臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度軍上訴字第1號上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 諶治祥選任辯護人 林國泰律師上列上訴人因被告貪污案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度軍訴字第2號中華民國107年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署105年度軍偵字第22號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告諶治祥(下稱被告)所涉本案有罪部分即共同犯行使公務員登載不實文書罪(2罪)部分，經原審各判處有期徒刑1年，應執行有期徒刑1年6月，緩刑2年確定在案，先予敍明。
二、司法院於傳染病流行疫情嚴重期間，為維持司法程序之有效進行，保障當事人受妥速及公平審判之權利，並維護程序參與者之健康及安全，特制定傳染病流行疫情嚴重期間司法程序特別條例，於民國110年6月25日公布。其中第4條第1項規定：「刑事案件當事人或訴訟關係人不能或不宜到場，且其所在與承審法院間有聲音及影像相互傳送之科技設備而得直接訊問或陳述，經應受訊問之被告同意，且徵詢其他當事人及訴訟關係人之意見，法院認為無礙於被告能與辯護人在不受干預下充分自由溝通等防禦權之有效行使者，得依當事人或訴訟關係人之請求或依職權以該設備進行程序之一部或全部，不受刑事訴訟法有關規定之限制。」。本件被告奉派赴美洽公，出國期間是110年1月1日至111年12月31日，在此之前無從返國(本院卷二第145至147、258頁)，而110年8月10日本案進行審理時，適逢中央流行疫情指揮中心於同年7月27日起將原第三級管制，甫降低為第二級管制，但美國地區疫情仍嚴峻，跨國移動風險更高，基於保障被告訴訟權，兼顧聽審及直接審理原則，認有類推適用上開規定之必要，並依該條規定取得檢察官、被告及辯護人之同意(本院卷二第258頁)，以視訊方式進行審判程序，附此敘明。
貳、實體方面（即被告被訴圖利判處無罪檢察官上訴駁回部分）：
一、公訴意旨另以：因隊慶布置場地需添購花卉，詎被告明知「花綠屋」之名義負責人為○○○之○○諶淑華、實際負責人為○○○之○○諶莉華，皆為至親及公職人員利益衝突迴避法規範之關係人，不得與「花綠屋」為任何買賣、租賃行為，亦不得使「花綠屋」或關係人獲利，且採購對象、流程均屬於其主管監督之事務，仍於104年7月、8月初某日指示林仲億直接向「花綠屋」詢價，林仲億與諶莉華聯絡後，諶莉華便前往空軍第401戰術混合聯隊（現改制為空軍第五戰術混合聯隊）照相技術隊(下稱照技隊)勘驗場地，再於8月4日出具「花綠屋」之估價單（總價新臺幣（下同）6萬8,000元）交予被告，經被告轉交予林仲億，林仲億遂以此估價單進行請購流程，且請購單、估價單經被告於8月31日用印核定通過後，照技隊即向「花綠屋」進行採購所需花卉（部分為買斷、部分為租賃）。待隊慶結束後，「花綠屋」再於9月4日出具「免用發票收據」2張向照技隊請款，林仲億將財物勞務採購接收暨會驗結果報告單、原始憑證黏存單及前述交易單據送請層核，經被告於10月23日用印及核可判行後，主計人員遂同意由該隊以情報及測量作業費（000000）項下預算支應，於10月29日撥款6萬8,000元至「花綠屋」於國泰世華商業銀行花蓮分行000000000000號帳戶（戶名花綠屋諶淑華），「花綠屋」、諶莉華因而藉由該筆交易獲得利益（依毛利率百分之28計算）1萬9,040元。被告於104年9月1日中午，照技隊隊慶活動一結束，即同意諶淑華的員工，將採購之花卉幾乎全部取回，因認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪等語。
二、檢察官認為被告涉有對主管事務圖利罪嫌，係以：(一)被告於調查局詢問及偵查中之供述，(二)證人林仲億於調查局詢問及偵查中之證述，(三)證人諶莉華於調查局詢問及偵查中之證述，(四)財政部104年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準表，(五)請購單、估價單，(六)104年10月6日林仲億簽辦之簽呈及所附財物勞務採購接收暨會驗結果報告單、原始憑證黏存單、「花綠屋」免用發票收據2張，(七)預算支用憑單，(八)國泰世華商業銀行花蓮分行000000000000號帳戶(戶名花綠屋諶淑華)交易明細等證據資料為其論罪之依據。
三、謹按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又本判決諭知被告無罪，本案因無應依證據認定之犯罪事實，故無庸贅述本案所列各項證據之證據能力。
四、訊據被告固不否認明知「花綠屋」之名義負責人為其○○○之諶淑華，實際負責人為其○○○之諶莉華，並有於104年7月、8月初就隊慶佈置場地指示林仲億向「花綠屋」詢價，待諶莉華於104年8月4日出具「花綠屋」總價6萬8,000元之估價單予其後，轉交予林仲億進行請購流程，且經其於8月31日用印核定通過，隊慶結束後，「花綠屋」再於同年9月4日出具「免用發票收據」2張向照技隊請款，經其於同年10月23日用印及核可判行後，主計人員遂同意由該隊以情報及測量作業費（000000）項下預算支應，於同年10月29日撥款6萬8,000元至「花綠屋」上開帳戶內之事實，惟堅詞否認有何對主管事務圖利犯行，辯稱：我沒有貪污的意圖，我有向陳昶宏說「花綠屋」係伊妹妹開設，陳昶宏說這是小額採購，不需要公開招標等語。
五、經查：
(一)被告所為前揭行為確實違反公職人員利益衝突迴避法規定：
1.被告前揭明知「花綠屋」之名義負責人、實際負責人均為其○○○，猶指示林仲億向「花綠屋」詢價，並進行請購流程，後經其用印核可請款，而撥款6萬8,000元予「花綠屋」之事實，除經被告自承屬實，並經證人林仲億、陳昶宏、諶莉華證述綦詳，復有請購單、估價單、104年10月6日林仲億簽辦之簽呈及所附財物勞務採購接收暨會驗結果報告單、原始憑證黏存單、預算支用憑單、「花綠屋」上開帳戶交易明細各1件、「花綠屋」免用發票收據2張在卷可佐（調查卷三第71至85頁，臺灣花蓮地方檢察署104度他字第1543號偵查卷一第80、82至85、99至101頁），首堪認定。
2.公職人員利益衝突迴避法（該法於107年6月13日修正，於公布後6個月施行，以下所指均為107年6月13日修正前之規定，並簡稱利益衝突迴避法）第2條規定、第3條第2款、第5條、第6條、第7條、第10條第1項第2款分別規定：「本法所稱公職人員，指公職人員財產申報法第2條第1項所定之人員」、「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：…二、公職人員之○○○以內親屬。…」、「本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者」、「公職人員知有利益衝突者，應即自行迴避」、「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」、「公職人員知有迴避義務者，應依下列規定辦理：…二、其他公職人員應停止執行該項職務，並由職務代理人執行之。…」。被告為軍事單位上校編階以上之各級主官、副主官及主管，為該法所稱之公職人員，而於其服務之機關向「花綠屋」、諶莉華採購之交易中，因其主管監督，並在請購流程中用印及核可判行，將可直接使「花綠屋」之負責人即其○○○親屬因而獲取利益，自有利益衝突，依上開規定，被告自應迴避，不得執行該項職務，而被告猶於該請購流程中用印及核可判行，自已違反上開規定。
(二)違反利益衝突迴避法第6條、第7條、第9條、第10條之規定，應認屬貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪所稱之「法令」：
1.貪污治罪條例第6條第1項第4款於90年11月7日修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者」，該條款所謂「法令」，依立法理由之說明，雖係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定而言。惟實務適用上關於「法令」之範圍，有不同之闡述。因之，於98年4月22日再次修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，已將「法令」之範圍明文化。所謂「法規命令」，係指「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」，行政程序法第150條第1項定有明文；而所謂「職權命令」，則係行政機關依其法定職權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。圖利罪構成要件所違背之「法令」，固不及於行政程序法第159條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之「行政規則」，但為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等事項，所頒訂之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，應認屬於「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」（最高法院103年度台上字第2753號判決意旨參照）。
2.按利益衝突迴避法之立法目的，依該法第1條第1項之規定，係「為促進廉能政治，端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送」，該法性質上固屬陽光法案之一環，但從該法第5條規定：「本法所稱利益衝突，指公職人員『執行職務』時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者」，及第7條規定：「公職人員不得『假借職務上』之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」等規定以觀，該法明顯係用以規範公職人員「執行職務」，或「假借職務」之權力、機會或方法之作為或不作為所生之利益衝突，且該第7條所規定「假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」之用語與貪污治罪條例第6條第1項第5款所規定「利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」之用語者相似，均係在遏阻公職人員貪污腐化及不當利益輸送。又依利益衝突迴避法第2條明文規範該法所稱之「公職人員」，雖限定為公職人員財產申報法第2條第1項所定之人員，並非所有之公職人員均有該法之適用，但因公職人員財產申報法第2條第1項第7款明定「軍事單位上校編階以上之各級主官、副主官及主管」亦係該法所規範之對象，而本件被告行為時是照技隊隊長，為照技隊主管，編階為○○，自屬利益衝突迴避法第6條、第7條、第9條規定之規範對象。而利益衝突迴避法第6條、第7條、第9條，所要求利益迴避規範之對象及事項，係包括所有財產申報法第2條第1項所列舉之一切公職人員對於一切行使職權行為在內，具有規範之不特定性及一般性。又公職人員利益衝突迴避法第10條規定：「公職人員知有迴避義務者，應依下列規定辦理：
一、民意代表，不得參與個人利益相關議案之審議及表決。
二、其他公職人員應停止執行該項職務，並由職務代理人執行之。前項情形，公職人員應以書面分別向公職人員財產申報法第4條所定機關報備。第1項之情形，公職人員之服務機關或上級機關如認該公職人員無須迴避者，得命其繼續執行職務。服務機關或上級機關知有應自行迴避而未迴避情事者，應命該公職人員迴避。」，其已明文規定公職人員應停止執行該項職務，並由職務代理人執行之。另同法第14條規定：「違反第7條或第8條規定者，處新臺幣1百萬元以上5百萬元以下罰鍰；所得財產上利益，應予追繳。」，同法第15條規定：「違反第9條規定者，處該交易行為金額1倍至3倍之罰鍰。」，同法第16條規定：「違反第10條第1項規定者，處新臺幣1百萬元以上5百萬元以下罰鍰。」，則利益衝突迴避法，須科以公法上之行政罰，非僅係受公務員內部之懲處而已，是利益衝突迴避法亦具拘束及責任效果之法效性，屬於對外發生法律效果之規定，應非僅係違反一般道德性、抽象性與職務無直接關係之法令，堪認屬貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪所稱之法令(最高法院99年台上字第3452號、105年度台上字第1092號判決意旨參照）。
(三)被告所為，難認已使「花綠屋」及諶莉華獲取不法利益：
1.另利益衝突迴避法第9條固規定：「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為」，惟按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定。是該罪屬於結果犯，而所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益而言；此與「犯罪所得」之概念，並非相同。故為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要費用部分，應從行為人所獲得之「不法利益」中扣除，不能算入犯圖利罪所獲得之不法利益內（最高法院98年度台上字第1991號判決意旨參照）。
2.而證人諶莉華於偵查中證述：伊很難算該估價單之利潤，盆栽租賃早就超過預算，因為被告係伊兄，當日已給予很多盆栽布置，金額數量早就超過估價單的預算等語（臺灣花蓮地方檢察署105年度軍偵字第22號第154頁）。公訴意旨雖以：
證人諶莉華自動提供多餘花卉暫時擺放，僅係履約時另行採取之單方好意施惠之行為，且諶莉華已親自勘驗過場地需求，實地瞭解所需花卉數量後而為合理估算，並非該訂單本質上無從獲利，不得因諶莉華於隊慶時臨時起意額外贈送，反推該訂單無利益，並主張以104年度營利事業各業所得暨同業利潤標準推算諶莉華所獲利潤並無不當等語。然依所得稅法第79條、第83條等規定，各年度之同業利潤標準，僅係營利事業所得稅納稅義務人未依規定期限辦理結算申報，或於稽徵機關進行調查或復查時，未提示有關各種證明帳簿、文據，稅捐稽徵機關為達成稅捐稽徵之行政目的，而以之作為核定所得額之計算標準。故稅捐稽徵機關訂定之上開同業利潤標準，顯僅係推估營利事業單位從事營業行為時可能獲得之合理利潤，而不包含「不法利益」在內。是以檢察官僅以財政部104年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準表「推算」其利潤，難謂是不法利益，何況卷內並無任何積極證據證明諶莉華確實於該交易扣除支出之相關成本及其他必要費用後，仍存有利潤，而可認為係不法利益，自不足證明被告所為有構成圖利既遂。
3.且本案經檢察官聲請將諶莉華之估價單內容及所有卷附花卉等照片(已剔除重複之照片)送請中華民國園藝花卉商業同業公會全國聯合會(以下簡稱：花卉全國聯合會)鑑價結果，認為該報價大眾化，足認無高於一般市價，並無使諶莉華獲得不法利益，而不該當圖利罪之要件：
(1)本院依檢察官之聲請將本案估價單及相關現場布置及花卉彩色照片等送請「花卉全國聯合會」分別鑑定如以買斷或租賃方式，合理價格約為多少？經「花卉全國聯合會」初於110年5月19日以全園藝花卉聯澤字第0519號函回覆稱：
「……二、附件一估價單：新台幣6萬8千元整，羅馬柱租賃、桌花、盆花、蘭花盆栽、盆栽布置等，報價大眾化」等語(本院卷二第93頁)。
(2)嗣經「花卉全國聯合會」就所囑託之相關會場花卉照片等合理價格為書面鑑定，經該公會以110年6月2l日全園藝花卉聯澤字第0621號函鑑定結果如下：
Ⅰ.估價單所示(隊部大門羅馬花柱租賃1對、會場講台桌花1式、典禮台盆花及盆栽【含設計】1式、隊史館蘭花盆栽4盆)…就估價單上記載單價及金額來看，除了羅馬花柱、切花(鮮花等)外，其於會場各式盆栽、盆花、布置用裝飾品，花卉業者一般是買斷方式。租賃方式(花卉業者可回收重複使用情形不多)計價以月、年計算居多。一日或半日價格：以會場布置居多，一般花卉業者在展示活動結束後，代採購業者清除撤走均依客戶需求清運費另計。切花：回收度不高，容易又有耗損。盆栽、盆花及裝飾品，視展場路途評估是否回收。出租盆栽每盆以月計算，大型盆栽120公分以上每盆240元(磁盆另計另加120元)(需簽約以1年為檔期)，中型盆栽20-120公分每盆160元(磁盆另計另加80元)(每1年更新1次盆栽變換)，小型盆栽桌上型30-80公分左右每盆80元(磁盆另計另加65元)，出租盆栽每月保養1、2次，視植物成長情況而定。
Ⅱ.依卷附採購各編號照片(已剔除相同照片)內容為：「買斷價格」與「租賃價格」之鑑價，經統計「買斷價格」各編號(不含編號1之羅馬花柱、6、30、40、41、42)照片內容之總價額是81,680元(6,000＋2,000＋2,000＋1,800＋4,000＋800＋1,200＋1,200＋2,000＋2,000＋3,000＋3,000＋3,000＋3,000＋4,000＋2,000＋480＋2,000＋480＋2,000＋1,200＋1,600＋2,000＋360＋360＋4,000＋6,000＋4,000＋2,000＋2,000＋2,000＋1,200＋500＋500＋6,000＋2,000)；另經統計「租賃價格」各編號(不含編號1之花籃、6、30、40、41、42)照片內容過76,020元(5,000(羅馬花柱)＋4,000(編號3、4花籃，性質上無法租賃)＋4,800＋1,440＋4,000(編號7盆花，性質上無法租賃)＋640＋1,200(編號9桌花，性質上無法租賃)＋960＋2,000(編號12桌花，性質上無法租賃)＋1,600＋2,400＋2,400＋2,400＋2,400＋3,200＋1,600＋380＋1,600＋380＋1,600＋960＋1,200＋2, 000(編號25切花，性質上無法租賃)＋280＋280＋3,200＋4,800＋3,200＋1,600＋1,600＋1,600＋900＋400＋400＋4,800＋4,800)，此有「花卉全國聯合會」鑑定報告書1份在卷可稽(本院卷二第103至131頁)。顯見不論以「買斷價格」或「租賃價格」來比較，本案之估價單實際上比「花卉全國聯合會」所鑑定之價格還來得便宜，足證諶莉華並未因此獲得不法之利益。被告之行為與圖利罪之構成要件有間，實難以該罪相繩。
(四)從而，被告於其服務機關向「花綠屋」、諶莉華採購之交易行為時，固未依利益衝突迴避法之規定迴避，並使其關係人即「花綠屋」、諶莉華與其服務之機關為利益衝突迴避法第9條之交易行為，惟依卷內證據尚無法證明「花綠屋」、諶莉華有因而獲取不法利益，是其所為亦與貪污治罪條例第6條第1項第4款之構成要件不合，自不得遽以該罪相繩。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴意旨所指圖利犯行，自不能證明其犯罪，揆諸前揭說明，就此部分即應為被告無罪之諭知。原審以被告此部分犯罪不能證明，而為被告無罪之判決，雖理由稍有差異，但結論核無不合。檢察官提起上訴猶認被告有罪，惟仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，上訴意旨所指各節仍難以動搖原判決之基礎，從而，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，求予撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅國榮提起公訴，檢察官曹智恒提起上訴，檢察官施慶堂、黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林慧英法 官 李水源以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴。
檢察官如提起上訴，依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。如上訴，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
書記官 徐文彬附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。