臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 108年度聲再字第23號聲 請 人即受判決人 藍ＯＯ代 理 人 吳順龍律師上列聲請人因違反貪污治罪條例案件，對於本院105年度重上更
(三)字第3號，中華民國106年12月28日第二審確定判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署96年度偵字第3192、3448號），聲請再審及停止刑罰執行，本院裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、本件聲請人即受判決人藍ＯＯ（下稱聲請人）對本院105年度重上更(三)字第3號確定判決（下稱原確定判決），以有刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定情形，聲請再審及停止刑罰執行，綜合其所提書狀及到庭陳述之意見，係提出民國89年12月19日○○○咖啡廳用餐之發票、89年12月20日聲請人、郭ＯＯ搭機機票、89年12月20日花蓮○○○餐廳發票、雙聯投資實業股份有限公司（下稱雙聯公司）交付之新臺幣（下同）50萬元支票、內政部都市計畫委員會（下稱內政部都委會）第499次會議簽到簿、會議紀錄、「基隆市安樂社區一期更新改建計畫案第三次採購評選委員會議」紀錄、內政部都委會專案小組會議資料、康ＯＯ98年2月5日函文、康ＯＯ101年7月12日存證信函、康ＯＯ歷次證述內容、聲請人於96年6月29日在法務部調查局東部地區機動工作組（下稱調查局東機組）詢問之內容、內政部都委會第000次會議紀錄、89、90年內政部都委會審議通盤檢討案一覽表、康ＯＯ供詞彙整對照表、委託契約書、中華民國都市計畫技師公會全國聯合會（下稱都市計畫技師公會）鑑定書、郭ＯＯ、宋ＯＯ、林ＯＯ作證筆錄、康ＯＯ96年10月4日應訊更正聲請內容、「我國都市計畫實務簡述」、李ＯＯ博士所著「論證據認定是否符合證據法則－－簡評臺灣高等法院花蓮分院105年度重上更(三)字第3號刑事判決」、楊ＯＯ教授所著「外聘專家委員之公務員認定、行為類型與行為責任」等；並聲請向內政部函詢內政部都委會踐行都市計畫變更審議情形等。其聲請再審及停止刑罰執行意旨略以：
（一）聲請人於89年12月19日，受康ＯＯ以雙聯公司名義，委託簽訂花蓮縣休閒旅館（○○國際大飯店〈下稱○○飯店〉）開發計畫案服務契約書（下稱服務契約書），系爭服務契約書、服務報酬為聲請人與康ＯＯ約定於○○○咖啡廳用餐之際，討論議價後簽立，康ＯＯ並交付第1期款50萬元之支票予聲請人，經聲請人於服務契約書正本書立「新台幣伍拾萬元支票，收訖。藍ＯＯ12/19」等字跡。簽約、議價過程，均與李ＯＯ無涉，二人非共同正犯。後因康ＯＯ未帶雙聯公司印章，簽約後由康ＯＯ帶回花蓮用印，聲請人再於隔日即89年12月20日搭機至花蓮取合約，並至世華銀行花蓮分行存入兌現上開50萬元支票，此有聲請人與公司員工郭ＯＯ當日之機票可證，且當日亦與相關人員在花蓮○○○餐廳用餐。李威儀於89年12月19日行程緊湊，無暇與康ＯＯ會談，其於該日上午9時30分至中午12時30分許，參加內政部都委會第499次委員會議。嗣後前往其前妻住處待至下午5時許，復於下午6時許，與翁ＯＯ教授相約於營建署，並於晚間7時至9時許，於台灣大學建築及城鄉研究所會議室，參加「○○市○○社區一期更新改建計畫案第三次採購評選委員會議」。原確定判決未就王ＯＯ證述之證據能力詳查究明，且未詳予審酌聲請人於服務契約書正本簽名、聲請人與康ＯＯ簽約用餐之發票、上開50萬元支票兌現日期、李ＯＯ89年12月19日行程等，亦未就康ＯＯ、林ＯＯ、宋ＯＯ之陳述，及服務契約書所裝訂由雙聯公司所簽發90年7月25日、面額75萬元支票影本右下方記載「收訖，藍ＯＯ7/5」字跡等詳加調查釐清，即認服務契約書為李ＯＯ與王ＯＯ簽立，自有未合。
（二）聲請人之祥Ｏ工程顧問股份有限公司（下稱祥韻公司）未曾付款予李ＯＯ之承Ｏ工程顧問有限公司（下稱承Ｏ公司），原確定判決僅以無效、反於真實之系爭承Ｏ公司轉帳傳票，作為聲請人交付予李ＯＯ40萬元之依據。惟該傳票僅為單向之傳票，若開立錯誤，事後亦得作廢，卷附資料未有祥Ｏ公司實際支出該筆款項紀錄，承Ｏ公司亦未有該筆款項入帳紀錄，且該傳票填寫日期係本案結案3個月後，無製表人、無任何人簽章，其真實性明顯有疑。由其形式記載，足見該傳票所載40萬元非賄款，亦無從認定該筆40萬元款項與系爭服務契約書分3期給付250萬元有何關連。原確定判決未就李ＯＯ、許ＯＯ之證述等詳予調查審酌，而僅以該傳票作為聲請人交付系爭款項予李ＯＯ之不利證據，即有未合。
（三）都市計畫審議事項，由採合議制之都市計畫委員會決議。李ＯＯ並不具有法定職務權限，在合議制形成共識之討論過程中，其個人並無所謂作為或不作為之義務，當非刑法之身分公務員，亦非貪污治罪條例之規範主體，聲請人無可能與李ＯＯ構成貪污治罪條例之共同正犯。原確定判決僅以李ＯＯ為內政部都委會委員，即認定李ＯＯ個人具有准、駁之權限，已違反各級都市計畫委員會組織規程之規定，等同對李ＯＯ之法定職務權限未經調查審酌。
（四）本案之計畫緣起，係因88年921地震後，政府欲提振國內觀光發展，由行政院經濟建設委員會核定列於促進東部地區產業發展計畫案內。經內政部都委會專案小組審認後，提出暫予保留，另案辦理之九點原則要求。因永Ｏ股份有限公司（下稱永Ｏ公司）、雙Ｏ公司各自之變更案無法通過，協議合併為一案申請變更地目，有必要請具有都市計畫變更專業能力之公司重新規劃之必要。當時花蓮縣政府提出變更計畫至內政部都委會時，並未提出確切數據、空間計畫等具體事項予內政部都委會審查。雙Ｏ公司為求順利通過變更案，於內政部都委會審議期間，聘請具有規劃能力之聲請人出具計畫書。聲請人依約進行規劃，而出具綠Ｏ飯店開發計畫書予雙聯公司，由雙聯公司於內政部都委會審議期間提出，欲以說服內政部都委會同意將公園用地變更為旅館用地。因內政部都委會專案小組認仍有補強之必要，聲請人乃依內政部都委會與雙聯公司要求，分別於90年1月、3月、4月、6月，完成製作4份○○飯店開發計畫之規劃報告書。系爭服務契約書及計畫書確有規劃之必要性，並均為聲請人之祥Ｏ公司製作，相關製作支出亦屬合理，此由都市計畫技師公會鑑定書之載述，足以證明。由上開相關資料及費用支出憑證，應可認定聲請人確實有支出244萬元之費用成本，顯見聲請人支出相關費用後，所餘利潤不多，若再交付40萬元，豈不賠本34萬元，實不合常情。又本案迄今，未通過旅館用地之變更，仍維持當年內政部都委會所為暫予保留，另案辦理之決議；後續雙Ｏ公司、永Ｏ公司另請其他具有都市變更計畫專長之公司，多次出具變更計畫書，欲以達成內政部都委會上開決議暫予保留，另案辦理之九點原則要求，亦證系爭服務契約書確有必要。原確定判決未就系爭服務契約書250萬元勞務報酬支出之資金流向、會計成本等單據、都市計畫技師公會鑑定書、吳ＯＯ、康ＯＯ之證述，及系爭服務契約書暨後續規劃計畫書之真實性等詳查斟酌，復未考量費用支出之真實性，即認定系爭服務契約書之委任報酬為賄款，應有未合。
（五）康ＯＯ之測謊報告書不具證據能力、證明力。又康ＯＯ與王ＯＯ間有金錢借貸及房屋上糾紛。康德興係本案之檢舉人，依其與王ＯＯ之恩怨，不能排除其所為檢舉具有挾怨報復之可能性，其證詞可信性有疑，且前後矛盾，與事實不符，復無證據能力，無從以其證詞認定聲請人依服務契約書收取報酬有何不法，聲請人應受無罪之判決。
（六）聲請人為雙Ｏ公司製作規劃案，王ＯＯ支付聲請人之各期款項支票，為單純之服務報酬，聲請人並非王ＯＯ與李威Ｏ間之「白手套」。本件服務契約書自始即有委託規劃公司製作之必要，且受款人為受託規劃之祥韻公司。如王ＯＯ欲行賄李威儀，可將支票之受款人開立為李ＯＯ擔任實際負責人之公司。聲請人於96年6月29日在調查局東機組調查時，係陳述250萬元規劃費之費用結構，並非陳述支付賄款。原確定判決未就系爭雙Ｏ公司支票日曆簿、支票存根聯、王ＯＯ、林ＯＯ之證述，及聲請人於96年6月29日在調查局東機組之陳述等詳予調查明白，即認聲請人為王桂霜與李威儀間之「白手套」，尚有未合。
（七）各個都市計畫變更案之審議，不以其公園、綠地比例超過總面積百分之十為其繼續審議之先決條件。又本件變更案有否都市計畫法第45條所稱之「特殊情形」，及綠地比是否符合百分之十下限，均屬主管機關或參與審議者裁量權行使之範圍。李ＯＯ主持專案小組第8次會議，所作成「……建議本案原則同意變更，惟為求計畫具體可行及公平合理，應暫予保留，另案處理。」等審查意見，即係退回花蓮縣政府，如花蓮縣政府已依決議所列九項原則辦理，經重新擬定計畫及花蓮縣政府都市計畫委員會通過後，始能再送內政部都委會重新審議，亦即實際上係「不予通過」之意，則上開審查意見與原確定判決所載李ＯＯ應為而不為之「建請駁回」，其真意相同。參考網路上已公開之
89、90年內政部都委會審議通盤檢討案，李ＯＯ與其他專案小組委員所作成暫予保留，另案辦理之決議，為專案小組之常態，李ＯＯ並無違背職務之行為，聲請人自無可能與其成立違背職務之共同正犯。原確定判決就陳銀河、賴美蓉、陳ＯＯ之證述等未詳查審酌，即為聲請人不利之判決，要有未合。
二、按為受判決人之利益，聲請再審之有罪判決，限於實體之確定判決，故經下級審實體判決，提起上訴後，如因上訴不合法經程序判決駁回確定者，因上級審並未涉及實體上裁判，仍以原下級審法院之實體確定判決為聲請再審之客體。本件聲請人因違反貪污治罪條例案件，不服本院105年度重上更(三)字第3號實體判決，提起第三審上訴，經最高法院107年度台上字第837號判決，以其上訴違背法律上之程式，從程序上予以駁回，有最高法院107年度台上字第837號判決可稽。則聲請人以刑事訴訟法第420條第1項第6款為由，聲請再審之客體應為本院上開實體確定判決。
三、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；又上開新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。
考其修法理由：「除現行規定所列舉之新證據外，若有確實之新事實存在，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，應即得開啟再審程序。」故倘「新事實或新證據」單獨或與先前之證據綜合判斷結果，無法對原確定判決認定之犯罪事實產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決，即不能據以聲請再審。
四、經查：
（一）原確定判決引用刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，說明王ＯＯ、林ＯＯ、李ＯＯ、許ＯＯ、康ＯＯ等人於檢察官偵查中之陳述，業經具結，並無顯不可信之情況，均有證據能力，於法並無不合。
（二）原確定判決已詳敘經綜合卷內證據資料，而認定聲請人係祥Ｏ公司之實際負責人，亦為李ＯＯ任教於國立臺灣科技大學（下稱臺灣科大）碩士在職專班之學生。李ＯＯ係臺灣科大建築系副教授，自86年7月1日起至90年6月30日止，受聘擔任內政部都委會委員，負責依都市計畫法等相關法令，辦理都市計畫之擬定、變更、舊市區更新及新市區建設等審議事項，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，亦為承Ｏ公司之實際負責人。聲請人與依法令從事於公務之李威儀，有如原確定判決事實欄所載之共同對於違背職務之行為，收受賄賂犯行之理由。並敘明：（1）、依憑康ＯＯ、王ＯＯ所為係與李ＯＯ簽約之部分證詞，及支票存根聯、支票日曆簿之記載，暨參酌吳ＯＯ之證述，及康ＯＯ測謊結果，認定係由李ＯＯ簽約。至宋ＯＯ所為王ＯＯ未去臺北簽約之證詞，及聲請人所提出之契約書與其於偵訊及王ＯＯ於第一審之證述不一致，其主張以該契約書證明簽約李ＯＯ未在場等情，均非可採。（2）、參酌王ＯＯ於偵查中之證述，王ＯＯ支付系爭250萬元，與通過將花蓮縣鯉魚潭特定區計畫案（總面積約633.84公頃），原為公園綠地、道路等面積共約22餘公頃之土地變更為旅館用地（下稱本件變更案）互為條件而有對價關係。就李ＯＯ職務行為之內容、交付者與收受者僅為廠商與內政部都委會委員之關係、訂約之時間等客觀情形加以審酌，該250萬元係與通過本件變更案互為條件之對價，以製作計畫書之方式，形式上包裝成商業之交易行為，藉以掩人耳目，實為變相使本件變更案得以通過之賄款。（3）、審酌90年10月30日承Ｏ公司轉帳傳票之記載，及許ＯＯ證稱：該傳票代表承邑公司有現金收入40萬元等詞，足見李ＯＯ、聲請人分別擔任實際負責人之公司間，確因本件變更案而有40萬元之「金流」存在。至許玉玲於第一審證述：祥Ｏ公司就鯉魚潭規劃案不曾付款給承Ｏ公司，與其之前所述轉帳傳票之記載不符，係迴護聲請人之詞，不足憑採。李ＯＯ確有收受40萬元，李ＯＯ於調查局東機組所為我記得該發票作廢，不記得該筆現金之後如何處理之證言，亦不足採。（4）、李ＯＯ兼職之內政部都委會委員，職司依都市計畫法等相關法令，辦理都市計畫之擬定、變更、舊市區更新及新市區建設等審議事項，而依照都市計畫法第18條、第74條及區域計畫法第9條規定，可見無論都市計畫或區域計畫均係經過計畫委員會的審議，未經委員會審議，該計畫之核定，參照行政程序法第114條第1項第4款之規定，乃屬可能無效之行政處分，是都市計畫委員會或區域計畫委員會對於計畫之審議，並非僅係諮詢建議單位性質，而係行政機關做成決定之前，必須遵循之行政程序。計畫審議之結論，既影響行政機關之決定，亦影響人民之權利義務，兼職擔任都市計畫委員會之委員，具有法定職務權限，符合刑法第10條第2項第1款前段所稱，依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限公務員之要件。（5）、內政部都委會專案小組之組成，係依行政院89年4月19日修正發布之「各級區域計畫委員會組織規程」第12條規定，專案小組之功能係為強化都市計畫委員會審議決議之效率與品質，提供專業性審查意見，俟獲致初步審查意見經召集人確認後，依行政程序交由地方政府再補送資料或納入初審意見，提供都市計畫委員會討論及審議之參考，負責先行審查之專案小組審查意見，對於本件變更案得否通過，於內政部都委會大會中具有相當影響力，甚至可主導會議討論之重點及方向。（6）、綜合吳ＯＯ、陳ＯＯ、賴ＯＯ、陳ＯＯ、曹
ＯＯ、康ＯＯ、范ＯＯ之證述，及內政部都委會專案小組之功能參互以觀，花蓮縣政府提出本件變更案，規畫中公園、綠地等面積僅佔百分之六點四，未達都市計畫法第45條所規定之百分之十，且將高達20餘公頃之公園綠地等用地變更為旅館用地，變更面積之大，不僅在全國無此案例，亦與內政部都委會就公園綠地不宜輕率變更之審議原則相違，更與公平正義原則背離，因而包含李ＯＯ在內之內政部都委員委員在專案小組第2、3次會議中，即提出質疑。在專案小組之意見受到大會尊重之情形下，如專案小組委員未能支持本件變更案，於內政部都委會大會中勢必無法獲得多數委員的支持而獲通過，實可預料。就此，專案小組應於其職務權責範圍內，就本件變更案建請大會駁回其聲請即可。然而，李ＯＯ身為審查委員兼專案小組召集人，捨此而不為，反而協同在內政部都委會專案小組委員到鯉魚潭現場履勘，並召開第3次專案小組會議之後，即於89年12月19日即第4次專案小組會議召開前一日，與雙Ｏ公司簽訂服務契約書，更與廠商討論如何變更計畫，而雙Ｏ公司承辦人員曹文賢反而未曾與聲請人討論。再者，李ＯＯ於簽約後，主持專案小組會議時，與花蓮縣政府等出席人員討論之氣氛即與先前之針鋒相對大相逕庭，並且轉而趨向贊同本件變更案。準此，李威儀係於其職務範圍內應為而不為，係屬違背職務之行為。（7）、內政部都委會第6次專案小組會議紀錄係以：「……建議提請大會確認處理原則，如原則可行後由本專案小組依左列各點意見繼續審查，否則建議維持原計畫。」第8次專案小組會議紀錄亦稱：「如大會同意縣府前開函提意見認定為上開規定『具特殊情形』者，建議本案原則同意變更，惟為求計畫具體可行及公平合理，應『暫予保留，另案辦理』，擬變更範圍、面積及計畫內容，應請花蓮縣政府依左列各點原則辦理，並提該縣都市計畫委員會審議通過後，再依法報核，否則維持原計畫。」等旨。各該次會議均係先提出其他解決方案辦理，否則維持原計畫，當無駁回之意，故李ＯＯ未建請大會駁回聲請。（8）、就系爭都市計畫技師公會鑑定書，聲請人未將其係以每公頃50萬元之價格計算成本提供予鑑定人，鑑定機關僅得按四種服務費用計費方式計算，其結論已值商榷。且鑑定意見並未對於祥Ｏ公司規劃案，實質上是否得以確實達成內政部都委會決議補正之要求為審認判斷，本件訂立服務契約書迄鑑定完成時，相距13年餘，未見鑑定意見考量物價波動、通貨膨脹、人事成本提高相關事項之差異，即逕為符合市場行情之認定，難執此作為有無「相當對價關係」之判斷各等情。其推理論斷，與經驗及論理等證據法則並無違背。至聲請人所提出專家學者之論述見解，尚無拘束力。另聲請人雖舉其他都市計畫審議之情形，惟各都市計畫審議案情節不同，難以比附援引。又聲請人所提出之委託契約書、89年12月19、20日用餐發票、89年12月20日聲請人、郭ＯＯ之臺北至花蓮機票、支票係於89年12月20日兌現、李ＯＯ之行程資料、康德興之函文、存證信函等，並不足以動搖原確定判決認定之犯罪事實。
（三）原確定判決已詳為說明如何認定服務契約書確係由王ＯＯ、康ＯＯ與李ＯＯ簽訂，所憑證據及認定之理由。林ＯＯ所為有看到契約書上50萬元支票收訖字樣、宋ＯＯ所為其是依照契約書內容與聲請人聯繫，及郭ＯＯ所為89年12月20日聲請人是要到花蓮拿合約等證言，並不足以推翻原確定判決所為係由李ＯＯ簽約之認定。
（四）原確定判決綜合雙Ｏ公司支票日曆簿、簽約日期、總簽約金額、支票金額及林ＯＯ之證述，認王ＯＯ確有指示林ＯＯ開立系爭50萬元、125萬元、75萬元之支票，並表明要付給李ＯＯ，所為認定與證據法則無違。又原確定判決參採康ＯＯ之部分證言及相關卷內資料，認簽約交付250萬元之原因，係促使李ＯＯ違背職務，所為判斷亦無悖於證據法則。
（五）原確定判決已說明如何認定測謊鑑定報告有證據能力之理由，僅以之為康ＯＯ證言的數補強證據之一，並非將之採為證明犯罪事實存在與否之唯一或絕對依據。
（六）原確定判決係綜合聲請人自承其為李ＯＯ在臺灣科大研究所的學生，及其於調查局東機組詢問時之供述，暨其與其妻之通訊監察譯文，並參酌祥Ｏ公司與承Ｏ公司間「金流」往來情形，認李ＯＯ係具有公務員身分，為避免遭人發覺與重大利害之廠商接觸，乃透過與其有師生情誼之聲請人擔任「白手套」，共同為違背職務收賄行為。並以：李ＯＯ利用王ＯＯ急於通過本件變更案，且為掩飾不法犯行避免被查獲，告知王ＯＯ可由聲請人擔任「白手套」，由聲請人提供以其擔任實際負責人之祥韻公司，負責規劃本件變更案之開發計畫書，服務報酬250萬元，分3期付款，做為其於專案小組及內政部都委會中為本件變更案護航及支持通過之對價，而以此方法變相向王ＯＯ索賄250萬元。已詳敘認定2人有犯意聯絡及行為分擔所憑之證據及其理由，所為判斷與經驗、論理法則無違。
（七）原確定判決既認定王ＯＯ、李ＯＯ及聲請人有意掩飾不法犯行，因而採取製作本件變更案所必備之計畫書方式，由王ＯＯ以委託規劃設計之名義支付服務報酬，以達行賄及收賄之目的。至服務契約書是否自始即有存在之必要及確實有完成計畫書，於原確定判決所為之認定不生影響。
五、綜上，聲請人所指各項事實、證據，或業經法院調查及斟酌，或單獨或與先前之證據綜合判斷結果，無法對原確定判決所認定聲請人之犯罪事實產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決。聲請人之聲請，並不合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定，因認本件再審聲請為無理由，應予駁回。
至其調查證據，核無必要。又其停止刑罰執行之聲請，亦屬不能准許，應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 20 日
刑事庭審判長法 官 吳三龍（主筆）
法 官 林信旭法 官 廖曉萍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 109 年 1 月 20 日
書記官 蘇 萱