臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度原上易字第19號上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 黃建棠選任辯護人 陳芝蓉律師（法扶律師）被 告 張清忠選任辯護人 孫裕傑律師（法扶律師）被 告 陳萬福選任辯護人 俞建界律師（法扶律師）上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院108年度原易字第3號中華民國108年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第3858號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定之日起壹年陸月內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機關或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
甲○○結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑柒月。
乙○○結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑柒月。
事 實
一、甲○○前因公共危險案件，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑4月、5月，嗣裁定應執行有期徒刑8月確定，於103年8月26日執行完畢出監；乙○○前因強盜案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑7年2月確定，於96年8月7日入監執行，於101年5月28日縮短刑期假釋付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑2年22日，再因公共危險案件，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑4月確定，上開二件罪刑經接續執行，於106年8月3日縮短刑期執行完畢，均不知悔改。
二、丙○○、甲○○、乙○○意圖為自己不法之所有，共同基於結夥三人以上竊盜之犯意聯絡，於民國107年8月10日13時5分許，由丙○○駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載甲○○、乙○○2人，行經花蓮縣○○鎮○○里0鄰○○0號前，見丁○○所有之分離式冷氣主機1臺、室內機2臺放置於屋前，丙○○、甲○○及乙○○隨即下車，共同將上開分離式冷氣搬至上開自小客車，得手後返回住處。嗣經警調閱監視器畫面循線查獲，始悉上情。
三、案經丁○○訴由花蓮縣警察局玉里分局報請臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、被告丙○○、甲○○、乙○○前就本案犯罪事實所為之自白，經核均無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果，亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定，皆得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查本件判決以下所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然被告及其辯護人於本院審理時均無意見等語（本院卷第104頁），迄本院審理終結亦均未聲明異議，本院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，因認以之作為證據應屬適當，爰依上揭刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭供述證據均有證據能力。
三、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認均有證據能力。且按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。查卷附之照片，係處理員警事後以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，並非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，自有證據能力。
貳、實體部分
一、訊之被告丙○○、甲○○、乙○○於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理程序中均坦承不諱，核與證人即告訴人丁○○證述情節相符，並有花蓮縣警察局玉里分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現場照片及監視器畫面翻拍照片23張附卷可稽，足徵被告3人任意性之自白核與事實相符。本件事證明確，彼等犯行均堪認定，各應依法論科。
二、法律之適用
（一）比較新舊法
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
2.查被告行為後，刑法第321條業於108年5月29日修正公布，同年月31日生效，修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。」；修正後刑法第321條第1項規定：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」。爰此，修正條文係將罰金刑提高至50萬元，比較新舊法，自以修正前之規定較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之規定，合先敘明。
（二）論罪
1.按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院96年度台上字第1377號判決要旨參照）。所謂竊盜罪係指乘人不覺或不知而以和平或秘密之方法竊得其物，移入自己支配之下，且本罪乃侵害他人財產之監督權，故於他人事實上支配中，排除他人之支配力，而以自己之力支配之，均屬之。
2.查被告丙○○、甲○○及乙○○於上揭時地，均在場且將丁○○所有放置於屋前之分離式冷氣主機1臺、室內機2臺搬至前開自小客車，而移入其等實力支配之下，揆諸上揭說明，核被告丙○○、甲○○及乙○○所為，均係犯修正前刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪。
（三）共同正犯被告3人有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。
（四）被告甲○○、乙○○依累犯規定加重其刑問題
1.被告甲○○、乙○○有如犯罪事實欄所載犯罪科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，其等於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案如上述有期徒刑以上之刑之罪，均合於累犯規定。
2.108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋認：刑法第47條第1項累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原則，應自解釋公布日起2年內修正之；於修正前，法院就個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。申言之，法院仍得斟酌個案情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。
3.本院審酌被告甲○○除前述構成累犯之公共危險罪外，尚曾犯贓物罪、妨害性自主罪及妨害兵役等罪，經法院判處罪刑確定及執行完畢；被告乙○○除構成累犯之強盜罪外，另曾犯多次公共危險罪及妨害自由等罪，亦經法院判處罪刑確定及執行完畢，各有上揭前案紀錄表存卷可參（台灣桃園地方法院100年度壢簡字地1930號、101年度壢簡字第1115號101年度譯自第900號、104年度簡字第8號、103年度譯自第1401號、104年度審易字第1068號、臺灣高等法院105年度上易字第521號等案之被告乙○○與本件被告乙○○之年籍、身分證字號不同，自與本案被告乙○○無關，合併敘明），理應生警惕作用，期待其得以自我控管，被告甲○○雖執畢約4年左右，被告乙○○則僅執畢約1年，均仍故意再犯本件（修正前刑法）之加重竊盜罪，參酌其等均有前述多次犯罪及執畢，且係隨機行竊情形，足認其等均有特別之惡性，對於刑罰反應力薄弱，確有延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之必要，因認被告甲○○、乙○○所犯（修正前刑法）之加重竊盜罪，均有加重其最低本刑之正當理由，各應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。
（五）是否適用刑法第59條酌減其刑問題
1.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例要旨參照）。
2.本件被告丙○○曾犯竊盜罪，經檢察官依職權不起訴處分，此有台灣花蓮地方檢察署105年度偵字第3345號不起訴處分書（列印本）及臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，被告甲○○及乙○○均有如前述犯罪紀錄，足徵其等素行尚非良善；且被告3人均值青壯，有年籍訊問筆錄存卷可查；駕車行經上揭時地，見他人財產即結夥隨機行竊，已如前述認定，該竊取之冷氣機價值，約為新臺幣（下同）3千多元，業據告訴人供明在卷（原審卷第68頁），非惟侵害他人財產法益不輕，亦嚴重破壞社會治安，所為甚有可責，難認另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，自均無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至於被告3人坦承犯行之犯後態度，本院業於後述科刑時審酌，併此敘明。
三、撤銷改判理由、科刑審酌及沒收問題
（一）撤銷改判理由
1.原審法院認被告3人上揭行為罪證明確，而予依法論科固非無見，惟查：
（1）被告3人行為後，刑法第321條業於108年5月29日修正公布，同年月31日生效，原審於108年2月27日判決時，未及比較新舊法，容有未洽。
（2）被告3人經查並無另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，已如前述，原審認被告3人均有刑法第59條酌減其刑之適用，亦有未洽。
（3）按司法院釋字第775號解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量是否加重最低本刑。原審判決對被告甲○○既依刑法第59條酌減其刑，又依司法院釋字第775號解釋裁量不加重最低本刑，已嫌矛盾。再者，被告甲○○已如前述曾犯贓物罪、妨害性自主罪、妨害兵役罪及公共危險罪等多次犯罪，均經判處罪刑及執行完畢，理應生警惕作用，期待其得以自我控管，仍故意再犯本件（修正前刑法）之加重竊盜罪，且係隨機行竊，顯足認確有特別之惡性，對於刑罰反應力薄弱，原審對被告甲○○諸多犯罪紀錄疏未詳查，徒僅以其所犯公共危險罪部分執畢達4年之久，率而推認其主觀特別惡性有疑、前所犯罪侵害之法益與本件所犯不同云云，而裁量不加重最低本刑，顯有未合。
2.檢察官均提起上訴，指摘原審判決有適用刑法第59條酌減其刑之違誤，參諸上揭說明，應認為有理由，且原審判決尚有前述其他可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
（二）科刑審酌
1.爰各以行為人之責任為基礎，審酌被告3人如上述之素行，且均屬青壯，卻不思以正當方法獲取財物，隨機結夥行竊而侵害他人之財產權，影響社會治安，情節非輕，所為實應非難；被告3人均坦承犯行，犯後態度尚可；兼衡被告丙○○自述國中肄業之智識程度，從事板模工，月收入約1萬元，須扶養5名未成年子女及母親，家中為中低收入戶；被告甲○○自述高中畢業之智識程度，從事臨時工，月收入約1萬元，須扶養母親及侄子女兒；被告乙○○自述國中畢業，智識程度不高，在工廠上班，毋須扶養之人之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2、3、4項所示之刑，並就被告丙○○部分諭知易科罰金之折算標準示懲。
2.按刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」學理上以「上訴不利益變更禁止原則」稱之，其前段規定為原則，但書規定為例外，亦即一旦有但書情形，即可改判較重之刑；而上開但書規定，係指舉凡變更原審判決所引用的刑罰法條（無論刑法總則、分則或特別刑法，均包括在內），都不受上訴不利益變更禁止原則的限制，俾合理、充分評價行為人的犯行，以實現實體的正義（最高法院107年度台上字第4821號判決要旨參照）。查原審判決就被告丙○○、甲○○及乙○○3人，適用刑法第59條規定有所不當，已如前述，且本件係檢察官為被告不利益而上訴並屬有理由，並非由被告上訴或為被告之利益而上訴，揆諸上揭說明，自不受「上訴不利益變更禁止原則」之適用，併此敘明。
3.查被告丙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上揭前案紀錄表附卷可考，歷此起訴審判後當知惕勵，當無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款予以宣告緩刑3年，以啟自新。惟為使被告丙○○回饋社會，以贖前罪，復衡酌其前述經濟生活狀況、教育及智識程度、違反義務程度等情，併依刑法第74條第2項第5款之規定，宣告如主文第2項所示之義務勞務，並應依同法第93條第1項第2款之規定，宣告於其緩刑期間付保護管束。倘被告丙○○違反上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑之宣告。至於被告甲○○、乙○○均不合於宣告緩刑之要件，均合併說明。
（三）關於沒收問題本件被告3人竊得之分離式冷氣主機1臺、室內機2臺，業經發還被害人丁○○，有贓物認領保管單在卷足憑（偵查卷第23頁），自毋庸再諭知沒收及追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、修正前刑法第321條第1項第4款、第47條第1項、第41條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項判決如主文。
本案經檢察官陳宗賢提起公訴，檢察官羅國榮提起上訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 李珮瑜法 官 邱志平以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
書記官 徐文彬附錄本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。