臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度上更一字第9號上 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官被 告 劉明選任辯護人 簡燦賢律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺東地方法院104年度原訴字第27號中華民國106年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署103年度偵字第1707號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院復為判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、程序部分
一、本件上訴審理範圍
（一）本件臺灣臺東地方檢察署檢察官係以被告劉明關於「公訴意旨三『被訴與同案被告徐皇叔共犯部分』判決無罪部分」提起上訴，又謂公訴意旨三即原審判決附表四等詞，此有上訴書附卷可稽。經查「原審判決附表四」應係就「起訴書犯罪事實四」所為判決（原審判決另稱公訴意旨三），是於本院上訴審實施公訴檢察官即稱：上訴範圍僅就起訴書犯罪事實四，即原判決第15、16頁三部分，即原判決附表編號四部分（本院上訴卷第46頁反面）；本院判決後嗣經最高法院撤銷判決發回更審，實施公訴檢察官亦於更審審理時陳稱：上訴範圍同上訴審公訴檢察官所述等詞，亦有審判筆錄存卷足憑。準此，本件上訴審理範圍應係指「起訴事實四而經原審判決無罪即原審判決附表編號四部分」甚明。
（二）至於被告劉明所犯政府採購法部分，業經原審判決確定，不在本件上訴之審理範圍，合併敘明。
二、關於證據能力
（一）按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。
倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭同法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨參照）。
（二）查本件基於後述理由，認應對被告上揭審理範圍所涉罪嫌為無罪判決，依上述說明，就本案相關證據之證據能力，自無庸再逐一論述。
貳、實體部分
一、公訴意旨略以：緣○○工程顧問有限公司（下稱○○公司，代表人：劉明）標得臺東縣○○鄉公所（下稱○○鄉公所）○○鄉○○國小前防波堤復建工程委託規劃設計及監造技術服務（下稱：系爭標案）後，派遣吳明雄、吳宗達負責現場會勘及繪製工程設計預算書等事宜；而於98至100年間，在○○鄉公所財經課擔任技士之徐皇叔為系爭標案承辦人員，收受○○公司所提送之工程設計預算書後，竟擅自將其中工作項目「210 kgf/ cm2混凝土及澆置」、「175kgf/cm2混凝土及澆置」、「鋼筋加工及組立」之單價，分別自每立方公尺6,000元、每公噸2萬6,000元大幅提高至每立方公尺8,300元、8,200元及每公噸5萬元。詎劉明明知徐皇叔前開單價調整未有依據，亦勢必導致新建堤防之長度、高度有所縮減，可能影響應有之防浪、防潮功能，竟仍基於背信之犯意，暨與徐皇叔共同基於浮報價額之犯意聯絡，配合其修改工程設計預算書，進而將○○鄉公所技正徐己鈺原先設計長度100公尺、高度5.5公尺之海堤，修改為長度76公尺、高度4公尺，且總價為550萬元之懸臂式鋼筋混凝土堤防，亦使前開工作項目之單價，各自徐己鈺原先估算之每立方公尺6,000元、6,000元及每公噸2萬6,000元，提高至每立方公尺7,900元、7,800元及每公噸4萬4,000元；嗣承包廠商戴我明、廖國華於工程施作時，自前開工作項目之浮報價格中，至少獲利85萬6,900元。因認被告劉明涉與徐皇叔共同犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之浮報價額罪嫌，及涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌。
二、公訴意旨認被告劉明涉犯前開罪嫌，無非係以吳明雄、吳宗達、徐己鈺之供述、臺東縣○○鄉公所議價、決標紀錄（標的名稱及數量摘要：○○鄉○○國小前防波堤復建工程）、臺東縣○○鄉公所議價廠商簽到表、臺東縣○○鄉公所工程發包底價核定單、臺華公司承攬工程登記簿部分影本、臺東縣○○鄉公所議價紀錄（標的名稱及數量摘要：○○鄉○○國小前防波堤復建工程委託規劃設計及監造技術服務）、臺東縣○○鄉公所開標廠商簽到表、台東縣○○鄉公所工程設計預算書（99年2月22日、27日、3月17日）、離島蘭嶼、綠島與小琉球地區價格資訊建議說明（暨97至99年混凝土之價格調查表、98至100年鋼筋之價格調查表）各1份等為其主要論據。訊之被告劉明固坦承就修改預算書單價事項予以簽證，然堅決否認有何與徐皇叔共犯浮報價額或背信犯行，並辯稱：伊係單純配合採購機關指示修改預算書，且按照契約，伊本來就有配合義務，尤其伊也未因此獲有利益等語。
三、查共同被告徐皇叔於98至100年間，在○○鄉公所財經課擔任技士，而為系爭標案承辦人員，業據被告及證人○○鄉公所財經課課長黃阿忠、吳明雄等人迭供在卷，是徐皇叔為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之身分公務員甚明。徐皇叔嗣於102年間，因中風失智經臺灣屏東地方法院裁定監護宣告，亦有裁定書存卷可參。被告劉明則係○○公司之代表人，於防波堤復建設計監造標案施作過程中，曾透過證人吳宗達、吳明雄，配合同案被告徐皇叔之指示修改工程設計預算書，而將其中工作項目「210kgf/cm2混凝土及澆置」、「鋼筋加工及組立」之單價，分別自每立方公尺3,000元、每公噸2萬6,000元大幅提高至每立方公尺8,300元、每公噸5萬元，並增加單價每立方公尺8,200元之「175kgf/cm2混凝土及澆置」工作項目，業經被告於警詢、偵查中及原審準備程序時自承不諱（臺灣臺東地方檢察署100年度核交字第15號偵查卷宗第85至89頁，肅他卷一第143頁反面至146頁反面、第455頁，偵卷第94至95頁，原審卷一第72頁反面、第171頁），並據證人吳宗達、吳明雄分別於警詢或原審審理時證述甚詳（證人吳宗達部分：肅他卷一第164頁反面、165頁反面，原審卷一第224頁反面至229頁、第232至233頁、第235至236頁；證人吳明雄部分：肅他卷一第151頁反面至152頁反面，原審卷一第170頁），復有台東縣○○鄉公所工程設計預算書（99年2月22日、27日、3月17日）各1份（肅他卷一第200至208頁反面、第209至217頁反面、第218至225頁反面）在卷可按。
四、查貪污治罪條例第4條第1項第3款，係就「公務員」建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取回扣或有其他舞弊情事者，特為處罰規定。本案被告並非公務員，是否構成貪污治罪條例第4條第1項第3款之浮報價額罪，其關鍵在於與上揭系爭標案之承辦公務員徐皇叔間有無浮報價額之犯意聯絡？
（一）按共同正犯之意思聯絡，不限於數人間事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，或於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之。惟共同正犯間有無自己共同犯罪之意思聯絡，及有無參與分擔實行犯罪構成要件之行為，均應依嚴格之證據予以證明（最高法院107年度台上字第2771號判決要旨參照）
（二）經查：
1.被告與徐皇叔間難認行為當時有共同犯意之聯絡，或基於相互之認識而具有浮報價額之「明示通謀」犯意聯絡
（1）證人即原審同案被告吳明雄供證稱：徐皇叔承辦系爭工程設計標案業務後，曾找我到○○鄉公所晤談，他要我帶著投標文件去找被告，被告同意參加比價並雇我擔任監工，全權委託我辦理投標比價事宜，○○公司得標後，由我負責協助被告至預定施作之工區現場勘查、測量，並在設計編製工程預算書圖階段，協助○○鄉公所承辦人徐皇叔與○○公司間之聯繫與文件傳送。我當時有至現場會勘並實地測量原有堤防受損的長度、高度，並記錄數據，我再向徐皇叔報告丈量之結果，由他比對當初勘災之數據，我記得原堤防高度或預定設計高度為5公尺，與復建經費概估表所載之長100公尺、寬5公尺大致相符，不會出入太多，我從徐皇叔等人處略知設計工項、單價有問題而修改好幾次預算書圖，我記得徐皇叔曾有一次要我將他退回之預算書圖送回○○公司，要我轉達被告及吳宗達依他在退件之預算書上以紅筆填寫之修改等語（見肅他卷一第150頁反面-151頁、第152頁反面、第153頁正面、第432、434、436、453頁；偵卷第
114、115頁）。
（2）證人吳宗達證稱：○○公司得標後，我負責系爭工程之設計、繪圖及編列預算等工作，依被告的指示，由吳明雄與業主即○○鄉公所人員現場勘查、測量後，再將勘查結果手繪草圖及現場照片傳真或送至○○公司，由我以繪圖軟體繪製設計圖，我參考○○公司以前承攬○○鄉公共工程設計、監造採購案所留下來預拌混凝土澆置、鋼筋組立等工項單價來編製系爭工程之預算，其中175kgf/cm2及210kgf/cm2預拌混凝土之單價約6,000元/㎥左右，我已充分衡量廠商使用機具、人力、工法、材料等成本費用及合理利潤，並以專業及客觀立場設計系爭工程之預算，系爭工程之預算書圖遭○○鄉公所退了幾次，承辦人徐皇叔曾私下向我表示，請我在預算總額不變下，將預拌混凝土澆置、鋼筋組立等工項之單價提高，我向被告報告經被告同意後，即按徐皇叔之指示提升預拌混凝土澆置、鋼筋組立等工項之單價，因此會造成工程應作數量減低之結果。我有看過復建經費概估表，就知道所要設置的防波堤長100公尺。編列預算時也要參考材料的時價，當時175kgf/cm2及210kgf/cm2預拌混凝土之單價在6,000多元左右，超過6,500元就不合理。被告是（土木工程）技師，負責依其專業做系爭工程預算書圖之簽證，本件之預算書圖有被退件而修正。一開始○○鄉公所提供其向中央申請經費之提報計畫即復建經費概估表給我們作規畫設計，後來我們設計的與原本的提報計畫不一樣，我在規劃過程中都跟徐皇叔聯絡，我們設計之內容一定要經徐皇叔審核同意後他才能發包，提高混凝土之單價及鋼筋加工、組立之單價由每公噸26,000元提高到50,000元，都是依徐皇叔之指示等語（見肅他卷一第163-1頁正面、第164頁反面-第165頁正面；原審卷一第223頁反面-第224頁、第225頁反面、第226頁、第231頁反面-第232頁）。
（3）證人徐己鈺於警詢時證稱：我不曾看見劉明到過○○鄉公所，都係吳宗達與徐皇叔在鄉公所外洽談，而吳明雄也有來找過徐皇叔等語（肅他卷一第136頁反面）
（4）準此可知，被告始終未與徐皇叔為任何接觸，悉經證人吳明雄或吳宗達轉知後，始依徐皇叔退件預算書上註記修改工程工項，已難遽認被告行為當時與徐皇叔間有共同犯意聯絡，或基於相互之認識而具有調高系爭工程工項單價以浮報價額「明示通謀」之犯意聯絡。
2.被告與徐皇叔間亦難認基於相互之認識而具有浮報價額之「默示合致」犯意聯絡
（1）稽諸○○鄉公所與○○公司所訂系爭標案契約第7、9、12條等規定，基本設計部分之工作，機關有權要求廠商修改，修改超過三次以上則以逾期計算；機關於履約期間發現廠商約品質不合契約約定，得通知廠商限期改善或改正。廠商逾期未辦妥時，機關得要求廠商部分或全部停止履約，廠商不得為此要求展延履約期限或補償。廠商履約結果經機關審查未符契約規定，機關可以要求廠商改善或重作，若逾期未改善，計算逾期違約金，此有卷附之契約書可參。
（2）證人吳宗達於原審審理時證稱：預算書給業主時，有被業主退件修正過。對預算書的部分，徐皇叔是本件承辦人，他可以建議或是提出意見方案要我們去修正。依照工程慣例，設計編列預算幾乎都是聽從業主指示。一般在做公共工程，如果業主修改預算是增加或減少都會有，常常有修改提高或減少單價的情形等詞（原審卷一第第222頁反面至230頁）
（3）檢察官雖指「業主」應係○○鄉公所，並非徐皇叔個人，固屬卓見，然○○鄉公所屬地方自治團體機關，被告因系爭標案所接觸之自然人即為徐皇叔，因此其所謂「業主」乃係以本案之業務承辦人徐皇叔為代表。此再參諸證人吳宗達所言：他（指徐皇叔）可以建議或是提出意見方案要我們去修正等詞愈益灼然。
（4）準此，被告辯稱：依照契約或慣例，伊需遵照業者指示修改預算單價等語，其對於契約內容之理解固非完全正確，然參諸上揭契約內容之約定及證人吳宗達所述工程實務界之情形以觀，均足以顯示被告主觀上係出於對「業主」（即以徐皇叔為代表）之指示予以配合而修正預算金額，所辯尚屬信而有徵，要難遽認其與徐皇叔間，係基於相互之認識，而具有浮報價額「默示合致」之犯意聯絡。
3.此外，觀諸被告所提送之台東縣○○鄉公所工程設計預算書（99年2月22日、27日、3月17日）各1份（肅他卷一第200至208頁反面、第209至217頁反面、第218至225頁反面），其中「總價」先係自536萬元增至550萬元，再減至500萬元，整體係屬減少之變化，且防波堤復建設計監造標案契約價金為固定之「建造費用之8.8％」，此亦經「委託技術服務勞務採購契約」第3條記載甚明（防波堤復建標案協議書第93至95頁），是被告及○○公司顯未有因配合徐皇叔多次修改工程設計預算書，而得從中獲取任何利益等情，尤難認被告有與徐皇叔基於共同浮報價額犯意聯絡之必要。
4.綜上，檢察官並未提出嚴格證據舉證證明行為當時，被告與徐皇叔間有共同犯意聯絡，或其等基於相互之認識，而有明示通謀或相互間默示合致之犯意聯絡，揆諸前揭說明，要難遽認被告與徐皇叔間共犯本件浮報價額罪嫌。
五、關於檢察官所指被告亦涉背信部分
（一）按刑法第342條之背信罪，須以為他人處理事務為前提；所謂「為他人處理事務」者，係指受他人委任，代理或代表他人辦理其事務而言，如屬自己之工作行為（如承攬人基於承攬契約所為之工作行為），無論圖利情形是否正當，仍與該條犯罪構成要件不符（最高法院29年上字第674號、49年台上字第1530號、50年台上字第158號判決要旨參照）。
（二）經查：
1.被告劉明係以被告○○公司代表人之身分，標得防波堤復建設計監造標案等節，復稽諸其等所簽訂之「委託技術服務勞務採購契約」第1條「履約標的」所載（防波堤復建標案協議書第93至94頁），可歸納知悉被告○○公司負有規劃設計防波堤復建工程內容，及監督得標廠商工程施作之二階段義務，是前開契約屬兼具承攬（前階段）、委任（後階段）性質之混合契約，其中被告於代表被告○○公司履行前階段義務時，係屬「承攬」契約之一造（即承攬人），則其（等）所為核應屬為謀己利，而為自己工作之行為，要非受○○鄉公所委任，代理其辦理事務。
2.從而，縱被告劉明履約（即前階段契約義務）有故意違反善良管理人之注意義務，然揆諸首開說明，此部分既屬「承攬」契約，參照上揭說明，即與刑法第342條「為他人處理事務」之構成要件不符，難認係出於背信犯意所為而構成背信罪。
六、綜上諸情參互以觀，檢察官所舉證據尚無法證明被告劉明有公訴意旨所指罪嫌，揆諸首揭說明，應就此部分為無罪之諭知。原審判決本此意旨而諭知被告此部分無罪，並無不合。
檢察官仍執詞上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王盛輝提起公訴，檢察官林家瑜提起上訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
刑事庭審判長法 官 邱志平
法 官 林碧玲法 官 李珮瑜以上正本證明與原本無異。
本判決依刑事妥速審判法第9條規定，限制檢察官以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
書記官 林香君附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。