臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度原上訴字第4號上 訴 人即 被 告 古明義選任辯護人 吳欣陽律師(財團法人法律扶助基金會選任)上 訴 人即 被 告 游賢達選任辯護人 曾泰源律師上列上訴人因水土保持法案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度原訴字第5號中華民國107年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106年度偵字第2852號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決撤銷。
二、游賢達共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元。未扣案如附件土地複丈成果圖所示
C、D部分之工作物，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、古明義共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附件土地複丈成果圖所示A、B部分之工作物，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹千元折算壹日。未扣案於花蓮縣○○鄉○○段○○○○之○○○、○○○○之○○○、○○○○之○○○、○○○○之○○○、○○○○之○○○、○○○○之○○○地號土地之金針、茶樹等墾殖物，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。有期徒刑部分應執行徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；沒收部分併執行之。
事 實
一、古明義、游賢達均明知坐落花蓮縣○○鄉○○段00000000地號土地(下稱甲土地)係中華民國所有，且經劃定為水土保持法所稱之「山坡地」，未經同意不得擅自占用，竟自民國99年間(起訴書誤載為100年間)，未徵得土地管理機關之同意，共同基於擅自在公有山坡地占用之犯意聯絡，由游賢達在甲土地上2棟屋頂、窗戶、遮雨棚已破損、老舊、無法遮蔽風雨之舊房舍(如附件土地複丈成果圖所示A、D部分)，修建屋頂、窗戶，復在上開2棟舊建物中間之洋灰地上增建鐵皮屋一間(如附件土地複丈成果圖所示C)，在如附件土地複丈成果圖所示A之舊房舍前修建鐵皮遮雨棚(如附件土地複丈成果圖所示B)，完工後，前開A、B部分即供古明義農餘休息及停車使用，上開C、D部分則供游賢達作為製茶廠使用，合計占用甲土地面積共494.15平方公尺，惟尚未致生水土流失之結果。嗣因游賢達之妹游美雲於100年5月12日依原住民保留地開發管理辦法向花蓮縣○○鄉公所申請租用土地，經花蓮縣○○鄉公所人員勘查，而查悉上情。
二、古明義明知坐落花蓮縣○○鄉○○段0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000地號土地（上開土地合稱乙土地)係中華民國所有，經劃定為水土保持法所稱之「山坡地」，未經同意不得擅自墾殖、占用，仍於80年間起，未經管理機關之同意，基於擅自在公有山坡地墾殖、占用之犯意，在乙土地種植金針、茶樹等農作物，因而破壞原有地形地貌，其墾殖、占用乙土地面積達32,609平方公尺（計算式：5,014+ 5,045+ 5,300+ 5,598+5, 804+5,848=32,6 09)，惟尚未致生水土流失之結果。嗣經花蓮縣○○鄉公所於100年7月5日、101年3月3日進行勘查，而查悉上情。
三、案經法務部調查局花蓮縣調查站移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第 156 條第 1 項定有明文。次按筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1 第2項，亦有明文。本件辯護人為被告古明義辯稱：被告古明義於106年5月18日、106年10月25日及11月24日之調查及偵查中供述均因被告古明義國語能力有限，以國語連續訊問對其造成壓力，因而無法明確認知本案被訴犯罪事實，致為不利供述，與事實不符，無證據能力等語。經原審勘驗上開調查及偵訊光碟結果，依錄音錄影光碟內容，調查員、檢察官均先行詢問被告古明義年籍資料後，告知古明義刑事訴訟法第95條規定行使之權利，且有連續錄音錄影，而調查員、檢察官於製作筆錄過程中，均係採一問一答之方式訊問，態度懇切、語氣和善，無任何以強暴、脅迫、誘導詢問等不正方法訊問古明義之情事；另被告古明義於接受調查員、檢察官訊問時，能自行以國語回答，應答時語氣和平、口齒尚清晰、無遲疑停頓或語意模糊不清之情，有原審107年3月22日、107年4月12日、107年5月30日勘驗筆錄各1份附卷可稽（原審卷一第48、59-64、125-127頁），可見調查員、檢察官提供足夠資訊以讓被告古明義明瞭係因何事接受訊問，並有足夠時間使其回想、思考，並未施用任何影響被告古明義供述任意性之不正手段，從而，被告古明義於前開偵查中不利於己之自白係出於任意、自由陳述，應有證據能力，上開辯護意旨，殊無足採。又上開筆錄經勘驗結果，106年5月18日、106年11月24日被告古明義調查、偵查筆錄有與錄音不符之部分，依首揭規定，自不得作為證據，而應以原審勘驗結果為準。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項亦有明文。本件辯護人為被告古明義辯稱：①被告游賢達及證人游美雲於106年5月18日於調查中之陳述係被告古明義以外之人於審判外之陳述，無證據能力;②被告游賢達於106年5月18日及106年10月26日於偵查中所為陳述，並非以證人身分所為陳述，且未具結，亦無證據能力；③證人游美雲於106年5月18日於偵查中所為之陳述，雖經具結，然顯有不可信之情況，亦無證據能力等語。本院審酌①被告游賢達及證人游美雲已於原審到庭作證並進行交互詰問，被告游賢達及證人游美雲於上開調查中所為陳述，因無具備刑事訴訟法第159條之2或第159條之3之可信性或必要性情況，無證據能力；②證人游賢達上開偵查中陳述，因被告游賢達並非以證人身分陳述並具結，依最高法院102年度第13次刑事庭會議決議之意旨，其陳述除非經被告同意有證據能力，否則僅在具備類推適用刑事訴訟法第159條之2及第159條之3之特信性和必要性之要件時，例外有證據能力，本件並無符合上開要件之情形，認無證據能力；③證人游美雲於偵查中之證述，業經合法具結(見他字卷第158頁)，並於原審到庭作證，辯護人未能提出有何做成證言時顯不可信之情，僅空言與事實不符，顯係混淆證據能力與證明力不同層次之問題，並不可採，是證人游美雲於偵查中之證詞具有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決除被告古明義前述有爭執之證據外，其餘作為被告古明義犯罪證據之供述證據部分，被告古明義及其辯護人均表示無意見而不爭執其證據能力，迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上揭證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認對被告古明義有證據能力。
四、被告游賢達及其辯護人對於本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力則均表示無意見，同意作為證據(見本院卷第62頁)，迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上揭證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，堪認對被告游賢達有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之證據及理由：
1.訊據被告游賢達固坦承有自99年間使用甲土地之原有舊房舍，修補該房舍屋頂、窗戶，並在舊房舍之間洋灰地部分搭蓋鐵皮屋頂，以此作為製茶之用等事實，惟否認有何違反水土保持法第32條第4項、第1項之犯行，辯稱：伊認為被告古明義在甲土地可以優先取得使用權，所以徵得被告古明義的同意之後，給了古明義新臺幣(下同)5萬元的使用費，約定甲土地的電費都由伊繳納，以及幫被告古明義修補房舍屋頂、遮雨棚後，就動手修整甲土地上舊房舍的屋頂、窗戶、遮雨棚，並在兩棟舊房舍之間搭蓋鐵皮屋頂，但是沒有開挖或打洞，沒有致水土流失的問題等語。辯護人為游賢達辯護稱：被告初以為甲土地上建物是古明義占用中，而花費代價向古明義承租，僅對建物加以修繕，依民法附合之原理，所修繕之物因附合而歸屬於建物所有人即國家所有，國家在當年興建上開房舍，對於山坡地開發，定能注意水土保持之相關規定，否則何可能開發供人民上山墾殖，被告僅在合法的建物上修繕，完全未在土地上開墾，未曾動到土地，無違反水土保持法之作為等語。
2.被告古明義就犯罪事實一部分，坦承有使用甲土地上之舊房舍及收取被告游賢達2萬元等事實，惟否認有何違反水土保持法第32條第4項、第1項之犯行，辯稱：伊沒有出租甲土地上的舊房舍給被告游賢達，被告游賢達給伊的2萬元是要幫忙整理甲土地週邊環境，伊只是偶爾會進去甲土地的房舍休息，並沒有占用，也沒有請被告游賢達幫伊修甲土地房舍的屋頂和遮雨棚，伊也不知道甲土地是山坡地等語；就犯罪事實二部分，坦承有在乙土地上種植金針、茶樹，惟否認有何違反水土保持法第32條第4項、第1項之犯行，辯稱：伊是接岳父的工作，伊岳父在65年就開始在乙土地耕種，伊在70年間加入馬遠農場後也開始耕種，伊認為有權利使用這些地等語；辯護人為被告古明義辯稱：犯罪事實一部分，被告古明義只有使用甲土地上之舊房舍，並未以管理人自居，也未將甲土地租給被告游賢達；犯罪事實二部分，被告古明義主觀上係認為其有經過馬遠農場同意等語。
二、經查：
(一)坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○號土地(即甲土地)，○○段0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000地號土地(即乙土地)均於58年間登記為中華民國所有，現由行政院原住民族委員會管理；甲、乙土地均經行政院農業委員會以○○○○○第OOOOOOOOOO號核定公告為山坡地；甲土地上原有茶藝講習所之舊房舍2棟(如附件土地複丈成果圖所示A、B、D)，嗣經被告游賢達修補屋頂、窗戶、遮雨棚，並於2棟舊房舍中間搭建鐵皮屋頂(如附件土地複丈成果圖所示C)，被告游賢達使用如附件土地複丈成果圖所示
D、C部分，並在裡面放置製茶器具，而甲土地上如附件土地複丈成果圖所示A、D、C、B面積總共為494.15平方公尺；乙土地上有被告種植之金針、茶樹作物，總共面積為32,609平方公尺，而該土地均劃歸為馬遠土地分配案之標的，並經主管機關以抽籤方式分配給其他人，雖被告古明義之女兒古家玲曾針對0000-000、0000-000、0000-000地號，被告古明義媳婦洪嘉琪曾針對0000-000、0000-000、0000-000地號土地申請設定權利登記，惟均未經○○鄉公所核准等情，為被告2人所不爭執，並有土地建物查詢資料、花蓮縣地籍圖查詢資料、山坡地資料查詢資料、花蓮縣政府106年10月31日○○○○第OOOOOOOOOO號函、花蓮縣○○鄉公所106年1月13日萬鄉農字第1060019102號函附土地登記謄本及異動索引各1份、甲土地現場照片、乙土地現場照片、臺灣花蓮地方檢察署106年6月19日履勘筆錄、花蓮縣鳳林地政事務所甲土地複丈成果圖、馬遠土地分配案現況勘查表、馬遠土地分配案釐正清查會勘紀錄表各1份(見他字卷第9頁反面、第10頁反面、第32-39、40-59、152-154、212-214、222、224頁，偵字卷第90-105、109-113、123、124、152、165、166、187、189-190頁)，此部分事實應可認定。
(二)犯罪事實一部分：
1.被告游賢達及古明義均知甲土地之所有權人為中華民國，且為國有山坡地：
被告游賢達及被告古明義於偵查中及原審均自承知道甲土地所有權人係中華民國，且被告游賢達亦知道該處係屬山坡地(見他字卷第217頁、原審卷一第29頁反面、第157頁反面)，雖被告游賢達稱認為被告古明義有優先權，所以認為徵得其同意即足等語，然其亦自承知道優先權在取得以前並非合法使用，並且有找過甲土地登記謄本等語(見原審卷一第157頁反面、第162頁)，是被告游賢達明知甲土地係屬中華民國所有，僅因被告古明義對其稱在甲土地上耕種已久，而認為即便被告古明義尚未取得甲土地所有權，只要其後被告古明義去鄉公所申請就一定會通過，為免程序麻煩而未循正途向鄉公所申請承租，無從阻卻被告游賢達主觀上之犯意。又被告古明義雖承認知道甲土地係國家的，沒有向鄉公所申請承租，沒有權利等語，惟辯稱不知道該處係山坡地等語，但衡情被告古明義在該處使用已久，且甲土地海拔833公尺，雖舊房舍所在之處較為平緩，然四周均係山坡地環繞，有甲土地航照圖1張及現況勘查表1份(見他字卷第11頁反面、第13頁)可憑，被告古明義應可得知甲土地為山坡地，是被告古明義所辯僅屬卸責之詞，要不足採。
2.被告游賢達修建甲土地上舊房舍屋頂、窗戶並搭蓋鐵皮屋頂、遮雨棚，利用該場地進行製茶活動之行為，已構成水土保持法第32條第1項之占用行為：按水土保持法第32條第1項所指之「占用」係同刑法竊佔罪之解釋，即排除他人使用而建立己力支配關係。查被告游賢達為製茶活動，修建甲土地上舊房舍，並增建附件土地複丈成果圖所示C部分建物，其內擺放製茶工具，設置門、鎖，已足以排除他人使用而建立己力支配關係，已該當上開條文所指之「占用」行為。雖被告游賢達辯稱其所搭蓋之鐵皮等物未有鋼樑，沒有開挖和興建，沒有破壞水土保持的問題云云，然被告游賢達在公告為山坡地之甲土地上為前開占用行為，其占用行為客觀上已影響該部分山坡地之水土保持至於是否產生破壞水土保持之結果，僅是後階段判斷既、未遂之問題，被告游賢達上開辯解尚非可採。是被告游賢達所為修整甲土地上舊房舍屋頂、窗戶、遮雨棚並增建鐵皮，利用附件土地複丈成果圖所示C、D場地進行製茶活動之行為，已構成水土保持法第32條之占用行為，應可認定。至於檢察官起訴意旨認被告游賢達在甲土地上有修建鋼樑等情，觀諸現場照片(見偵卷第90-105頁)，應係指與地面平行接近鐵皮屋頂之鋼樑，附此敘明。
3.被告古明義與游賢達間有犯意聯絡、行為分擔：⑴被告古明義及其辯護人雖辯稱：古明義沒有以甲土地管理
者自居，所拿2萬元係為被告游賢達整理周邊環境，且除古明義外，尚有其他人使用該房舍云云。惟被告古明義於偵查中自承：游賢達是有跟我講說要製茶，條件就電費他付，他給我2萬而已；我是農場的場員，其他都走光光了，我就跟他講說這個建物是我現在在用的，從以前就這樣了，我沒有申請租用等語(見原審卷一第59頁背面至第60頁)，於本院供稱：我從來沒有打算申請甲土地之權利，因為我知道是公家的等語(見本院卷第61頁背面)，核與被告游賢達於原審所述：被告古明義當時在使用那塊地，所以我才去問他可不可以給我用(見原審卷一第28頁反面)；古明義是占有人，是優先使用人；我問古明義是否能用，古明義說依照老例要費用，我給他5萬元，之後他就同意使用了，當然還有其他條件(見原審卷一第158頁背面）等語相符，且甲土地上舊房舍之電表繳費亦係以被告古明義之名義為之，有台灣電力股份有限公司花蓮區營運處花蓮字第1070014145號函文可查(見原審卷一第282頁)，益證被告古明義係以甲土地上舊房舍之管理者自居等情屬實，被告游賢達方會給付使用費給被告古明義，辯護人雖稱該房舍另有他人使用，並以照片上(見偵卷第91頁)該房舍裡有許多衣物為證，惟被告古明義既以上開房舍管理者自居，其自可同意有償或無償供他人使用，尚不足以此即認被告古明義未占用上開房舍，且倘若被告古明義未以甲土地管理者自居，又豈會自認有權收取被告游賢達給付之款項？是以被告古明義及辯護人此部分抗辯並不可採。
⑵被告游賢達雖稱係以5萬代價給被告古明義，作為使用甲
土地房舍之許可，被告古明義則否認之，辯稱僅收取2萬元，就收取多少價額部分，既只有被告游賢達之指述而無其他補強證據，依罪疑有利被告之原則，應認被告古明義僅有收取2萬元。被告古明義雖辯稱所收取2萬元係為整理甲土地周圍環境之費用，然甲土地舊房舍及地面等均係由被告游賢達所整修，為被告2人所不爭執，則被告古明義所收取2萬元究係整理甲土地何部分，殊難想像；而被告古明義復辯稱：我沒有叫被告游賢達幫我修房子和繳電費等語，然被告游賢達修整了兩棟房舍的屋頂、窗戶，並擔負繳納甲土地電費之情，為被告2人所不爭執，並有台灣電力股份有限公司花蓮區營運處○○○第OOOOOOOOOO號函文可查(見原審卷一第282頁)，被告游賢達和被告古明義非親非故，何以被告游賢達在僅使用一邊房舍之情形下，要擔負兩棟房舍之全部電費，並且將兩棟房舍均予以整修，殊不合理，是以被告古明義此部分所辯，尚難採信。⑶從而，被告2人間，以被告古明義同意被告游賢達使用甲
土地上舊房舍，而被告游賢達給付2萬元代價，並修建甲土地上舊房舍及繳付電費為條件，共同占用甲土地上附件土地複丈成果圖所示A、D、C、B部分，被告2人間就水土保持法第32條第1項非法占用甲土地附件土地複丈成果圖所示A、D、C、B部分之行為間顯有犯意聯絡及行為分擔，應可認定。被告游賢達之辯護人為被告游賢達辯稱其為故買贓物云云，然游賢達為古明義修建甲土地上舊房舍並與古明義一同分配房舍實施占用之行為，彼等行為已合於水土保持法第32條第1項之非法占用行為，此部分辯護意旨亦非可採。
(三)犯罪事實二部分
1.被告古明義於乙土地種植金針、茶樹等農作物之事實，業經本院認定如前，按水土保持法第32條第1項所稱之「墾殖」，係指開墾荒地、種植作物而言，舉凡種植農林作物，或係以前開為目的之土地改良等行為，均屬本條項所指涉之範圍；而所稱之「占用」，則如同刑法竊佔罪之解釋，係指排除他人使用而建立己力支配關係，是被告古明義在乙土地上種植金針、茶樹等作物，客觀上已構成水土保持法第32條第1項之墾殖、占用行為無訛。
2.被告古明義於偵查中自承知道乙土地所有權人係中華民國；土地地目為保留地、農牧用地，省政府開的地都是農牧用地，以前是農場等語(見他字卷第216頁)，然辯稱不知道該處係山坡地，且主張其係接手岳父的墾殖，又是馬遠農場場員，以為有權利在乙土地耕種，因此不具有主觀上犯意等語，查乙土地位址均位於海拔約800公尺處，且四周有山坡環繞，有馬遠土地分配案會勘紀錄相片可參(見原審卷一第192-221頁)，且被告古明義於原審自承於乙土地上墾殖已久，且曾以其女兒古家玲、媳婦洪嘉琪之名義申請設立權利登記，有申請書在卷可查(見他字卷第40-50頁)，是被告古明義應可得知乙土地均係山坡地，被告古明義辯稱不知乙土地係山坡地云云，要不可採。
3.被告古明義辯稱其不具主觀犯意，因其認為馬遠農場有同意其使用等語。惟馬遠合作農場約於60年左右成立，約於80年左右解散，現已查無該農場成立之相關資料；而該農場之運作情形係將農場土地分配給場員，各場員於分配區域內耕作，而農場於80年左右解散後，原場員可以承租方式向鄉公所繼續承租耕種，業據馬遠農場前場員即證人洪士敏、證人即古明義前妻周愛嬌、證人即周愛嬌之妹周小英於原審證述甚詳(見原審卷一第166-172頁)，並有花蓮縣政府107年6月26日函(見原審卷一第186頁）、花蓮縣○○鄉公所107年7月20日函(見原審卷二第12頁）、原住民族委員會107年7月16日函(見原審卷二第10頁）、內政部108年3月26日函(見本院卷第81頁)可按；而被告古明義亦於偵查、原審自承有申請權利登記，但是沒有下文等語(見他字卷第216頁、第29頁反面)，足見被告古明義應知即使曾為馬遠農場場員，在農場於80年左右解散之後，若要繼續在土地上耕種取得合法權源，仍要向鄉公所進行承租，並非可任意無償據為己用，此參證人洪士敏於原審亦證稱場員就責任分區會跟鄉公所承租等情自明，且馬遠農場的土地嗣後經鄉公所推動馬遠農場分配案，將馬遠農場上之土地以抽籤方式進行分配，而乙土地均係分配其他人等情，亦有花蓮縣○○鄉公所○○○○第OOOOOOOOOO號函文暨所附資料1份可查(見原審卷一第192至第265頁)，且為被告古明義於偵查中自承知悉(見他字卷第216頁)，則被告古明義所辯其認為自己係馬遠農場場員，有權利使用乙土地云云，尚非可採。
4.又被告古明義辯稱其原為馬遠合作農場場員，於72年間至乙土地上耕作等情(見他卷第216頁)，參酌證人周愛嬌、周小英證稱原為周愛嬌父親分得之土地做下來等語，可認被告古明義至乙土地耕作之初應是由農場分配周愛嬌之父親或被告古明義責任區，此時無論被告古明義有無向鄉公所承租，均難認其有非法墾殖占用乙土地之主觀犯意，惟證人洪士敏證稱馬遠農場在80年左右解散，則被告古明義於馬遠農場在80年間解散時起，應即知悉其無權在乙土地上墾殖、占有，且被告古明義亦無法提出相關證據證明其係有合法在乙土地墾殖、占有之權源，是以事實二被告古明義非法墾殖占用乙土地之犯罪時間應認係自80年間起，公訴意旨認被告古明義事實二之犯罪時間係自不詳時間起、原判決認被告古明義係自70年間起，尚有誤會。
三、綜上所述，被告2人違反水土保持法第32條第1項、第4項之犯行，事證明確，被告2人所辯均不足採，應依法論科。被告古明義於本院請求傳喚證人許玉盛、李水泉(音譯)以證明被告古明義分配責任區域及範圍等情，對被告古明義之犯罪之成立不生影響，無傳喚之必要，附此敘明。
四、論罪科刑：
(一)105年11月30日修正之水土保持法第32條規定，僅就第5項犯罪工具之沒收部分修正為「不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」而同條第1項至第4項與構成要件、法定刑度均無更異，故無新舊法比較之問題。
(二)按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。而水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，然除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院93年度台上字第3380號、98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號刑事判決要旨足參）。是一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此為法規競合之現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。又水土保持法第32條第1項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬水土保持法第32條第4項未遂犯處罰之範圍（最高法院90年度台上字第5821號、第4325號、94年度台上字第4073號判決意旨參照）。
(三)按水土保持法之立法目的重在水土保持之處理及維護，避免發生公共危險之公共法益，在公、私有之山坡地或林區擅自墾殖、占用，仍不能因而取得擅自使用該山坡地或林區之權源，而得擅自墾殖、占用及經營。亦即遭竊佔之土地，仍屬公、私有山坡地或林區，於竊佔後之繼續墾殖、占用、經營行為，仍應受水土保持法之拘束。是同法第32條第1 項之未經同意擅自墾殖、開發公有或私有山坡地罪為繼續犯，倘其墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，即屬行為之繼續，其犯罪需繼續至其行為終了時始完結（最高法院106 年度台上字第1606號刑事判決意旨參照）。次按繼續犯行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為（或結果）發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法之問題。
(四)按水土保持法第32條第1項所稱之「墾殖」，係指開墾及種植，而開墾係指以種植為目的之改良土地行為，與農業使用目的相關，若開墾行為並非以種植為目的，而與農業目的無關，則非此處所謂之「墾殖」；所稱「占用」，應係指排除他人使用而建立己力支配關係之占有、使用；另從事第8條第1項第2款至第5款之「開發、經營或使用」，係指為同法第8條第1項第2至5款之目的而為建設、改良或使用之行為，參酌該法第8條第1項第2款至5款規定內容，應認指積極開發農林漁牧地、建地、探、採礦等、修築道路、設置公園等場地、堆置土石、處理廢棄物、其他開挖整地以及相關之經營或使用行為。本件甲、乙土地乃依水土保持法核定公告之公有山坡地一節，業如前述。被告2人明知上情，竟未經土地管理機關同意，且未擬具水土保持計畫，就事實一部分，核被告古明義、游賢達均係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之在公有山坡地，未經同意擅自占用致水土流失未遂罪；事實二部分，被告古明義係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之在公有山坡地，未經同意擅自墾殖、占用致水土流失未遂罪。
(五)公訴意旨雖認被告2人就事實一之行為、被告古明義就事實二之行為，均涉犯水土保持法第32條第4項、第1項前段從事開發及使用致生水土流失未遂罪嫌。然事實一如附件土地複丈成果圖所示A、B、C、D部分土地所在位置均有老舊之洋灰地，附件土地複丈成果圖所示A、D之舊房舍外觀牆垣亦屬老舊斑駁，有照片多幀在卷可按(見他字卷第152-154頁、偵字卷第90-105頁、本院卷第100-103頁)，被告2人所辯並未在甲土地上開挖整地，而是利用原有舊房舍之基地於其上修繕屋頂、窗戶等以供使用，應可採信，復無證據證明被告2人有何積極開發建地之行為，應認被告2人僅有非法占用之行為，而占用即有使用之意涵，亦無從事第8條第1項第2款至第5款之「開發、經營或使用」行為，被告2人事實一之行為應不另論以水土保持法第32條第1項從事開發及使用致生水土流失未遂罪。另被告古明義就事實二之乙土地，雖有種植金針、茶樹等作物之墾殖、占用行為，但亦無證據證明為被告古明義基於第8條第1項第2款至第5款之目的而開發、經營或使用，被告古明義事實二之行為，亦不另構成水土保持法第32條第1項從事開發及使用致生水土流失未遂罪。公訴意旨認被告2人均涉犯水土保持法第32條第4項、第1項前段從事開發及使用致生水土流失未遂罪嫌，尚有未合，惟起訴之基本社會事實相同，且同為適用水土保持法第32條第4項之罪名，尚毋庸變更起訴法條。
(六)被告2人就犯罪事實一部分，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(七)被告古明義上開2 次犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
(八)被告2人已著手於犯罪行為之實行，然尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
(九)原判決撤銷之理由：
1.就事實一部分，原判決事實欄僅稱被告游賢達在2棟舊房舍上(即附件土地複丈成果圖所示A、D)修建屋頂、窗戶，及在上開房屋中間洋灰地搭建鐵皮屋一間(即附件土地複丈成果圖所示C)，使用土地面積達494.15平方公尺等語，並未提及有在附件土地複丈成果圖所示B之位置修建遮雨棚一事，而所述使用土地面積達494.15平方公尺等語，依附件土地複丈成果圖所示，顯然包括B部分之遮雨棚，則原判決就被告2人之犯罪行為究竟有無包括B部分之遮雨棚？已不明確。縱認依原判決上開所述使用土地面積達494.15平方公尺等語，可推認係包括B部分之遮雨棚，惟原判決僅沒收附件土地複丈成果圖所示C、D之工作物，卻未沒收上開A、B之工作物，亦未說明不予沒收之理由，亦有違誤。
2.就事實二部分，原判決事實欄既認被告古明義明知乙土地係中華民國所有之山坡地，仍於70年間起，擅自在乙土地上種植金針或作為茶園使用等語，理由又稱被告古明義至遲於○○農場土地分配案推行之時(依原審卷一第223頁資料似在89年間)，可知其於乙土地上並無權利等語(詳見原判決第10頁)，原判決事實認定與理由之說明已有矛盾。
3.就事實二部分，原判決理由說明本件被告古明義僅係單純於乙土地上種植金針而未有其他行為，應僅止於墾殖，而不包含使用等語(詳原判決第10頁3.之理由)，但主文及事實欄又認被告古明義有「使用」之行為，亦有扞挌。
4.原判決認被告2人就事實一之行為，另構成水土保持法第32條第4項、第1項前段非法開發、使用致生水土流失未遂罪嫌，就被告古明義就事實二之行為，主文及事實認定被告甲○○有水土保持法第32條第4項、第1項前段非法墾殖、占用、使用致生水土流失未遂之行為，理由則謂被告古明義就事實二之行為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項在公有山坡地，未經同意擅自墾殖、占用、從事開發及使用致水土流失未遂罪等語(詳見原判決第11頁)，均有未洽。
5.從而，原判決既有前揭瑕疵，已難維持，被告2人上訴所辯各節雖非可採，已如前述，爰予撤銷改判。
(十)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告游賢達、古明義就犯罪事實一部分，主觀上明知己身未有占用本案土地之合法權源，且客觀上亦確實未有合法權源存在，竟未經同意擅自共同占用甲土地，遵守法治觀念顯有欠缺，且所為不單侵害該等土地所有權人（管理者）之財產法益，亦於水土資源之涵養、維護有所危害，且未與本案土地之管理者達成和解，俾積極彌補所生損害，所為殊無足取，惟念被告游賢達、古明義共同占用之面積僅494.15平方公尺，犯罪情節尚非嚴重，被告游賢達雖犯後否認犯罪，然僅係爭執主觀犯意，就客觀上占用之事實並不爭執，於本院亦表明認罪等語(見本院卷第95頁背面)，犯後態度尚可；被告古明義犯後否認犯罪，且就客觀犯行亦有所爭執，犯後態度難為有利之認定；又被告古明義就犯罪事實二部分，擅自墾殖占用土地，雖未致生水土流失之實害，然已破壞原有植生，墾殖、占用國有土地面積甚廣，對水土保持功能產生重大影響，所為實不足取，且未與本案土地之管理者達成和解，俾積極彌補所生損害，然被告古明義雖否認犯罪，惟就客觀犯行並不爭執，僅係於主觀犯意上有所辯解，此部分犯後態度並非惡劣；兼衡被告游賢達大學畢業，智識程度良好，務農，未婚，須扶養母親；被告古明義國中肄業，智識程度不高，離婚，今年收入約只有5至6萬，須扶養2個孫子之生活狀況、犯罪實施之手段、造成之損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定被告古明義部分應執行之刑，暨就易科罰金部分諭知折算標準。
(十一)被告游賢達前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按；其於公有山坡地非法占用之行為固屬不該，惟衡酌其係認被告古明義有占用使用之事實，故一時失慮支付代價給被告古明義而觸犯本案犯行，經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，認其所受上開刑之宣告以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新；又被告游賢達率為本案違反水土保持法犯行，法治觀念尚嫌薄弱，認除前開緩刑宣告外，另依刑法第74條第2項第4款規定，命其應向公庫支付10萬元，以發揮附條件緩刑制度之本意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，並期符合緩刑目的。另被告古明義明知對甲土地上舊房舍無合法占用權源，猶自被告游賢達收受金錢，且乙土地墾殖占用之面積甚廣，危害較鉅，且於本件審判程序中猶否認犯行，難認已知所警惕，認不宜為緩刑宣告之諭知，附此敘明。
五、沒收部分
(一)按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。被告行為後，於104年12月30日修正刑法第38條，並增訂第38條之1至第38條之3，均自105年7月1日施行。又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則；但至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持本條「特別法優於普通法」之原則。又按105年11月30日修正之水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，且修法理由說明：「考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5項修正為『犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。』，以為刑法第38條第2項之特別規定」。是水土保持法第32條第5項應為刑法第38條第2項之特別規定，自應優先適用，惟水土保持法第32條第5項既僅排除刑法第38條第2項規定，就其他關於追徵之規定，仍應回歸沒收新制。
(二)修正刑法就沒收部分，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，增訂過苛條款，於第38條之2第2項明定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人之生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。所謂「宣告前二條之沒收或追徵」，依其文義、立法體例及立法精神，自係指依第38條、第38條之1規定宣告之沒收、追徵而言，其中第38條部分，當然包括該條第2、3項前段與但書在內，而非僅限於前段規定，始有適用。
(三)被告古明義於乙土地上所種植之未扣案金針、茶樹等農作物、被告游賢達於甲土地上所建如附件土地複丈成果圖A、B、
C、D部分之工作物，均屬被告2人犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之罪之墾殖物和工作物，惟附件土地複丈成果圖A、B部分為被告古明義實際上分得使用，附件土地複丈成果圖C、D部分則為被告游賢達分得使用，為被告2人所自承，爰依水土保持法第32條第5項、刑法第38條第4項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別於被告古明義、游賢達個人犯罪主文項下，宣告沒之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其等價額。又附件土地複丈成果圖所示A、D部分之工作物係以原本舊建物之牆垣為基礎於其上附加鐵皮、鋼樑、鋁窗等物，而上開舊建物究為何人所有現已無資料可以證明，倘若日後有第三人或國家機關主張對上開A、D部分舊建物有權利者，依刑法第38條之3第2項規定其權利自不受影響，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、水土保持法第32條第4項、第1項、第5項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第4項、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官黃思源提起公訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 李水源法 官 林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
書記官 徐珮綾附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第 32 條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。