臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度侵上訴字第7號上 訴 人即 被 告 0000-000000A(年籍詳卷)選任辯護人 蕭芳芳律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺東地方法院106年度侵訴字第7號中華民國107年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署105年度偵字第2022號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
0000甲000000A犯乘機性交未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。
犯罪事實
一、0000甲000000A（年籍詳卷，下稱B男）係址設臺東縣臺東市○○路○○酒吧之實際負責人（名稱及地址詳卷，下稱本案酒吧），營業時間約為晚上9時至翌日凌晨4時許。代號0000甲000000之成年女子（年籍詳卷，下稱A女）為本案酒吧服務員，B男與A女間為僱傭關係。B男於民國105年2月12日(農曆正月初五)凌晨時許，與A女及男客潘○○在店內飲酒划拳，迄同日早上8時15分許，潘○○先行離開後，B男見A女已因酒醉意識模糊、間歇，躺臥在本案酒吧1樓沙發上休息，店又打烊已無第三人，認有機可乘，竟基於乘機性交之故意，先於同日早上8時27分許，在本案酒吧1樓，以手掌碰觸、搓揉A女胸部數下，見A女仍繼續昏睡無反應，隨即於同日早上8時28分許，以公主抱之方式，將已因酒醉意識模糊之A女自沙發上抱起，走往2樓；復利用A女仰躺於2樓休息室床上熟睡酣眠中，已無同意性交之理解，及無抗拒性交能力之際，將A女上衣往上掀開，解開、掀開A女內衣，褪下A女內、外褲，使A女胸部及下體裸露；B男並自行脫下內褲，以手撫弄並親吻A女之胸部。後來，A女因B男之舉動而驚醒，於B男正將生殖器接近其下體之際，大聲出言制止並用手推開B男，B男見A女已清醒，始作罷而未得逞。嗣經A女於105年2月14日報警處理，方為警循線查悉上情。
二、案經A女訴由臺東縣警察局臺東分局(下稱臺東分局)報告臺灣臺東地方檢察署(下稱臺東地檢署)檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。查，本件必須公示之判決書，因有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，關於被害人（代號：0000甲000000）之姓名均記載為「A女」，而被告（代號：
0000甲000000A）記載為「B男」，被告前妻則記載為「郭○○」（渠等之真實姓名、年籍資料詳卷所示），本案酒吧則不予揭露名稱及完整地址，合先敘明。
二、證據能力取捨之意見按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4傳聞例外之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，被告及其辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，於準備程序均同意具有證據能力(本院卷第34頁)，迄本案言詞辯論終結前，也未再聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體事項
一、被告及辯護人之辯解(含上訴理由)
(一)訊據被告固坦承：A女為其經營之本案酒吧員工，於105年2月12日早上8時28分許，A女醉倒在本案酒吧1樓沙發上，伊將A女抱至本案酒吧通往2樓之樓梯。後來，2人有同時坐躺在本案酒吧2樓休息室內的床上等節。惟矢口否認有何乘機性交未遂犯行，辯稱：當天A女醉躺在1樓沙發，伊要A女下班回家，A女說沒力氣走路，伊告訴A女既然要睡覺，2樓那間房間給她睡，並將A女抱往樓梯，因伊當天也喝很多酒，所以抱到樓梯口時，就跟A女說沒力氣抱她，要她自己爬樓梯，當時A女就自己往2樓休息室走去，她到2樓休息室門口說想上廁所，伊就躺在休息室，想等她上完廁所再說，之後伊就睡著了，直到A女叫伊名字，伊才清醒過來，伊因喝醉酒，對當天做了什麼事情都沒有印象。況且，2樓廁所距離案發休息室約20公尺，A女如已不醒人事，到2樓後，又如何能自己上完廁所再回休息室房間等語。
(二)辯護人為被告辯護稱：⒈本案案發過程僅有A女之單一指述，A女案發後，神態自若，
與被告互動亦無異狀，故A女證稱其當時很醉很害怕，躲在廁所不敢出來，並非事實。
⒉A女及證人任○○關於案發後，A女是否撥打電話給任○○以
外之人，任○○有無進入本案酒吧及A女、任○○在本案酒吧之舉動等節，其2人所為證述核與監視紀錄均不相符，已非可信。且任○○當時為A女男友，證詞亦有偏頗之虞。
⒊A女於案發前一晚與被告及潘○○飲酒時，被告及A女均已喝
醉，期間A女多次靠近被告甚至要親吻被告，但被告一直將A女推開，飲酒結束後潘○○要載A女回家，A女亦不願隨潘○○一同離開，被告知悉潘○○欲追求A女，自無對A女為強制性交或猥褻之可能。
⒋A女可能係因被告前妻郭○○對被告及A女提起妨害家庭告訴，A女為求脫免刑責始對被告提起本件告訴。
⒌被告於Line通訊時對A女稱「昨天有一點錯亂」、「昨天妳
說不要我就沒碰妳」等語，係出於不想激怒A女，且倉促間一時難以回想當時細節，方如此回覆。待被告事後回想，上開「昨天妳說不要我就沒碰妳」，是指被告欲將A女抱上2樓時，A女向被告說「你不要碰我」，因A女體重非輕，被告遂將A女放下，由她自行走上2樓。
二、經查：
(一)A女為B男經營之本案酒吧員工，於105年2月12日早上8時28分許，B男見A女已因酒醉意識模糊，躺臥在本案酒吧1樓沙發上，於酒吧打烊客人均已離去之際，將A女抱至本案酒吧通往2樓之樓梯。而後2人同時坐躺在本案酒吧2樓休息室內之床上等節，業據被告於原審審理時坦承在卷（原審卷第32頁、第161頁至第162頁），核與A女於偵訊及原審審理時之證述互核一致（臺東地檢署105年度偵字第2022號卷《下稱偵卷》第20頁至第24頁，原審卷第82頁至第88頁反面），並有原審107年4月18日勘驗筆錄（原審卷第47頁反面至第49頁反面）及本院108年4月17日、108年5月8日勘驗筆錄(本院卷第35頁至第35頁反面、第60頁反面至第61頁)可參，此部分事實，首堪認定。
(二)被告係基於乘機性交之故意，將因酒醉而意識模糊之A女帶往2樓無監視器之休息室內，有下列事證可證：
⒈證人A女、潘○○之證述
⑴A女於偵查及原審審理時證稱：我在本案酒吧工作約3、4
個月，負責送酒給客人，陪客人划拳、喝酒，喝到差不多都會回家，只有一次是在本案酒吧1樓睡到中午，再叫朋友來接我。案發前一天即105年2月11日，我約晚上8點多開始上班，從晚上10、11時許開始喝酒，當時客人很多，我持續喝不停，一直喝到翌(12)日早上約7時許，到最後剩下被告、我、潘○○3人在場。我喝到不醒人事，很多事都沒有印象，也不知道如何上樓，只記得在玩遊戲等語（偵卷第20頁，原審卷第83頁至第85頁、第86頁反面）。
⑵證人潘○○於原審審理時證稱：我和被告認識約10年，和
A女認識1、2年，認識被告多久就去本案酒吧多久。105年2月12日早上，我、A女及被告一起在本案酒吧1樓喝酒，我記得那時是在玩遊戲、有喝酒，所以A女有靠過去被告身上，被告將A女推開。我離開本案酒吧前，A女已經整個躺在沙發上了，本來我要送A女回家，被告跟我說會送A女回去，因為A女先前喝醉睡在酒吧1樓，也有好幾次是被告送A女安全到家，所以我就先離開了等語（原審卷第98頁反面至第102頁反面、第105頁），並有證人潘○○於105年2月12日早上8時57分以LINE傳送「到家跟我說一下」之訊息給A女，有前開LINE對話翻拍照片附卷可佐（警卷第25頁反面）。證人潘○○和被告、A女均為朋友關係，且與被告認識較久，縱其曾於案發時有意追求A女，然於本案結證時與被告間並無怨隙或利害糾葛存在，自無甘冒偽證罪風險，無端設詞陷害被告之必要。且其所言，核與監視器側錄情形大致相符，內容中性，查無偏頗之情形，是其證詞當屬真實可採。
⑶基上，足知A女於工作時間雖因喝酒、玩遊戲，而有靠近
被告之舉動，然於工作結束後隨即返家，或在本案酒吧1樓休息後再行返家，均謹守雇主與員工間之分際。於本案發生前，證人潘○○見A女因酒醉意識模糊躺臥在本案酒吧1樓沙發上，先向被告確認會送A女返家後，始自行離去。然被告竟未依約送A女返家，亦未讓A女循前例繼續在1樓沙發上休息，反將已因酒醉昏睡、意識模糊之A女，抱離設有監視器之1樓沙發區，顯見被告係有意將意識模糊之A女帶往無監視器之2樓休息室，而非A女有何故意親近或要求被告之舉動。
⒉又被告於105年2月12日早上8時28分許，自沙發將A女抱起時
，A女左手臂順勢自然下垂，已完全沒有意識，業經原審及本院勘驗監視紀錄明確，有勘驗筆錄可參(原審卷第49頁，本院卷第35頁反面)，適與A女證稱：伊喝到不醒人事，不知道如何上2樓等語(偵卷第21頁、原審卷第85頁、第86頁反面)，及證人潘○○於原審證稱：A女當天應該喝得蠻醉的等語(原審卷第100頁)，均相契合。堪認A女於案發時應已泥醉而意識模糊，無同意性交及抗拒姦淫之能力。至A女上樓後，固有從2樓休息室自行往返步行約20公尺如廁之行為，惟尿急尋廁解緩，乃基於生理需求所為幾近直覺式之反應，並不需持續、清醒之意識始可為之。A女如廁解急，意識放鬆後因酒精作用旋再陷入昏睡，與一般醉酒之態並無不同。故被告辯稱：A女可以走20公尺上廁所，意識應該清楚等語，並不足採。
⒊復次，被告於A女因酒醉仰躺沙發時，將手掌放在A女胸部(
即乳房，下同)，有案發監視紀錄擷圖可參(偵卷第27頁反面，編號11照片)。經本院勘驗案發監視紀錄，發現被告於A女酒醉仰躺沙發昏睡時，於監視紀錄時間「08:27:21」先以右手掌朝下方式，碰觸A女左胸1秒，隨即收回，緊接再於「08:27:23」伸出右手，以手掌搓揉A女胸部數下，接著再數次拉動A女左手，待A女無反應時，於「08:28:47」即將A女自沙發抱起，有本院勘驗筆錄可參(本院卷第35頁正反面)。從監視紀錄可知，被告先碰觸A女胸部一下，縮回，接著再伸手搓揉數下，拉動A女左手，測試A女已無反應，相隔不到2分鐘，即抱起A女離開。上開動作緊接，被告慾望A女之過程，一覽無遺。被告案發前與A女、潘○○在1樓酒吧飲酒玩樂，期間，A女因酒精助興，有多次靠近被告，互動親密乙節，有原審勘驗筆錄可參(原審卷第47頁反面至第49頁)。被告為婦之夫，潘○○為其多年友人、店內常客並有追求A女之意，被告於潘○○在場時，壓抑慾望，對A女不敢過度踰矩，自屬當然。然在潘○○於監視紀錄畫面「08:15:31」離去後(原審卷第49頁)，約經10多分鐘，被告即有上開舉動。足知案發前A女與被告之互動，非但無法作為被告對A女毫無慾望之證據，反可證明被告因先前肢體互動而對A女產生強烈慾望，方於潘○○離去後不久，即接連有碰觸、搓揉A女胸部，再將A女抱往2樓之舉動。又被告為本案酒吧實際負責人，對於店內1樓裝設監視器位置及攝錄範圍、2樓未裝設監視器等情應知之甚詳，故被告將A女抱離1樓，顯欲避免遭1樓監視器側錄非行。基上，堪認被告將A女抱往2樓，顯係基於乘機性交之故意，昭然若揭。至被告辯稱：伊將A女帶往2樓，是因為1樓蚊子很多等語(原審卷第161頁反面)。然被告於警詢供承：A女之前喝醉，都是在1樓沙發休息到清醒再離開等語(警卷第4頁)。本案案發時正值冬天，縱有蚊蟲，數量應較先前銳減。若被告確繫心A女遭蚊蟲叮咬，何以於案發前，任由A女醉臥1樓沙發，是被告所辯，顯屬無稽，委無足取。
(三)被告確已著手於乘機性交而未遂之認定：⒈A女之證詞及憑信性之認定⑴A女歷次證述內容：
①於105年2月14日警詢證稱：我與被告平日相處跟一般老
闆員工的相處模式差不多，被告不曾對我不禮貌或令我有不舒服的感覺。案發當天，因工作關係，我要陪客人喝酒，一不小心就喝多了，至於喝多少及細節都不太記得，只記得有和被告玩拳，也不知道後來如何上樓，感覺有人扛我進房間，我好像就倒在床上，有意識的時候，被告壓在我身上，我的上衣被往上掀，內衣也被解開往上掀，被告當時正在摸我的胸部和舔我的胸部，我就開始反抗、推開被告，但無法推開，直到被告抓他的生殖器要進入我的下體時，我大喊「龍哥，不要」，被告就突然停止，我用爬的離開床，被告就拿內、外褲還給我。過程中，被告沒有接觸到我的下體，我穿好衣、褲後，就打電話請朋友來接我等語(警卷第10頁至第11頁)。
②105年10月12日偵訊：我不記得如何上2樓，但我覺得應
該不是自己走上去的。我在床上醒來時，發現被告壓在我身上，被告上半身有穿衣服，下半身都沒有穿。我上衣與內衣被掀起來，內衣被解開，下半身連內褲都被脫掉，我不知道怎麼被脫的。印象中，被告有舔我的胸部，有無用手揉胸，因為時間太久，我不記得了。被告舔我的胸部時，我有用手推並說不要，被告舔完後，生殖器就有想要進入的動作，我大聲喝止「龍哥，不要這樣」，被告生殖器沒有接觸我的下體。之後我退到門口，被告拿褲子給我，我趕快穿上，後來有印象時，人已在1樓廁所打電話等語(偵卷第21頁至第23頁)。
③107年6月20日原審審理時證稱：當天我不知道怎麼上去
2樓，只知道醒來時在2樓，我之前沒去過2樓。時間過太久，很多片段都記不起來，斷斷續續的，只記得到2樓後，我有去上廁所，然後在房間發生事情，那時我已經醒來，在推被告。我醒來時上衣、內衣都被往上掀，乳房整個外露，沒印象內衣有無被解開。被告壓在上方，一邊用身體壓住我，一邊摸我胸部，用嘴巴碰我的乳頭，生殖器有碰到下體，但沒有插入，我推被告，喊叫「龍哥，不要」，音量很大，後來被告停止，我離開床後，上衣還在身上，被告拿褲子給我，我穿上就到1樓廁所打電話，叫任○○來接我及傳Line給潘○○。至於怎麼拿回手機、有無叫被告下樓幫忙拿手機，我都沒印象。我不記得任○○是進到酒吧找我還是打電話給我。我在電話中沒有跟任○○講發生什麼事，一直到上車後，才告訴任○○，任○○叫我報警等語(原審卷第86頁反面至第90頁、第95頁反面、第96頁反面至第97頁)。
⑵A女對於當天因酒醉，不知如何到本案酒吧2樓休息室，醒
來發現被告壓在其身上，摸弄並舔其胸部，以生殖器靠近其下體時，其大聲喊叫「龍哥，不要」即停止，被告生殖器未進入其陰道等與案情有關之重要事項，前後所述大致相同，無顯然瑕疵或矛盾可指。經比較A女關於案發經過陳述，除細節部分略有出入，或因時間經過而呈現不復記憶之情，所為不利被告之指述，並無益見誇大之情。參以被告自承與A女無宿怨或債務糾紛(警卷第2頁)，A女於警詢也稱：被告於案發前未曾踰矩、不禮貌，或讓我有不舒服感等語(警卷第10頁)，可知案發前，其等互動正常。是從A女作證表現，並未發現其有欲入被告於罪之矯作演出，或妖魔化被告之舉止，證詞平實，未見誇大，查無構陷被告入罪之疑慮。此外，被告於案發早上8時28分許抱A女上樓時，A女已酒醉無意識，前已說明。任○○於同日早上9時7分許抵達本案酒吧，A女於同日早上9時9分許走到1樓，於同日早上9時10分與任○○一同離開本案酒吧等情，亦經原審勘驗監視紀錄在卷(原審卷第154頁反面)。可知A女於案發早上9時7分之前，應已電聯任○○前來本案酒吧。以A女當時醉酒程度，若非遭受侵害驚嚇，當無上樓休息僅約30分鐘，即趕緊聯繫任○○前來接送之理，益可佐證A女所言，應屬真實。被告雖辯稱：A女去上廁所時，伊坐在2樓休息室床上等她，之後就睡著了。A女上完廁所，叫伊下樓幫她拿手機，伊有幫她拿。因為伊趕著要回家，A女可能講完電話就說要回去，所以不到半小時，伊等就下樓等語。惟被告既趕著回家，無意逗留，為何又需等A女上完廁所？所辯顯相矛盾，實不足採。
⑶另被告及辯護人下列辯解，均不足影響A女憑信性之認定：
①被告辯稱：如果A女真受有委屈，本案酒吧隔壁就是派
出所，大可直接去報案，為何需拖那麼多天才報案等語。辯護人亦辯稱：A女係因被告前妻郭○○對其提起相姦告訴，所以對被告提起強制性交告訴自己才會沒事，故A女提起本件告訴顯另有目的等語。然查，A女於原審證稱：任○○到了之後，我走出本案酒吧大門才崩潰大哭，在車上哭著跟他講這件事，他叫我報警，但我當時會怕，不知道如何處理，想到要重新講這件事情讓我很恐懼，猶豫要不要報警。案發後1、2天，被告老婆郭○○叫我去本案酒吧，潘○○、任○○陪我一起去，被告老婆一昧說我為什麼要這樣對她，我說明明就不是我的錯，是被告的錯，為何怪到我身上，郭○○就說要告我妨害家庭。那時候任○○、潘○○、還有我朋友們都說我沒有錯，幹嘛不敢報警，我想讓真相還原，所以後來才去報案等語（偵卷第21頁，原審卷第88頁反面至第91頁反面、第93頁反面、第97頁正反面）；核與證人潘○○於原審證稱：A女剛開始一直很傷心，沒打算提告，和老闆娘郭○○談完後，因為老闆娘一直在怪A女，說要告她，A女為了要保護自己，才決定提告等語(原審卷第107頁至第108頁)，及證人任○○於原審證稱：我一開始在車上跟A女說要帶她去報警、去驗傷，但她堅持不要，因為她覺得臺東很小，這件事要是被傳出去，她就沒有臉待在這裡了。案發後當天或隔天，被告前妻郭○○約A女去本案酒吧。我們過去時，郭○○就一直罵，她的意思是員工勾引老闆之類，我們當下沒有回應。離開本案酒吧後，我們幾個人一直勸說A女，她才鼓起勇氣去報案等語(原審卷第111頁反面至第113頁)，大致相符。復經本院依職權調取臺東地檢署105年度偵字第2224號妨害家庭卷宗(下稱另案妨害家庭卷)，查知：本案係被告前妻郭○○於105年2月13日晚間，借用被告手機拍照時，無意間發現被告與A女之Line對話，因對話中A女提及：「一夜情也不需要找我吧」(內容詳下述)，郭○○發覺有異，經調閱本案酒吧監視紀錄，發現A女與被告於105年2月12日早上，在本案酒吧1樓飲酒玩樂時，A女主動撲到被告身上多次，被告於同日早上8時28分許，將A女抱起到2樓，約經30分鐘2人再下樓，因而於105年2月13日晚上與被告對質，之後憤而對被告及A女提出妨害家庭告訴之經過，業據郭○○於另案妨害家庭陳述甚詳(另案妨害家庭警卷第10頁至第11頁)。基上，足知A女案發後，自覺羞愧，並無提告張揚之意，核與性侵害案件之被害人因恐他人異樣眼光、司法程序冗長、反覆無盡之煎熬、不想創傷重現等因素，選擇隱忍未報案之情形相合，並無違常。A女嗣因被告前妻郭○○誤會、責罵並揚言提告妨害家庭，在友人勸說下，始於105年2月14日提出本案告訴，實為自保而出於被動報案，難認係為求脫免妨害家庭罪之刑責，而刻意虛編本案情節。況且，郭○○指訴A女涉嫌妨害家庭部分，早經臺東地檢署檢察官於106年4月6日以105年度偵字第2224號為不起訴處分確定，業經本院調取上開卷證核閱屬實。然A女嗣於原審107年6月20日審理期日作證時，經以證人身分具結後仍為同樣證述，若非確有此事，衡情A女在妨害家庭罪嫌已獲不起訴處分確定後，當無必要再甘冒偽證罪之風險而虛偽陳述。足見被告及辯護人上開所辯，核與事實及情理不合，實不可採。
②被告復辯稱：案發後，伊與A女、任○○、潘○○、胡
○○等人在本案酒吧，伊有對A女說「如果我有強姦你，請你馬上去驗」，若伊有性侵A女，怎敢叫A女驗傷等語。查，證人潘○○於原審證稱其印象中被告於105年2月13日晚上，在本案酒吧有對A女這樣講(原審卷第104頁)，證人即被告前妻郭○○於本院亦證稱：被告有對A女這樣說等語(本院卷第83頁反面)，固可認被告上開所言為真。然上開對話場合距案發時間相隔1日之久，A女早已更衣清洗；且被告本案乃乘機性交未遂，其生殖器未進入A女下體，A女應無強制性交罪案件可見之抵抗傷痕及精斑；酌以該次對話起源於被告前妻郭○○發現被告與A女有踰矩之親密互動；被告知悉A女身體留有犯罪跡證之可能性甚低，面對A女指控及前妻質疑，被告陷於與前妻關係決裂及刑事處罰之高度可能，賭以上開言詞佯稱清白，僅為其犯後飾詞之表現，實難執為有利被告之認定。
③辯護人辯稱：A女案發後，神態自若，與被告互動無異
常，並無其所述害怕、不知所措等反應，及A女陳述當天只撥打1通電話給任○○等節，均核與監視紀錄不符，憑信性即非無疑等語。經本院當庭勘驗本案酒吧1樓案發後監視紀錄，從畫面呈現之客觀情形，畫面時間「
09:07:24」至「09:09:30」被告於吧檯內有跟A女說話，然A女邊講電話邊與被告錯身，2人無眼神接觸，也無A女回應被告之畫面。之後，迄A女離開本案酒吧，被告與A女均無互動或眼神接觸，有原審及本院勘驗筆錄可參(原審卷第154頁反面至第155頁，本院卷第60頁反面至第61頁)。被告乃A女之雇主，僱用A女在本案酒吧工作也已3、4個月，2人案發前無嫌隙、糾紛，案發當日早上，被告、A女及潘○○在本案酒吧1樓飲酒，A女有多次靠近被告之親密動作，可知A女案發前對被告並無厭惡之情，見面招呼、寒暄或點頭致意，應為人情禮數之常。然A女於案發後下樓迄離開本案酒吧，竟與被告無互動，甚且無眼神接觸，離去時，也未見互道再見，實屬違常，互動已難認無異常。再者，被告係於案發日早上8時28分許將A女抱往2樓，據A女陳稱其在2樓有上廁所(原審卷第86頁反面)，惟監視畫面時間「09:04:23」顯示，A女到1樓後隨即進入1樓廁所，任○○於「09:
07:42」進入本案酒吧後，A女方於「09:09:05」離開1樓廁所。從上情觀之，A女於2樓如廁後，約經30分鐘後下樓，理應無立即進入1樓廁所解急之必要。而1樓廁所洗手檯、化粧鏡乃在廁所外面，A女亦無進入廁所整理儀容之理。是A女於畫面中雖無哭泣、害怕之顯在表現，然其下樓後隨即進入廁所，待任○○抵達始出來，迄離去時，未見與被告有互動及眼神交流，從A女接連的行為舉止，實可查知A女應有意迴避被告，實無「神態自若」可言。另任○○當日係接獲A女電話前往本案酒吧，業據任○○於原審證述明確(原審卷第110頁)，從監視紀錄可知，任○○確於畫面時間「09:07:24」進入本案酒吧(原審卷第154頁反面)。故A女當日撥幾通電話給任○○，實屬細節，A女當天因飲酒過量，時隔多時，對於細節縱有記憶不清或錯誤，尚屬正常，無礙其證詞憑信性之認定。從而，辯護人所辯，均不足為採。
⑷綜上，A女證述前後無重大歧異矛盾，復查無虛偽陳述之
動機、必要與行止，堪認A女指證內容，憑信性甚高，足堪採信。
⒉除A女證述外，復有下列證據足資補強A女指訴之真實性：
⑴A女於105年2月12日下午與被告之Line對話內容(警卷第24頁正反面)：
A女：酒醉不用這樣（下午5：42）A女：你要找一夜情不用對我（下午5：42）被告：昨天有一點錯亂（下午5：43）A女：錯亂什麼（下午5：43）A女：不就我活該（下午5：44）A女：我不自愛（下午5：44）被告：昨天妳說不要我就沒碰妳（下午5：45）A女：我都說不要（下午5：46）A女：我也有推（下午5：46）A女：而且我醉的很慘（下午5：46）被告：我也以為我到家了（下午5：46）被告：我也很醉（下午5：47）⑵觀之上開對話，被告於A女質問「你要找一夜情不用對我
」後，於對話中回應「昨天妳說不要我就沒碰妳」，依對話脈絡及被告之回應，可知被告於A女說不要之前，應有「碰觸A女」，亦即有將A女作為一夜情對象之舉動。參以，被告前妻郭○○發現被告疑與A女通姦後，經質問被告(按：郭指被告前妻郭○○)：「郭：那你沒有脫她衣服？被告：我如果硬脫的話，她會抵抗」、「郭：你不可能沒事你會上去樓上啦！你以為你到家了，那我打電話給你，你為什麼要騙我？被告：那時候已經要回去了」、「郭：
辦完事了嘛。被告：我就跟你講沒有辦」、「郭：沒有辦，人家都說你有。被告：有脫沒有辦，你也知道我喝很多酒會怎樣」乙節，業經本院勘驗郭○○與被告之對話錄音屬實(本院卷第61頁反面、第64頁)。而郭○○於另案妨害家庭亦稱：伊於105年2月13日晚上，在本案酒吧問被告有沒有對A女怎麼樣，被告說有脫A女衣服，但沒有強姦等語(另案妨害家庭警卷第11頁)。堪認被告於審判外對其前妻郭○○供承「有脫有沒辦」，實已自白案發時褪卻A女衣物之事實。在在足徵A女所述，應有所憑，而非杜撰。至被告上訴後，於本院始辯稱：上開對話中伊對A女說「昨天妳說不要我就沒碰妳」，是指伊抱A女到樓梯口時，A女對伊說「你不要碰我」，因A女體重非輕，所以伊就將A女放下來，讓A女自行上2樓等語(本院卷第46頁)。惟審酌：
依前開對話上下文義，提及「一夜情」、「錯亂」，顯非針對被告抱A女上樓之事而為爭執。而且，A女於飲酒期間，與被告有親密的肢體互動，若被告未進一步為本案乘機性交行為，侵犯A女身體私密部位，衡情A女也沒有必要單單為了被告抱其上樓之事，而以上開言詞質問被告。況A女歷次自承，對於如何上樓並無印象，顯不可能在對話中質問被告抱其上樓之事。又被告案發時身高171公分、體重約110公斤，A女為160公分、47公斤(偵卷第21頁、第32頁反面)，被告復自承：伊那時體格比較大，A女小小1個等語(原審卷第162頁)，可知2人身型體格差異甚大。經本院勘驗監視紀錄，被告迅速自沙發抱起酒醉昏睡之A女，並無費力之情，是被告推稱A女體重太重，故讓A女自行上樓，前後供述亦見矛盾。故被告上訴後，為此辯解，應不可信。
⑶A女於本案發生後，崩潰大哭、情緒不穩定，且於案發後經診斷因此案造成創傷後症候群：
①A女於偵訊及原審審理時證稱：我離開2樓房間後，躲在
1樓廁所打電話給任○○，電話中什麼都沒說，只是請他來載我，他來載我時才跟他說。我在等任○○時，還有傳LINE給潘○○。任○○到了之後，我走出本案酒吧大門才崩潰大哭，在車上哭著跟他講這件事，他叫我報警，但我當時會怕，不知道如何處理，想到要重新講這件事情讓我很恐懼，猶豫要不要報警。案發後1、2天被告老婆叫我去本案酒吧，潘○○、任○○陪我一起去，被告老婆一昧說我為什麼要這樣對她，我說明明就不是我。那時候任○○、潘○○、還有我的朋友們都講說明明就沒我的錯，我幹嘛不敢，我想讓真相還原，所以後來才去報案等語（偵卷第21頁，原審卷第88頁反面至第91頁反面、第93頁反面、第97頁正、反面）。
②證人潘○○於原審審理時證稱：A女先傳LINE給我，責
怪我為什麼把她留在那，我很緊張打給她但她不接。當天差不多中午、下午有通電話，當時A女情緒很不穩定，有哭，有透漏想自殺的念頭，後來和她碰面，她情緒很不穩定，講的內容也差不多等語（原審卷第101頁至第102頁）；且A女於案發後即105年2月12日上午8時57分開始至9時29分陸續以Line傳送：「救我」、「拜託」、「我好想哭啊」、「我不會再去98了」、「他對我」、「非禮」、「我哭到極致」等訊息給證人潘○○，證人潘○○則於9時36分起多次以LINE撥話給A女，均未接通，直至下午2時54分A女傳哭泣貼圖給證人潘○○，2人始繼續對話，並於下午4時10分進行54秒之通話，而後於下午4時27分證人潘○○表示「讓我陪妳好嗎？」，A女回復「不要」，證人潘○○又表示「求求你」、「讓我陪妳」、「讓我陪妳好嗎」均未獲A女回復，有前開LINE對話翻拍照片附卷可佐（警卷第25頁反面至26頁），與證人潘○○所證稱其與A女之聯絡情形相符，足信證人潘○○證稱案發後當日與A女聯絡時，A女情緒很不穩定，有哭，有透漏想自殺的念頭等情，應為真實。
③證人即A女當時之男朋友任○○於原審審理時證稱：105
年2月12日早上大概6、7點接到A女電話，她一直哭叫我去接她，我到現場後，她一開始在門口就有稍微跟我講，她被被告非禮，我就想趕快載她離開現場，看之後要報警還是怎樣。在車上她就說過程，就說她喝醉了，被怎麼樣發生一些事情。當時她情緒很激動，歇斯底里的哭，完全沒有理性，一直哭一直講等語（見本院卷第110頁至第111頁）；且證人任○○於105年2月12日上午9時10分39至58秒間，與A女先後走出本案酒吧，有原審107年10月25日勘驗筆錄在卷可佐（原審卷第154頁反面），是以證人任○○確於案發後前往本案酒吧搭載A女，親眼見聞A女當時之神情，且所見與前述證人潘○○證述內容一致，亦即A女於案發後情緒十分激動、哭泣不已，故堪採信。至於辯護人以證人任○○於審理時證稱其去本案酒店接被害人時並未進入酒吧等節，與被害人A女所述一致，但與監視器影像不符，2人顯有串證之嫌，且2人有特別情誼，故否認證人任○○證詞之證明力。然查，A女係步出本案酒吧門口始告知證人任○○受害乙事，衡情常人對於接收此類重大訊息之際，印象會較為深刻；且證人任○○於原審審理時證稱：我認識A女及被告的時間差不多，因為我是那邊喝酒的客人，平常也是A女下班打給我，我才去載A女等語（原審卷第109頁反面），足見證人任○○於案發前即有多次前往本案酒吧搭載A女之經驗，則其於案發當天搭載A女時，係步入店內找A女，或係在門口等待A女，確實有記憶錯置之可能；又其係於105年10月12日離案發已逾8月始接受偵訊，於案發後2年4月許即107年6月20日始至原審作證，則其證述案發當日搭載A女之時間與方式，有前開與監視器影像不符之記憶瑕疵，應屬事理之常，此由證人任○○於同次審理期日嗣稱：我沒有印象進入酒吧，如果有的話，那也許是我記不清等語(原審卷第116頁)，可知其語意並非堅定，尚難憑此即否認其證詞之證明力。再者，證人任○○雖於案發時與A女為男女朋友關係，然證人任○○與被告間並無其他怨隙或利害糾葛存在，應無自陷偽證罪風險，而無端設詞誣指被告之必要，輔以其所見A女於案發後之神情為情緒十分激動、哭泣不已，亦與證人潘○○之證述相符，當足認證人任○○所證係出於真實。參以證人任○○確有抵達本案酒吧，已有監視紀錄可證，至其有無進入本案酒吧內，核屬細節，並非攸關本案之重要事項，A女與證人任○○此部分之證述，縱與事實不符，容係印象非深，日久而淡忘，無違常情，難認重大瑕疵，而得執以全盤否定其等證詞之憑信性。是辯護人此節所辯，亦不可採。
④復以，經原審囑託臺北榮民總醫院臺東分院於106年6月
21日對A女實施精神鑑定，測驗及鑑定結果略以：「七、事發後之精神狀態：本案發生後A女剛開始會自責怪自己，覺得老闆娘對她那麼好，當時自己不應該喝那麼多。約有半年時間有失眠、做惡夢（晚上睡時會說夢話、罵人，常夢到被人拋棄）、心情憂鬱、曾考慮自殺（因為媽媽說：我沒了妳怎麼辦？而作罷）、脾氣變得易怒（自述會沒理由的憤怒）、也有胃口差、容易受驚嚇等症狀。自述案發後會比較喜歡自己一個人（與案發前不同），會獨自喝酒（一天兩到三瓶啤酒），不敢和其他朋友一起喝酒（怕再發生事情），也覺得以後不知道怎麼交朋友。工作上也容易出錯、無法專注。事發後就想立刻離開台東，於是前往高雄，並另找一份工作讓自己不要空閒下來。」「八、精神狀態檢查：A女自行前來，過程中態度合作，言談、思考正常，仍有輕微憂鬱、緊張、焦慮、畏懼、不安全感。對於案件內容可清楚陳述（與警訊內容相符），自覺經過一段時間後有較為調適了，努力讓自己快點恢復正常的生活作息。於測驗執行的過程中，此個案並未顯現出緩慢的反應速度，注意力尚集中，並與施測者合作，可完成全部測驗題目。」「九、心理測驗檢查：測驗摘要與結論：此個案於測驗中的表現顯示：個案於案發後初期，個案曾出現憂鬱、焦慮情緒、部分過度警戒、社交疏離、逃避會引發不適情緒的事物（地點）等PTSD症狀；於此次鑑定時提及其目前處境時，仍有顯出焦慮感。目前個案確實有部分PTSD的殘餘症狀，會談中亦有自我否定及輕微憂鬱的傾向，目前個案的心理狀態應與案件（疑似性侵）的發生與進展有直接關係。」「十、精神科診斷：創傷後症候群」「十一、鑑定結果：A女確實因此案造成創傷後症候群，目前症狀雖較緩解，但仍影響她的情緒、人際關係和睡眠。」有該院精神鑑定報告書1份在卷可憑（原審卷第14頁至第16頁）。而A女於案發後相隔2年多，於原審107年6月20日審理期日作證時，仍當庭哭泣表示不願再回想(原審卷第87頁)，並稱：我很自責當時為何要喝這麼多，導致身邊朋友、家人擔心，他們也會唸我為何當時喝那麼多酒，為何不聽他們的。事發至今(邊說邊哭)，我是一聲不響就直接離開，家人一直擔心我在外縣市到底好不好，擔心我會不會想不開，因為發生這件事情時，我有想不開等語(原審卷第118頁)。證人任○○於原審亦證稱：A女聽到被告前妻要告她妨害家庭時，還不太想報案，因為A女覺得發生這種事，已經沒有臉在這裡了，她不想踏入警局也不想去醫院，她什麼都不想，她不想讓其他人知道她被侵犯的事。後來是在我們勸說下，她才鼓起勇氣報警等語(原審卷第113頁)。
可知A女案發後，有自責及迴避創傷重現之行為表現，與性侵被害人呈現之創傷壓力反應相合。足認A女於案發後，確實產生創傷後症候群，且其所受創傷來源，即是來自其於鑑定過程中所敘述之遭受被告性侵害事件，應堪認定。辯護人以A女男性友人甚多，交友複雜，且鑑定距案發日已久，否認鑑定報告與本案之關聯性。惟上開鑑定報告，為原審委託臺北榮民總醫院臺東分院鑑定A女是否因本案導致創傷相關之精神疾患(原審卷第7、14頁)，鑑定事項明確表明與本案之關聯，經專業醫學鑑定團隊針對鑑定事項進行評估、鑑定，當值可採。參以刑事實務上，法院囑託醫療院所對被害人為心理衡鑑，均係於案發後因兩造之聲請，或法院認有必要而囑託相關醫療院所為之，此時距離案發時均已相隔一段期間，且心理衡鑑係「事後」就個案之背景、行為資料，及透過相關之檢測而得出結論與建議，尚不因案發後囑託醫療院所為心理衡鑑即認影響其正確性。又創傷後壓力症係被害人面臨生命威脅之重大創傷或性侵害後之心理違常症狀；本案案發後，查無A女另遭遇足以導致創傷後壓力症之重大創傷或性侵害事件，故辯護人以A女交往複雜、鑑定時日已久等語，質疑上開鑑定報告之憑信性，尚屬臆測，並不可採。
(四)被告辯稱：伊當時酒醉，不記得經過情形等語。然被告於案發當日下午即回覆A女「昨天妳說不要我就沒碰妳」，足見被告確實記得案發經過。再析之被告歷次供述，其對於案發前與A女、潘○○飲酒划拳情形、抱A女上樓、A女到2樓先去上廁所再進入休息室、後來下樓幫A女拿手機等情，均記憶清楚，僅就A女所稱案發經過，辯稱：睡著，不清楚，足見被告顯係避重就輕，而非迷醉無意識或意識模糊。又被告抱A女上樓時，步伐正常，無搖晃。之後下樓，亦無醉酒之情事，亦經原審及本院勘驗監視紀錄確認屬實(原審卷第154頁反面至第155頁，本院卷第35頁反面、第60頁反面至第61頁)。堪認被告於案發時，雖有飲酒，但精神狀況未因飲酒而達行為能力或依其辨識而為行為之能力，有欠缺或顯然不足之情形，應無刑法第19條之適用。則被告辯稱因喝醉酒，對當天做了什麼事情都沒有印象等語，顯係卸責之詞。
(五)至被告於本院審理期日雖再辯稱：伊有糖尿病，酒後是不可能為性行為等語，惟亦自承：伊罹患糖尿病，還是有與前妻行房，只是次數比較少等語(本院卷第88頁)。而被告性能力之狀況，其前妻郭○○當甚為清楚。郭○○事後觀看本案酒吧監視器，已知悉被告與A女邊飲酒邊玩樂，長達數小時，倘若被告酒後無性能力，衡情被告前妻郭○○當無誤會被告與A女發生性行為，憤而提出妨害家庭告訴之理。況被告確有掀開A女上衣，撫摸及以嘴碰觸A女胸部，褪去A女內外褲，以其陰莖欲進入A女陰道，業經認定如前，是被告所辯，委無足採。
(六)被告撫摸、親吻A女胸部，褪去A女內外褲，以其陰莖靠近A女下體，核其舉止，客觀上應足評價被告有與A女性交之故意。從而，被告基於乘機性交之故意，將因酒醉意識模糊之A女帶往無監視器之2樓休息室，A女證述案發經過有其憑據，且A女於案發後，告知友人即證人任○○、潘○○遭被告性侵害乙事之際，係處於情緒不穩定、崩潰大哭之狀態；再者，A女於案發後經診斷因本案造成創傷後症候群，目前症狀雖較緩解，但仍影響她的情緒、人際關係和睡眠等情，堪認A女前開證述遭被告乘機性交未遂等節，應屬真實，則被告確有犯罪事實欄一所載之犯行，足堪認定。
三、綜上所述，被告與辯護人前揭所辯各節，均有未洽，不足為採。本案事證已臻明確，被告前揭乘機性交犯行洵堪認定，應予依法論科。被告聲請傳喚證人胡○○，欲證明其有對A女說「如果我有對妳怎樣，妳可以自己去驗」(本院卷第34頁)，惟此節業經本院依證人潘○○、郭○○之證詞認定如前，核無再傳喚證人胡○○之必要，併予敘明。
四、論罪及科刑
(一)對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度台上字第4376號刑事判決要旨參照）。本件被告係利用A女酒醉昏睡不知抗拒之際，在本案酒吧1樓先碰觸、搓揉A女胸部數下，確認A女意識陷入糊模，將A女抱上2樓，在休息室床上掀開A女上衣、內衣，褪去A女內外褲，以生殖器靠近A女下體時，因A女驚醒大聲喊叫而未得逞，應評價已著手於乘機性交行為而未遂。是核被告所為，係犯刑法第225條第1項、第3項乘機性交未遂罪，併依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告本欲乘機對A女性交，因A女驚醒喊叫而作罷，被告對於原犯罪計畫之想像因A女驚醒而改變，其因外在客觀環境變更而被迫放棄原先犯罪計畫之實施，核非出於己意而中止(最高法院48年台上字第415號刑事判例參照)，併此敘明。又乘機猥褻與乘機性交，係不同之犯罪行為，行為人若以乘機性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為乘機猥褻，繼而為乘機性交，其中乘機猥褻行為係乘機性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則乘機猥褻之階段行為自應為乘機性交行為所吸收。查被告意在對A女乘機性交，其於過程中撫摸、親吻A女之胸部等猥褻行為，當屬被告乘機性交之階段行為，不另論罪。又被告於本案酒吧1樓，見A女醉倒沙發，不知抗拒時，即有碰觸及搓揉A女胸部之行為，詳如前述。起訴意旨雖漏未記載，惟此部分乃被告乘機性交行為之前階段行為，與起訴事實有法律上一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審究。
(二)至於起訴意旨雖認被告所為係犯強制性交未遂罪乙節，然查，A女於原審審理時證稱：一開始是用手推被告，但我不曉得推的力道有多大，所以不清楚被告是否能感覺到我在推他，後來我喊叫「龍哥不要」，他就馬上停止動作等語（原審卷第96頁正、反面），參以被告與A女體型力氣差異懸殊，且A女醉後氣力應更微弱，則被告能否察覺A女一開始推拒、反抗之意，確值有疑，基於罪疑唯輕，應認被告於A女喊叫前，並未察覺A女有推拒之反抗行為，難認被告有提升犯意變更為強制性交之犯意。故公訴意旨認被告係犯強制性交未遂罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，並經本院於審理時告知被告及其辯護人變更起訴法條之旨，無礙被告防禦權及其辯護人辯護權之行使，爰依法變更起訴法條。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之行為，非但侵害A女之性自主權，使A女因而產生前述之創傷後症候群，造成A女心靈難以抹滅之傷害，亦破壞A女對雇主之信賴，影響日後於職場與他人之互動，從其犯罪動機、手段、目的及所生危害，違反義務之情節難認輕微；犯後否認犯行，迄今未對A女表示任何歉意或達成和解獲取A女原諒，無從為其有利之量刑斟酌；惟念及被告未曾因犯罪被判刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查(本院卷第21頁至第22頁)，素行良好；兼衡被告於原審自陳教育程度為高職畢業，於音響公司擔任業務，下班後回去顧店，經濟狀況小康，家中有年邁雙親及成年、未成年子女各1名之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
五、撤銷原判決及駁回上訴之理由
(一)原審審理結果，認為被告涉犯乘機性交未遂罪之事證明確，適用刑法第225條第3項、第1項之規定，判處被告有期徒刑2年6月，固非無見。惟原審漏未審酌被告於本案酒吧1樓，見A女醉倒沙發，不知抗拒時，即有碰觸及搓揉A女胸部之行為，容有未當。
(二)被告執前詞指摘原審認事採證有所違誤，並據以提起本件上訴，無視原判決已為之明白論述，並經本院再逐一指駁如前。惟被告上訴雖為無理由，然原判決因有前揭可議之處，自應由本院撤銷，改判如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第299條第1項前段、第300條，刑法第225條第1項、第3項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳維仁、莊琇棋提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 26 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 林信旭法 官 廖曉萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 7 月 26 日
書記官 廖子絜附錄本案論罪科刑實體法條全文：
中華民國刑法第225條：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。