臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度金上訴字第2號上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 鄭秀琪選任辯護人 林政雄律師
羅丹翎律師上列上訴人因被告違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度金訴字第1號中華民國107年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署105年度偵字第3384號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告鄭秀琪（下稱被告）為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）依據告發人黃群翔（檢察官誤指為告訴人，下稱告發人）之「客戶基本資料」之申請基金欄中載有基金代號、基金名稱，且「客戶權益確認書」除均使用「投資」、「基金」、「英國金融商品」等字樣，其上亦明確記載：
Hansard公司所銷售的URP退休計畫（UniversalRetirement Programme）金融商品是英國馬恩島註冊的商品，投資的實際報酬率由贖回當時市場價值決定，投資年期為20年，投資金額為月繳300美元（USD），前第1個月至第24個月不得停止供款及申請贖回，顯見此計畫係投資於英國金融商品，合於基金商品特徵。是本件被告銷售之「URP退休計畫」核屬證券投資信託及顧問法第5條第1項第6款所規定之境外基金，自應依證券投資信託及顧問法規予以規範。準此，金暘國際財富管理顧問股份有限公司及被告未經金融監督管理委員會（下稱金管會）核准得於國內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，且「URP退休計畫」亦非我國相關法令核准或備查之商品，則被告向告發人銷售之「URP退休計畫」已違反證券投資信託及顧問法第16條第1項規定，自應負同法第107條之刑事責任。更何況本件共同被告胡國城業經原法院於105年8月11日以105年度訴字第25號判決其違反證券投資信託及顧問法，判處有期徒刑2月併科罰新台幣（下同）100萬元，本件被告亦應為相同認定。
（二）再者，被告向告發人銷售「URP退休計畫」之行為，本質上屬於非法收受存款之性質，倘若另涉及銀行法及保險法，亦屬想像競合犯之性質，並不因不符保險法構成要件，即出現無罪之結果，原審判決認定被告無罪，顯有謬誤。
（三）原判決既有上開違誤，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條提起上訴等詞。
三、本案檢察官上訴所爭執者首要為：本案金融商品（如起訴書附表一、二、三），究屬「未經核准之境外基金」？「投資性保險」？抑或其他金融商品？
（一）原審判決已說明：本案金融商品之契約條款均有提及「Life Assured」即「人壽保險」用語，而給付條款中亦均有「Death Benefit」即「死亡給付」之約定，另均有「自殺仍賠條款」之明文約定，核與我國保險法第101條、第109條以死亡為給付之人壽保險性質相符，且顯與單純投資基金之契約性質不同。雖上開契約內容中同時有投資組合，然其投資組合並不解免死亡給付之請求，故無論其投資部分盈虧如何，均仍有死亡給付，至於金額如何計算則本依各別契約或各國管制規範而有不同，是綜合其兼有投資組合及死亡給付之性質，正與投資型保險雖於契約中有保戶可選擇之投資標的，然仍無礙於其人身保險之給付請求權之性質相合。又原法院將本案全部卷證送交金管會判定本案金融商品之性質，據覆略以：「Hansard國際有限公司環球退休計畫所附之Universal RetirementProgramme書面契約文件，其中『Life/Lives Assured』、『Insured』、『Beneficiaries』、『Sum Assured』及『Death Benefit』等名詞係保險專用名詞，一般指人壽保險被保險人、要保人、受益人、保險金額及身故保險給付；且消費者於申請書中，可自行決定其所繳投資款項配置於不同基金之比例（費用收取方式另於契約約定），並指定身故給付之受益人，其相關文件亦記載投資款項於契約所規劃之投資標的中進行累積與分配，並約定參據契約累積單位價值進行『Death Benefit』、『Retirement
Benefit』等給付，似與我國投資型保險之運作方式相近」，有金管會106年12月18日以金管證投字第1060047498號函存卷可參，足佐本案金融商品之性質應屬投資型保險。準此，原審法院依據本案商品契約所載之條款，並參酌金管會上開函覆，認定本案商品合於保險法施行細則第14條所規定之投資型保險，認事用法並無違法或不當。
（二）檢察官固以告發人之「客戶基本資料」之申請基金欄載有基金代號、基金名稱，且「客戶權益確認書」均使用「投資」、「基金」、「英國金融商品」，以及載有：URP退休計畫（Universal Retirement Programme）金融商品是英國馬恩島註冊的商品，投資的實際報酬率由贖回當時市場價值決定，投資年期為20年，投資金額為月繳300美元（USD），前第1個月至第24個月不得停止供款及申請贖回等詞，足認被告所銷售之本案金融商品性質屬於境外基金為由，提起上訴。然查，判定本案金融商品之性質究屬「未經核准之境外基金」或「投資型保險」，應以本案金融商品之契約條款內容為斷，要非單以「客戶基本資料」、「客戶權益確認書」載有上開文字，即遽而推認本案金融商品即屬未經核准之境外基金。又，本院經徵詢檢察官、被告及辯護人意見後，將本案金融商品送交金管會再次鑑定，金管會除同為106年12月18日金管證投字第0000000000號函覆原法院之內容外，另附加說明：「至連結境外基金之投資型保險契約仍屬保險商品，而非基金商品，應受保險法規範」，有金管會107年7月26日金管證投字第0000000000號函在卷可按（本院卷第69、70頁）。準此以觀，本案金融商品之契約已如上述載有被保險人生存給付、死亡給付及保險金額等條款，而與保險法所規定之人壽保險性質相符，縱該契約連結境外基金投資組合，並由告發人於承保時自行選擇基金投資標的，仍屬保險商品應甚灼然。
四、關於檢察官上訴爭執：共犯胡國城（檢察官誤指為共同被告）業經原審法院判處罪刑確定部分：
（一）按台灣雲林地方法院99年度訴字第749號刑事判決縱認定被告與林印順、張明鴻等人均為本件強盜之共同正犯。然原審基於審判獨立之立場，並不受該案件判決所認定事實之拘束，其仍得本於個案調查證據結果及獨立判斷之原則，依據經驗、論理法則而為不同事實之認定（最高法院102年度台上字第3259號判決要旨參照）。
（二）共犯胡國城雖經原審法院於105年8月11日，以105年度訴字第25號判決，認定其犯證券投資信託及顧問法第107條第2款之非法銷售境外基金罪，然本案被告是否亦共同涉犯上開規定之罪，本應依據個案調查證據結果及獨立判斷原則而為認定，並無應為相同判決之問題。檢察官卻執共犯之判決結果，指摘原審判決不當，揆諸上揭說明，難認有據。
五、檢察官另爭執：被告向告發人銷售本案金融商品之行為，屬於非法收受存款性質，倘若涉及銀行法及保險法，依想像競合犯之性質，仍應為有罪判決云云。
（一）按行為人以一行為觸犯數罪名者，必須檢察官所起訴之罪成立，法院始能以一部起訴其效力及於全部之例，併予論究；若所訴者並不構成犯罪，即無想像競合犯之可言（最高法院98年度台上字第3488號判決要旨參照）。
（二）經查檢察官起訴本案被告涉犯證券投資信託及顧問法第16條、第107條第2款之非法銷售境外基金部分，既經原審判決認定犯罪不能證明，而為被告無罪之諭知，則被告有無非法收受存款而涉犯銀行法及違反保險法部分，依據上述說明，與起訴部分即無想像競合犯之關係可言，顯未受檢察官起訴效力所及，原審判決因此未併予審究，自屬適法。檢察官仍上訴指摘原審判決無罪而顯有誤謬，要屬誤解起訴效力之規定，難認有理由。
六、綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不足以為被告犯證券投資信託及顧問法第16條、第107條第2款之非法銷售境外基金罪之積極證據，且其指出證明之方法，經逐一剖析，相互參酌，仍無從形成被告有罪之心證。檢察官上訴意旨仍指摘原審判決被告無罪不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林英正提起公訴，檢察官簡淑如提起上訴，檢察官李翠玲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 11 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 李水源法 官 邱志平以上正本證明與原本無異。
本判決依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 107 年 9 月 11 日
書記官 徐文彬附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
◎附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決 105年度金訴字第1號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被 告 鄭秀琪選任辯護人 籃健銘律師
林政雄律師上列被告因證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第3384號），本院判決如下：
主 文鄭秀琪無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告鄭秀琪與胡國城（業經本院判決確定），於民國95年間分係「金暘國際財富管理顧問股份有限公司」（ 下稱金暘公司、址設臺北市○○區○○路○段000 巷0號10樓之7 ）花蓮營業處之主管及業務員，均為有負責銷售基金業務之人。被告、胡國城均知「金暘公司」未經金融監督管理委員會核准得於國內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，惟被告、胡國城基於非法銷售境外基金之共同犯意聯絡，非法銷售客戶黃群翔購買下列境外基金：（一）黃群翔於95年7 月12日起，購買如附件起訴書附表一所示之境外基金，投資年期為20年，投資方式為定期定額投資，每月投資金額美金300 元。（二）黃群翔於95年11月30日，購買如附件起訴書附表二所示之境外基金，投資方式為單筆購買，金額為美金3,000 元。（三）黃群翔於97年1 月22日，購買如附件起訴書附表三所示之境外基金，投資方式為單筆購買，投資金額為美金3,000 元。因認被告違反證券投資信託及顧問法第107 條罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301 條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告違反證券投資信託及顧問法第16條第1 項規定，而犯同法第107 條第2 款之罪嫌，無非係以：告訴人黃群翔指述、證人胡國城證述、黃群翔客戶基本資料影本、客戶權益確認書影本、臺灣花蓮地方法院檢察署104 年度偵字第2786號起訴書、本院105 年度訴字第25號刑事判決（被告胡國城）、金融監督管理委員會105 年10月25日金管證投字第0000000000號函等為其論據。
四、訊據被告固坦承於上揭時間任職於金暘公司設於花蓮之辦公室，業務內容包括銷售金暘公司要求推銷之金融商品，並於任職期間經由胡國城向黃群翔推銷使其購買金暘公司所販售如附件起訴書所示之金融商品3 件，且被告就胡國城銷售予他人之金暘公司金融商品文件上需簽名等事實，惟堅詞否認有前揭犯行，辯稱：本案黃群翔所購買之金融商品3 件，均為Hansard Internatio nal Limited（下稱Hansard 公司）之投資型保險商品，非境外基金等語。辯護人則以：本案告訴人黃群翔所購買之金融商品3 件，均為Hansard 公司之「寰宇退休計畫」（Universal Retirement Programme）商品，Hansard 公司為人壽保險公司，而該商品之中文說明書載明是人壽保險，並約定保險金額及死亡理賠，並非境外基金等語為其置辯。
五、經查：
(一)、被告有於上揭時地任職於金暘公司，並由胡國城向黃群翔
推銷、購買如附件起訴書所示金暘公司銷售之金融商品3件，而上開金融商品3件均為Hansard公司之「UniversalRetire ment Programme」金融商品等情，業據被告坦承不諱，核與告訴人黃群翔、證人胡國城證述相符，並有客戶基本資料、申請書、電匯證實書（見臺灣花蓮地方法院檢察署104年度核交字第627號卷第28頁、第35頁、第46頁至第49 頁），及告訴代理人提出之本案金融商品3件之財富管理規劃書、客戶權益確認書、投資金額確認信、契約條款等（見本院卷第110頁至第221頁）在卷可稽，此部分事實堪予認定。
(二)、按境外基金指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金
性質者，任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，違反規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金，證券投資信託及顧問法第5條第1項第6款、第16條第1項、第107條第2款定有明文。
故依上開規定課以刑事處罰者，應以所販售之客體為「境外基金」為要件。而本案公訴意旨所舉上開證據固得證明有前揭買賣金融商品之事實，而金融監督管理委員會105年10月25日金管證投字第0000000000號函僅能說明金暘公司及被告未經金融監督管理委員會（下稱金管會）核准在國內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，惟起訴意旨所舉上開證據均無從證明本案銷售之金融商品性質係「境外基金」或保險商品。
(三)、次按保險，謂當事人約定，一方交付保險費於他方，他方
對於因不可預料，或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之行為；保險分為財產保險及人身保險，人身保險，包括人壽保險、健康保險、傷害保險及年金保險，保險法第1條、第13條第1項、第3項分別定有明文。又投資型保險，指保險人將要保人所繳保險費，依約定方式扣除保險人各項費用，並依其同意或指定之投資分配方式，置於專設帳簿中，而由要保人承擔全部或部分投資風險之人身保險，保險法施行細則第14條亦有規定。而本院就「投資型保險」之定義函詢金管會，經金管會以106年12月18日金管證投字第000000 0000號函函覆以：「我國投資型保險及傳統人身保險皆在收取保費，並扣除相關費用後進行投資。惟投資型保險係由保戶選擇投資標的（包含境外基金），並自行承擔投資風險，而其投資標的之價值，仍構成未來保險給付之一部分，其保險給付繫於危險事故之發生，故投資型保險符合保險法所定『保險』之定義。」等語，有函文存卷為憑（見本院卷第24 3頁）。綜上可知投資型保險為人身保險，且縱然投資型保險之投資標的中有「境外基金」，因其仍屬人身保險而仍有人身保險之保險請求權，自無礙於其保險之性質，而仍應適用保險法之規範甚明。再按投資型保險業務專設帳簿之管理、保存、投資資產之運用及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之，保險法第146條第6項定有明文。主管機關金管會（改制前之主管機關為財政部）並依保險法上開授權訂定投資型保險投資管理辦法而就投資型保險為相關規範，堪認金融商品如屬保險，縱然投資標的連結境外基金之投資型保險，其規範依據仍為保險法及其授權訂定之相關法規，顯無從逕認應負投信投顧法第107條第2款所定之刑事責任甚明。
(四)、查本案金融商品之契約條款均有提及「Life Assured」即
「人壽保險」用語，有契約條款在卷為憑（見本院卷第170頁、第208頁、第217頁），而給付條款中亦均有「Death Benefit」即「死亡給付」之約定，另均有「自殺仍賠條款」之明文約定（見本院卷第170頁、第209頁、第218頁），核與我國保險法第101條、第109條以死亡為給付之人壽保險性質相符，且顯與單純投資基金之契約性質不同。雖上開契約內容中同時有投資組合，然其投資組合並不解免死亡給付之請求，故無論其投資部分盈虧如何，均仍有死亡給付，至於金額如何計算則本依各別契約或各國管制規範而有不同，是綜合其兼有投資組合及死亡給付之性質，正與投資型保險雖於契約中有保戶可選擇之投資標的，然仍無礙於其人身保險之給付請求權之性質相合。又經本院將全部卷證送由金融商品之主管機關金管會判定本案金融商品之性質，經金管會函覆以：「Hansard國際有限公司環球退休計畫所附之Universal RetirementProgramme書面契約文件，其中『Life/Lives A ssured』、『Insured』、『Beneficiaries』、『Sum Assu red』及『Death Benefit』等名詞係保險專用名詞，一般指人壽保險被保險人、要保人、受益人、保險金額及身故保險給付；且消費者於申請書中，可自行決定其所繳投資款項配置於不同基金之比例（費用收取方式另於契約約定），並指定身故給付之受益人，其相關文件亦記載投資款項於契約所規劃之投資標的中進行累積與分配，並約定參據契約累積單位價值進行『Death Benefit』、『Retirement Benefit』等給付，似與我國投資型保險之運作方式相近」等語，有金管會106年12月18日金管證投字第1060047498號函存卷可參（見本院卷第243頁背面）。
是依上開函文意旨可知，本案Hansa rd公司之「Universal Retirement Programme」商品契約內容均為保險用語，且以身故給付結合契約相對人選擇投資標的之方式，與投資型保險之定義相符，足佐上開金融商品依我國金融商品法規之性質應屬投資型保險甚明。至於函文末段另稱「因該等商品非屬依我國保險法等相關法令核准或備查之商品，難依我國法令認定其是否為投資型保險，仍應視核准其發行之國外相關法令等事證以為認定」等語，然正因該金融商品未依我國法規核准或申報，始會有是否違反法令規範而涉犯刑罰或行政罰之疑義，則該未經核准或申報之外國金融商品性質為何自應依我國法規加以判定無訛，否則豈非就未依法令擅自引進銷售外國金融商品之行為均無法認定而不能依法裁罰，此亦攸關金融消費者權益甚鉅，身為我國金融商品之主管機關竟為上揭見解，顯與金融法規管制規範目的相悖，此部分見解尚難認同，併此敘明。
(五)、綜上所述，本案銷售之金融商品均屬投資型保險之性質，
應依保險法相關法規為規範，尚不能逕以證券投資信託及顧問法第107條之刑事責任相繩。
(六)、末按非保險業而自為經營保險或類似保險業務者，始有保
險法第167條規定刑事處罰之適用，倘僅係保險業之經紀人、代理人、公證人，縱未經保險法主管機關之核准而介紹保險業務者，應係適用保險法第167條之1（即違反同法第163條之規定）之問題，此綜觀保險法第137條、第163條、第167條、第167條之1等相關規定甚明。查本案金融商品為Han sard公司所發行，被告推銷Hansard公司保險商品之行為，應係保險法第167條之1所規範之「代理、經紀或招攬」行為，而無保險法第167條適用，合先敘明。
又保險法第167 條之1係於100年6月29日修正施行後始增訂刑事責任之處罰，修正前僅有行政罰之處罰，而本案之金融商品係於95年至97年間所銷售，即被告行為時上開條文尚無刑事責任之處罰，依罪刑法定原則，自不能以行為後新增之刑事責任相繩，故被告本件銷售金融商品之行為如有違反保險法第167條之1規範，自應由行政機關依法處理，附此敘明。
六、綜上所述，本件依起訴書所載之證據與所指出之證明方法尚不足以證明被告有起訴意旨所認之犯行，是檢察官提出之事證，不能說服本院形成被告確有前揭犯行之心證，自應就此部分為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林英正提起公訴，檢察官簡淑如到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 7 日
刑事第三庭 審判長 法 官 林恒祺
法 官 何効鋼法 官 謝欣宓