臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度上易字第54號上 訴 人即 被 告 蘇敏凱上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院108年度易字第18號中華民國108年4月2日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第4890號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蘇敏凱犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之十字起子壹支及頭燈壹組，均沒收。
事 實
一、蘇敏凱前因毒品、竊盜、收受贓物、藏匿人犯等案件經法院判決有罪，民國105年間另因施用毒品案件，經本院以105年度上訴字第204號判決判處有期徒刑8月，並經最高法院以106年度台上字第1002號判決駁回上訴確定，又因施用毒品案件，於106年間經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）106年度訴字第56號判決判處有期徒刑6月確定，前述二罪復經花蓮地院以106年度聲字第411號裁定定有期徒刑1年確定，嗣於107年8月16日縮刑期滿執行完畢。
二、蘇敏凱於107年11月22日凌晨1時44分許，在花蓮縣○○鄉○○0之0號及0之0號廠房建物後方空地旁（起訴書僅記載加灣0之0號空地旁，應予補充），見林震昌所管領（起訴書誤載為林震昌所有）之狗籠1組無人看守，認有機可乘，遂意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，攜帶頭燈1組及持客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，可供兇器使用之十字起子1支下手行竊，嗣經林震昌透過監視器得知上情而報警處理，警方即於同日凌晨3時40分許查獲尚在現場拆卸狗籠之蘇敏凱而幸未得逞，並扣得蘇敏凱所有供竊盜所用之頭燈1組及十字起子1支。
三、案經花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列引用被告以外之人於審判外所為之供述證據，被告於本院審理時對此部分證據能力表示無意見等詞（本院卷第54頁），本院審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，且無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，揆諸上揭規定，該等供述證據均應認為有證據能力。
二、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認均有證據能力。
三、本案卷內之「0000000竊案蘇敏凱光碟」，為花蓮縣○○鄉○○0之0號及0之0號廠房建物裝置之監視器所攝錄之影像檔案，係依攝錄器材之功能，攝錄實物形貌而形成之影像，不同於供述證據，其證據能力有無，不適用傳聞法則，且此以攝錄器材取得之畫面光碟在機械性能與操作技術上均無虞，所錄得之影音內容同一性，檢察官、被告均未爭執，其收錄之影音內容（證據資料內容）無瑕疵可指，而該影音光碟取得過程復無違法之虞，該錄音、錄影電磁紀錄經以科技電子設備播放所呈現之聲音、影像內容，自得為證據（最高法院101年度台上字第167號判決意旨參照）。又按「錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」刑事訴訟法第165條之1第2項定有明文，乃就新型態證據之開示、調查方法所為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音或錄影之聲音、影像同一性，兼及錄音、錄影內容之真實性。查前述「0000000竊案蘇敏凱光碟」，業經原審於108年3月5日勘驗，製有勘驗筆錄（見原審卷第43-44頁），且已踐行調查證據之程序，由被告確認光碟呈現之影像內容，而該光碟之機械性能與操作技術上無虞，錄影內容完整，無剪輯、中斷或部分節錄之情形，錄得之影像內容確為被告，檢察官、被告對此均未爭執，足證該光碟之影像內容無瑕疵可指，而取得過程復無違法之虞，是前述光碟、上開勘驗筆錄及光碟擷取畫面所翻拍之照片，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）訊之被告蘇敏凱迭警詢、偵查、原審及本院審理時坦承於上揭時地，持頭燈1組及十字起子1支竊取告訴人林震昌所管領之狗籠1組，尚在拆卸時即為警查獲等事實不諱（見警卷第5-6頁、偵卷第47頁、原審卷第46頁反面、本院卷第55頁反面），核與證人即告訴人林震昌於警詢、本院之證述情節大致相符（見警卷第9-11頁、本院卷第53-54頁），並有花蓮縣警察局新城分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、刑案現場照片、原審勘驗現場監視器之勘驗筆錄、監視器影片擷取畫片照片等附卷可參（見警卷第14-19、21、25-30頁、原審卷第43頁），復有扣案之十字起子1支及頭燈1組可資佐證，被告上開供述，堪信與事實相符。
（二）被告於本院準備程序時雖否認犯行，辯稱：前開狗籠係告訴人林震昌於2、3年前說可以給伊的云云。惟查，被告於原審辯稱前開狗籠係其友人黃金朝所有，黃金朝同意伊取走狗籠等語，經證人黃金朝於原審作證否認狗籠為其所有，亦否認曾向被告提及願意交付狗籠之事後，被告始於本院準備程序改稱係告訴人林震昌同意給伊。衡情，倘確有人向被告表示狗籠為其所有，並表明願意贈與被告，被告就狗籠之贈與人為何人，當知之甚明，殊無可能前後所述迥異，是被告於本院準備程序改口經告訴人林震昌同意取走狗籠乙節，已難遽信。次查，證人即告訴人林震昌於警詢證稱：花蓮縣○○鄉○○0之0號及0之0號廠房是葉金泉所有，屋主葉金泉與我為鄰居關係，是屋主委託我負責看管該廠房，狗籠原放在廠房建物後方之空地上，我不認識蘇敏凱等語（見警卷第10-11頁）；復於本院審理時到庭具結證稱：本案發生之前，我不認識被告，我沒有說過要把前開狗籠送給被告，花蓮縣○○鄉○○0之0號及0之0號廠房建物之所有人是台北人，他們委託我平時看管，本案是監視器拍到，而我去警局作完筆錄回家後，被告太太到我店裡表明是對面店家的人，我跟被告父親聊過天後，知道彼此認識，才對本件被告行為不予追究等語（見本院卷第53-54頁）。由證人林震昌上開證詞可知，證人林震昌對於受託看管花蓮縣○○鄉○○0之0號及0之0號廠房建物以及案發前不認識被告等節，證述始終如一，足認證人林震昌之證詞為可信，是以，被告於本院準備程序時辯稱證人林震昌2、3年前說狗籠可以給伊云云，自不足採。
（三）按刑法第321條第1項第3款之「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判決意旨參照）。被告雖辯稱扣案之十字起子1支僅拆卸狗籠使用，不知為兇器云云。然查扣案之十字起子為塑膠手柄，前端金屬材質，總長度20公分，金屬部分長度17.5公分，前端為錐形器具，業經本院當庭勘驗屬實，有照片及本院勘驗筆錄存卷可按（見警卷第21頁、本院卷第54頁反面），顯足對人之生命、身體、安全構成威脅，而屬具有危險性之「兇器」情灼無疑。爰此，被告實施上揭竊盜行為時，要係攜帶屬於兇器之扣案十字起子1支，堪以認定。
（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告攜帶兇器加重竊盜之犯行，堪以認定，自應依法論科。
二、法律之適用：
（一）新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，刑法第321條業於108年5月29日經總統公布修正，並於108年5月31日施行，而修正前刑法第321條第1、2項規定：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。」，修正後則規定：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。前項之未遂犯罰之。」，足見修正後條文將法定刑關於罰金刑部分提高至50萬元，新舊法比較結果，自以修正前之規定較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之法律即修正前刑法第321條第1、2項之規定論處。
（二）論罪：被告行為之初具有不法所有意圖，基於竊盜犯意，攜帶屬於兇器之十字起子1支，持以竊取前開狗籠，尚未得手之際即遭警方查獲，核被告所為，係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。
（三）依累犯規定加重其刑：⒈被告有如事實欄一所載犯罪科刑及執行完畢情形，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表存卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案如上述有期徒刑以上之刑之罪，合於累犯規定。
⒉108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋認：刑法第
47條第1項累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原則，應自解釋公布日起2年內修正之；於修正前，法院就個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。申言之，法院仍得斟酌個案情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。
⒊本院審酌被告前曾因毒品、竊盜、收受贓物、藏匿人犯等
案件經法院判決有罪紀錄，並經判處罪刑及入監執行完畢，有上揭前案紀錄表存卷可參，理應生警惕作用，期待其得以自我控管，仍於107年8月16日縮刑期滿執行完畢後3個月餘，故意再犯本件加重竊盜未遂罪，足認有特別之惡性，對於刑罰反應力薄弱，確有延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之必要，因認被告所犯加重竊盜未遂罪，有加重其最低本刑之正當理由，應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。
（四）未遂犯減輕其刑：被告於著手行竊尚在拆卸狗籠時，即遭警方查獲而未能得手，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、撤銷改判之理由及科刑審酌：
（一）撤銷改判理由原審判決認被告犯加重竊盜未遂罪證明確，而予依法論科固非無見，惟查：
⒈前開狗籠係由告訴人林震昌所管領，但非其所有之物，已
據告訴人林震昌於警詢證稱明確，原審認係林震昌所有，容有未洽。
⒉第按刑事訴訟以直接審理為原則，必須經過調查程序，以
顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決基礎（最高法院29年上字第736號判決要旨參照）。次按依刑事訴訟法第212條規定，法院因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗。
因之調查證據，應否實施勘驗，法院固有審酌之決定權；但倘法院以證據存在之形狀、材質尖銳與否等狀態，為判斷之依據時，而未為勘驗，以使上開證據存在之狀態顯現於公判庭，並依刑事訴訟法第42條第1項規定製作勘驗筆錄，即遽以該證據存在之狀態為被告有罪判決之判斷依據，自屬判決採證違法。原判決依扣案之壓克力板一片及照片一張，認上訴人係以破裂壓克力板為強盜工具，係犯攜帶兇器之加重強盜罪，惟依原審審判筆錄之記載，上開扣案之方型壓克力板，並未據原審當庭勘驗其破裂、尖銳足為兇器之情形，即在理由說明破裂壓克力板之尖銳部分依社會通念，在客觀上足以對於人之生命、身體構成威脅，顯為具有危險性之兇器，據以認定上訴人持上開破裂壓克力板強盜他人財物之行為，係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪等語（見原判決正本第5頁），即嫌速斷，且有採證失據之違誤（最高法院95年度台上字第2095號判決要旨參照）。查本件扣案十字起子1支是否屬於兇器，審判中自應由法官就此現時存在之物體狀態予以勘驗，經此調查程序顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決之基礎。原審法院審理時未經勘驗之法定調查證據程序，卻於判決時逕以警卷十字起子照片即認定為兇器（原審判決第3頁第1至3行），揆諸上揭說明，尚有未洽。
⒊被告提起上訴主張前開狗籠係告訴人林震昌於本案之前答
應給伊，否認有前揭竊盜犯行云云，固無理由，業經說明如前，惟原審判決尚有前述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
（二）科刑審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前述犯罪紀錄，足徵素行不佳，其不思以正當途徑取得狗籠，僅因一己私慾，即以所有之十字起子作為犯案工具，竊盜告訴人林震昌所管領之財物，破壞社會治安，顯然欠缺對他人財產權之尊重，所為實屬不該；兼衡其犯罪之目的、手段、欲竊取物品之價值、自陳高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況尚可（見原審卷第47頁），暨被告於警詢、偵查均坦承犯行，於原審及本院準備程序時均曾一度否認所為，但於原審及本院審理程序時最終尚能坦承犯行，且告訴人林震昌已向原審表達被告事後親自道歉、願意原諒被告等語（見原審卷第52頁），其犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案之十字起子1支及頭燈1組，均係被告所有且供本案犯罪所用之物，業據被告供明在卷（見偵卷第48頁），應依上揭規定均宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第321條第1項第3款、第2項，刑法第2條第1項、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第2條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林英正提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平法 官 李珮瑜以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
書記官 林鈺明附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第321條犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。