臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度上易字第2號上 訴 人即 被 告 廖水明上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度易字第312號中華民國107年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第2866號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣花蓮地方法院。
理 由
一、與本案相關的刑事訴訟法（以下稱刑訴法）條文：
㈠、（第1項）依本編所為之科刑判決，不得上訴。但有第455條之4第1項第7款所定情形之一者，不在此限；（第2項）對於前項但書之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限。（第3項）第二審法院認為上訴有理由者，「應」將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判（立法目的是為了維護當事人的審級利益），刑訴法第455條之10定有明文。
㈡、法院認應諭知免訴者，不得為協商判決，刑訴法第455條之4第1項第7款，也定有明文。
二、關於被告占用事實部分：
㈠、檢察官係起訴被告廖永明（以下稱被告）竊佔花蓮縣○○鄉如附表所示10筆土地，面積達17359.07平方公尺（本院卷第19頁、第20頁）。
㈡、花蓮縣○○鄉如附表所示10筆土地重測前、後的地號如附表所載，並有土地建物查詢資料（警卷第24頁至第35頁，原審卷1第89頁至第100頁）、財政部國有財產署北區分署(以下稱國產署)花蓮辦事處105年12月29日被告占用花蓮縣○○鄉○○○段○○○地○○○○○地段地號乙紙可佐（核交卷第58頁、第59頁）。
㈢、被告係於88年5月8日向廖泰惠購買花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號（即附表編號8、9、10這3筆土地）土地上的地上物權利及土地耕作權利乙節，有讓渡書乙紙可稽（核交卷第37頁）。
㈣、被告另於94年12月20日自邱黃日妹處受讓花○○○鄉○○段○○○○○號（即附表編號3部分）土地權利乙節，也有讓渡書乙紙可佐（核交卷第43頁）。
㈤、被告自94年9月1日起與陳勝德共同開發花○○○鄉○○段○○○○○號（即附表編號2土地）土地乙節，亦有共同開發契約書（核交卷第38頁）、內政部營建署新生地開發局95年5月16日新開管字第0950001601號函（該文提到：被告擅自使○○○鄉○○段○○○○○號國有土地，違規搭蓋建築物，請自行拆除並返還土地，核交卷第52頁）各乙紙可佐。
㈥、從上開㈢至㈤所述可知，被告辯稱：他在88年及94年間的時候，就已開始占用附表編號2、3、8、9、10這幾筆土地（以下稱「附表編號2等5筆土地」，至於附表編號1、4、5、6、7這幾筆土地則稱之為「附表編號1等5筆土地」），應尚難認為無據。
㈦、起訴書固認被告是從102年10月30日之後才開始占用附表所示的10筆土地，並引用所提出的：93年6月23日、99年11月21日、101年1月8日、101年12月15日、102年4月23日、103年1月8日、104年8月3日、105年2月13日Google Earth截圖（核交卷第5頁至第12頁）為證：
１、關於附表編號2等5筆土地部分，顯與上開㈢至㈤所載的客觀證據，難認相符。
２、國產署所提出的Google Earth截圖影像也與97年7月、99年5月、100年6月的航空攝影套繪成果圖不同（原審卷1第186頁至第188頁、第201頁）。
３、從上開１、２所述，被告是否是自102年10月30日之後，才開始占用附表編號2等5筆土地，應尚難認為無疑。
㈧、至於105年3月16日花蓮縣水禽飼養場調查談話紀錄固記載：被告自承約在104年11月、12月間開始養鵝、鴨（核交卷第14頁），但是這份筆錄是針對被告在花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號畜養家禽所作的筆錄，與本案並沒有什麼的關連性，因此，尚難憑這份筆錄就認為被告是在102年10月30日之後，才開始占用附表編號2等5筆土地。
三、撤銷原判決，發回原審法院的理由：
㈠、竊佔罪為即成犯，於竊佔行為完成時犯罪即成立，以後的繼續竊佔，乃狀態的繼續而非行為的繼續。如在他人竊佔土地行為完成後，始向其買受或收受，如明知係因竊佔而得，仍予故買或收受，祇能成立故買贓物或收受贓物罪，與收買動產之盜贓初無異致，不能謂其故買或收受行為，即為竊佔不動產（最高法院97年度台上字第6893號判決參照）。
㈡、刑法95年7月1日修正施行前，關於故買贓物的追訴權時效為10年（修正前刑法第80條第1項第2款）。被告受讓或共同開發附表編號2等5筆土地的行為，如該當故買贓物或收受贓物罪，都是在95年7月1日之前，依修正刑法第2條第1項前段規定，縱認被告有占用附表編號2等5筆土地的行為，應也罹於10年的追訴權時效（本案檢察官是在105年6月20日才開始偵查本案，有辦案進行單乙紙可佐，他卷第18頁。又依上開二的說明，關於附表編號2等5筆土地部分，是否構成竊佔罪，應尚難認為無疑，但縱認該當竊佔罪，從時間點來看，應也罹於10年追訴權時效）。
㈢、關於附表編號2等5筆土地，由於已罹於追訴權時效，依刑訴法第302條第2款、第455條之4第1項第7款規定，應為免訴判決，法院不得以協商判決為之，再依同法第455條之10第3項規定，第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判。
㈣、至於附表編號1等5筆土地部分，由於檢察官認為與附表編號2等5筆土地部分有包括一罪的關係，在訴訟法上為1個審判客體，不可切割分離，自應將該部分一併撤銷，發回第一審法院依判決前的程序更為審判。
㈤、按協商判決係未經言詞辯論的判決（刑訴法第455條之10立法理由參照），對於協商判決所提的上訴也是編列在第7編之1協商程序之內（刑訴法第455條之10），所以依體系解釋來說，本院也毋庸經言詞辯論即可為判決，併此敘明。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第455條之10第3項，判決如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 10 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 張宏節法 官 林信旭以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 1 月 10 日
書記官 劉又華