。本件聲明異議人為受刑人之配偶，其不服臺灣花蓮地方檢察署檢察官對受刑人核發106年執更丙字第837號之1執行指揮書(見本院卷第6頁)，向本院聲明異議，尚無不合，先此敘明。
(二)受刑人附表編號1之案件，經本院以101年度重上更(二)字第11號判決判處有期徒刑2年，最高法院以103年度台上字第3591號判決駁回上訴確定，由臺灣花蓮地方檢察署檢察官指揮執行，並核發104年執緝丙字第217號執行指揮書，受刑人刑期自104年6月10日起算，嗣受刑人於105年7月22日假釋出監，迄106年5月24日假釋期滿未經撤銷假釋；又受刑人附表編號2之案件，經本院以104年度上訴字第77號判決判處有期徒刑8年，經最高法院以106年度台上字第1890號判決駁回上訴確定；上揭附表編號1、2案件因合於數罪併罰規定，經臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察官聲請定其應執行刑，本院以106年度聲字第191號刑事裁定受刑人應執行有期徒刑9年6月確定，並由臺灣花蓮地方檢察署檢察官於106年11月21日換發106年執更丙字第837號之1執行指揮書(下稱第837號之1執行指揮書)等情，有上開刑事裁定、第837號之1執行指揮書影本、法務部矯正署花蓮監獄出監證明書、假釋證明書影本及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（詳見本院卷第
6 -9、14-21、第29-33頁），此部分事實可堪認定。
(三)按「在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第七十八條第一項撤銷其假釋者，不在此限。」刑法第79條第1項定有明文。又「受保護管束人違反前條各款情形之一，情節重大者，檢察官得聲請撤銷保護管束或緩刑之宣告。假釋中付保護管束者，如有前項情形時，典獄長得報請撤銷假釋。」保安處分執行法第74條之3亦有規定。本件受刑人附表編號1之罪，於106年5月24日假釋期滿未經撤銷假釋，已如前述，依上開規定，應以已執行論。雖法務部矯正署以受刑人刑期變更為有期徒刑9年6月，致不符刑法第77條、監獄行刑法第81條規定之假釋條件而註銷受刑人105年7月15日核准假釋部分，有該署於106年10月6日函文影本可按(見本院卷第33頁背面)，然該署係註銷而非依法撤銷受刑人之假釋，則依前揭刑法第79條第1項之規定，受刑人附表編號1之罪仍應以已執行論，並不受法務部矯正署上開註銷假釋函文之影響。
(四)本件受刑人經檢察官指揮執行本院106年度聲字第191號確定裁定，並核發第837號之1執行指揮書（見本院卷第6、44頁）記載：「罪名及刑期：貪污治罪條例，貪污治罪條例有期徒刑二年1次，貪污治罪條例有期徒刑八年1次，應執行有期徒刑九年六月」、「刑期起算日期：106年11月21日」、「羈押及折抵日數：無」、「執行期滿日：壹佰壹拾伍年肆月柒日」、「備註：…3.註銷本署106年執更丙字第837號指揮書，改依本件執行。4.本署104年執緝丙字第217號指揮書刑期執行完畢1年1月13日(自104.06.10至105.07.22止)。」等語，其中就受刑人附表編號1已經執行完畢有期徒刑2年部分，僅記載已執行完畢1年1月13日(自104.06.10至105.07.22)等語，依前揭(三)之說明，自有未合。異議意旨指摘檢察官執行指揮未將假釋期滿且未經撤銷假釋期間以已執行論等語，為有理由。又刑法第37條之1規定：「刑期自裁判確定之日起算。裁判雖經確定，其尚未受拘禁之日數，不算入刑期內。」本件檢察官雖依本院106年度聲字第191號定應執行刑之確定裁定為執行，然該裁定所依據之附表編號1之罪已經檢察官於104年6月10日開始執行，則異議意旨以本件刑期起算日應為104年6月10日等語，亦屬有據。是以本件涉及受刑人刑期起算日、應扣除已執行之刑期、受刑人非保護管束期間在外日期等執行期滿日期之重新計算，非單純備註欄文字記載問題，爰撤銷本件第837號之1執行指揮書，並應由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 17 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 李水源法 官 林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
書記官 徐珮綾附表：
┌─────────┬─────────┬─────────┐│編號 │ 1 │ 2 │├─────────┼─────────┼─────────┤│罪 名│貪污治罪條例 │貪污治罪條例 │├─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑 │有期徒刑2年 │有期徒刑8年 │├─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期 │92.09-93.01.16 │102.01.16 │├─────────┼─────────┼─────────┤│偵查案號 │花蓮地檢94年度偵字│花蓮地檢102 年度偵││ │第159號 │字第5592號 │├────┬────┼─────────┼─────────┤│ │法院 │花蓮高分院 │花蓮高分院 ││ ├────┼─────────┼─────────┤│最 後 │案號 │101年度重上更(二) │104年度上訴字 ││ │ │字第11號 │第77號 ││ │ │ │ ││事實審 ├────┼─────────┼─────────┤│ │判決日期│103.04.11 │105.10.27 │├────┼────┼─────────┼─────────┤│ │法院 │最高法院 │最高法院 ││ ├────┼─────────┼─────────┤│確定判決│案號 │103年度台上字第359│106年度台上字第189││ │ │1號 │0號 ││ ├────┼─────────┼─────────┤│ │判 決│103.10.16 │106.07.19 ││ │確定日期│ │ │├────┴────┼─────────┼─────────┤│備註 │花蓮地檢103 年度執│花蓮地檢106 年度執││ │字第2688號 │字第2383號 │└─────────┴─────────┴─────────┘