臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度重上更一字第15號上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 張雅嵐選任辯護人 林其鴻律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度訴緝字第12號中華民國107年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署104年度偵緝字第182號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張雅嵐共同販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，未扣案0000-000000號行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、張雅嵐與黃中佑（所涉販賣第二級毒品甲基安非他命〈以下稱甲基安非他命〉予江麗秋部分，經原審法院以104年度訴字第19號判處罪刑後，先後經本院(104年度上訴字第105號)、最高法院於民國105年1月27日駁回上訴確定在案）2人共同意圖營利，基於販賣甲基安非他命的犯意聯絡：
(一)由黃中佑先於102年5月10日下午4時17分21秒、同日下午4時42分20秒許，利用0000000000號（經查係張雅嵐所有，以呂輝宗名義申請，以下稱本案0000手機）、0000000000號（係以卓淑鳳名義申請，以下稱本案0000手機）行動電話，與江麗秋所持用0000000000號行動電話聯絡甲基安非他命交易事宜。
(二)再推由張雅嵐於102年5月10日下午5時6分53秒許與江麗秋聯絡後，於同日下午5時10分許，在花蓮縣花蓮市長頸鹿遊藝場附近，交付價值新台幣（下同）22,000元（8公克）的甲基安非他命予江麗秋（22,000元尚未收取）。嗣經司法警察機關聲請對江麗秋所使用之行動電話0000000000號（IMEI：
000000000000000）實施通訊監察，而循線查獲上情。
二、案經臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、關於證人江麗秋的警詢筆錄部分：
(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
(二)查證人江麗秋於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，被告之辯護人於本院準備程序否認上開供述之證據能力（本院卷第128頁，本院前審卷第62頁正面），該警詢時之陳述與刑事訴訟法第159條之2及第159條之3所定傳聞例外之情形均有未合，復無其他得例外取得證據能力之法律依據，揆諸前揭規定，證人江麗秋於警詢時之陳述無證據能力，然仍得做為彈劾證據使用。
二、關於證人江麗秋於偵查中證詞之證據能力：
(一)被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。考其立法意旨，係以現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故原則上賦予該項陳述證據能力，僅於顯有不可信之情況時，始否定其證據能力，是被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有其適用。此項未經被告詰問之陳述，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，且該詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。
(二)證人江麗秋應於法院審理中到庭接受交互詰問，方可保障被告之對質詰問權，此時其偵查中之證詞，方可認有證據能力。
1.按刑事審判基於憲法正當法律程序，對於犯罪事實之認定，採證據裁判原則，以嚴格證明法則為核心，亦即無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為認定犯罪事實之依據。而所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用所應具備之資格，如證言須經具結、自白須出於任意性等；所謂合法調查，係指法院依法律所定各種證據之調查方式，踐行調查之程序。就證人而言，除有客觀上不能受詰問，或被告明示捨棄詰問，抑或性質上無行詰問必要性者外，於審判中，皆應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告適當且充足之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。是有證據能力，並經合法調查，乃嚴格證明之兩大支柱，缺一不可。又刑事訴訟法於92年修正時，除引進傳聞法則，就人證之調查亦改採英美法系之交互詰問制度，以期透過詰問程序之運作，辯明供述證據之真偽，使真實呈現。而主詰問係以引出積極性證據之陳述為其目的之詰問，反詰問則係在彈劾證人陳述之憑信性（即予爭執，打擊以減少其證明力），並引出主詰問所未揭露或被隱瞞之另一部分事實。是交互詰問被譽為法律史上發現真實最偉大之法律器具，其所指者即為反詰問。惟立法者基於保護特定關係或利益，於刑訴法規定特定業務、身分或利害關係之人，得拒絕證言（參該法第179條、第180條第1項、第181條及第182條），而肯認證人之拒絕證言權，以保護其權利。然拒絕證言權利並非不可拋棄，倘證人於審判中經法院告知得拒絕證言之權利後，猶決意為證述，於交互詰問中，若准其於主詰問陳述完畢後，輪到另一造反詰問時主張拒絕證言，將無法達到交互詰問之目的。為發現真實，並保障被告之反對詰問權，刑事訴訟法第181條之1規定：「被告以外之人於反詰問時，就主詰問所陳述有關被告本人之事項，不得拒絕證言。」明定證人此時不得拒絕證言，以免造成無效之反詰問。從而證人於偵查中經檢察官告知得拒絕證言之權利後，如仍決意證述，並為不利於被告之陳述，且被告及其辯護人在偵查中未曾有詰問該證人之機會。而檢察官起訴並援引該不利於被告之陳述，作為證明被告犯罪事實之證據時，倘被告於審判中否認犯罪，復未捨棄詰問權，參諸前述說明，如無客觀上不能受詰問之情形存在，自應踐行詰問程序。且該證人偵查中所為不利被告之陳述，乃係證明被告犯罪之積極證據，相當於交互詰問程序中，行主詰問者已達其欲透過證人之陳述，引出取信於法院之目的，性質上與刑事訴訟法第181條之1規定「主詰問中所陳述有關被告本人之事項」無異。此時若准許該證人於審判中行使拒絕證言權，將使被告無彈劾該證人供述之憑信性，及引出其於偵查證述中所未揭露或被隱瞞之另一部分事實之機會，自侵害被告受憲法保障之詰問權，且使法院所接收者，均為對被告不利之部分，而對被告可能有利部分，則因證人拒絕證言而無法知悉，非但程序上對被告極不公平，且自發現真實之角度，證人的信用性及陳述之真實性均無法獲得測試擔保。就此情形，應類推適用刑訴法第181條之1規定之法理，證人不得行使拒絕證言權。如審判長未查，許可拒絕證言，自有害於被告之司法人權及真實之發現，難謂無調查職責未盡之違法。
2.查證人江麗秋係被告父親之前配偶，且非受被告監督、扶助、照護之人；其於本案偵查中經檢察官告以得拒絕作證後，仍決意證述，檢察官起訴亦以其證述為不利被告之證據；而被告於原審，即否認犯行，並主張江麗秋於偵查中陳述，未經交互詰問，妨害其防禦權等旨；而江麗秋於原審到庭作證，陳稱被告為其前夫之女時，原審審判長即諭知江麗秋與被告曾為直系姻親（按係一親等姻親），得拒絕作證，並於江麗秋表示不願意作證，即許可其拒絕證言，未予被告對質詰問之機會（原審訴緝卷第168頁反面），依前開說明，核屬調查證據之處分違法；被告於本院仍否認犯行，且於答辯狀主張江麗秋於原審拒絕證言，無異使被告喪失對質詰問權，其辯護人於本院前審再重申辯護意旨如歷次書狀所載等旨（本院前審卷第73、122頁反面），復於本院聲請調查證人江麗秋(本院卷第115、117頁，檢察官同時聲請調查此位證人，本院卷第128、129頁)，顯見被告並未捨棄對質詰問權。
是以，揆諸上開說明，本院遂依檢察官、辯護人之聲請傳喚證人江麗秋到庭作證，踐行刑訴法第166條、第184條所規定之交互詰問及對質等訊問證人之程序；至江麗秋於偵查中之證述，係向檢察官所為，且均經具結擔保其真實性，並於本院到庭接受交互詰問，賦予被告行使反對詰問權之機會，且於本院審理時提示其於偵查中之筆錄，使被告及辯護人表示意見，而均完足其調查程序，是江麗秋於偵查中具結之證述，自均得作為認定被告犯罪之證據。
三、本判決以下所引用之被告以外之人(除證人江麗秋警詢筆錄外)於審判外作成之供述證據，檢察官、被告及其辯護人，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，然均同意有證據能力(本院卷第128頁，本院前審卷第62頁正面)，復未於本案言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。
四、本件判決以下所引用之其他非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由
一、訊據被告矢口否認有何與另案被告黃中佑共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：102年5月10日當天，另案被告黃中佑用伊的行動電話與證人江麗秋聯絡，伊要去載江麗秋，黃中佑拿一包東西用黑色絨布包著，類似裝耳機的袋子，上面有用磁鐵吸住，黃中佑叫伊拿給江麗秋，伊感覺那包東西滿重的，伊沒有打開那包東西，後來伊開車去載江麗秋時，江麗秋上車後伊就拿給江麗秋了，伊沒有說黃中佑交給伊的東西是槍，一顆一顆的東西有點重量，因為伊有吸食毒品，才知道伊拿的該包東西比毒品重一些，當時黃中佑向伊說是江麗秋要伊把東西拿回去給江麗秋，伊不知道裡面是什麼東西，伊急著載江麗秋所以都沒有看等語；辯護意旨略以：本案並無補強證據得以補強毒品施用者即證人江麗秋之供述，無法以江麗秋之證詞作為被告不利之認定；且卷內並無任何客觀事證得以正名被告知悉其所交付江麗秋之物品為甲基安非他命等語。
二、經查：
(一)黃中佑基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以所持用之本案0000手機，先後於102年4月25日21時33分22秒、同日21時48分39秒、同日22時18分27秒，與江麗秋所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，經江麗秋表示購買甲基安非他命並相約見面，其後不久，黃中佑前往花蓮縣花蓮市港天宮停車場，在該處以19,000元之價格，販賣交付甲基安非他命8公克與江麗秋，並收取價金等犯罪事實，經原審法院以104年度訴字第19號判處黃中佑罪刑後，復經本院於104年10月23日以104年度上訴字第105號及最高法院於105年1月27日以105年度台上字第281號駁回黃中佑上訴而告確定，此部分事實，合先敘明。
(二)被告與黃中佑共同於上開犯罪事實欄所載時、地共同販賣甲基安非他命予證人江麗秋之經過，迭據證人江麗秋於偵查中證述：張雅嵐都叫黃中佑哥哥，張雅嵐綽號有「嫩嫩」、「捏泥巴」；於102年5月10日16時17分那通A是伊，B是黃中佑，張雅嵐當天有借伊的車去開，伊等閒聊一會後，黃中佑就問伊「阿你有沒有要那個」，伊不懂反問黃中佑，他就說「上次我們去廟裡拜拜的東西」，伊就知道他是要問伊要不要買（甲基）安非他命，他這樣說就是因為(102年)4月25日那天伊等在港天宮交易甲基安非他命；16時42分那通A是伊，B是黃中佑，伊說「你先叫嫩嫩拿給我，我下去下港，回來就給你了，可以嗎」意思是請黃中佑先拿甲基安非他命賣伊，伊回來再給他錢，後來張雅嵐在17時6分左右開車拿8公克甲基安非他命給伊，之後因為伊出事了，所以該22,000元伊到目前為止都還沒有給黃中佑；張雅嵐知道她幫黃中佑拿給伊的東西是甲基安非他命；張雅嵐開車載伊的時候，在車上交的，當時伊在長頸鹿門口等張雅嵐；（問：張雅嵐知道交付給你的東西是【甲基】安非他命？）張雅嵐知道，因為那包東西是用透明夾鍊袋裝的，很明顯是(甲基)安非他命的結晶，且張雅嵐之前也有施用(甲基)安非他命，加上張雅嵐有說這一包是22,000元，所以張雅嵐一定知道該包東西內容物是(甲基)安非他命」等語（偵緝卷第50頁正面、97頁反面，本院卷第170至172頁勘驗筆錄）。於原審(104年度訴字第19號)證述：伊(102年)5月10日16時17分通話號碼0000000000號的對象是黃中佑，同一支電話在16時35分到36分發簡訊對象是張雅嵐，這支電話是張雅嵐所有；那天張雅嵐開車去黃中佑家，當時黃中佑與張雅嵐在一起。5月10日通話內容伊是要跟黃中佑欠（甲基）安非他命，當天伊叫張雅嵐跟黃中佑拿（甲基）安非他命，張雅嵐來長頸鹿載伊時在車上交給伊，當時黃中佑沒在車上；（甲基）安非他命是透過張雅嵐跟黃中佑調的，16時42分這通電話裡面伊有提到「你先叫嫩嫩拿給我，我下去下港，回來就給你了，可以嗎？」，他回伊說「好，我等下叫他拿去給你」，這就是指拿（甲基）安非他命的意思，伊沒有交錢給張雅嵐，從下港回來後沒有交錢給黃中佑；伊所說調（甲基）安非他命就是買的意思等語（原審卷第65頁正、反面、66頁正、反面、69頁正面）。復於本院證述：張雅嵐知道伊跟黃中佑要的就是(甲基)安非他命，張雅嵐拿來的就是(甲基)安非他命等語(本院卷第237至243頁)。本院審酌證人江麗秋於偵訊、原審及本院具結證述之內容，就其向黃中佑購買毒品之時間、數量，及張雅嵐交付毒品之地點等交易過程為明確之指證，倘非親自參與其事，實無從憑空為該等證述；此外證人江麗秋並無構陷被告以圖減刑之動機，且被告為證人江麗秋前夫之女兒，其等2人間相處（關係）並無交惡，被告於案發當日尚開車搭載證人江麗秋，被告確有「嫩嫩」及「捏泥巴」之綽號，102年5月10日案發當時，2人還一起住在○○○○○附近乙節，分據證人江麗秋證述及被告供承在卷（本院卷第243頁，本院前審卷第61頁反面），可見被告與證人江麗秋2人的關係還不錯，則證人江麗秋應無故意陷害誣攀被告之理。
(三)再本案0000手機為被告所持用（申請人為呂耀宗），分據證人江麗秋及被告供承在卷（偵緝卷第7、65頁正、反面，本院前審卷第96頁）。又依卷附黃中佑所持用之本案0000手機、張雅嵐所持用本案0000手機，分與證人江麗秋所持用之門號0000000000號行動電話，於102年5月10日之通訊監察譯文，其等間曾先後有下列電話對談內容（A：江麗秋、B：黃中佑、C：張雅嵐）一情，除據證人江麗秋證述如上，並經被告及證人即共犯黃中佑供（證）承在卷，復有原審法院102年度聲監續字第25號通訊監察書及通訊監察譯文附卷可稽：
1.102年5月10日16時17分21秒，證人江麗秋所持用之門號0000000000號行動電話（IMEI：000000000000000），撥打被告所持用本案0000手機，與黃中佑通話內容為：
「B:喂。
A:小哥。
B:大姐。
A:小哥，我的阿娜達有問到那個，那個，那個呢，怎麼辦？
B:什麼？
A:你把我拿去的那個。
B:是你拿給我的啦，什麼我把你拿去，講的這樣子喔。
A:講錯了，講錯了。
B:我的人怎麼可能去亂拿人家的東西啦。
A:我講錯嘛。
B:嗯。
A:你叫嫩嫩趕快回去，弟弟要下課了呢。
B:什麼身分證？
A:什麼東西，什麼？
B:你說什麼身分證？
A:我說嫩嫩，嫩嫩趕快回家。
B:喔，我知道。
A:什麼啦？
B:沒有啦，我以為你在講什麼，原來他開車回家的喔？
A:對阿。
B:好啦，阿你有沒有要那個？
A:有沒有要什麼？
B:上次我們去廟裡拜拜，那些拜拜的東西，要不要？
A:我沒有拜拜的東西阿。
B:不是阿，你要不要阿，吃保庇ㄟ。
A:保庇喔，會平安嗎，會舒適嗎，不過啊，你要跟我約會是嗎？
B:也可以啊，要不要幫你留？
A:好啦，好啦。
B:好喔。
A:嘿。
B:好啦。」。
2.同日16時42分20秒許，證人江麗秋所持用之門號0000000000號行動電話撥打黃中佑以其所持用本案0000手機通話：「B:喂。
A:喂、電話馬上掛掉就都不接是怎樣，我是要跟你說，你說要留給我的那個。
B:嘿。
A:你先叫嫩嫩拿給我，我下去下港，回來就給你了，可以嗎？
B:好啦，我等下叫他拿去給你啦。
A:好拜。」。
3.同日17時6分53秒許，被告以持用本案0000手機，撥打江麗秋持用門號0000000000號行動電話間之對話：
「A:喂。
C:長頸鹿啊。
A:你在哪裡？
C:你在哪一個門？
A:你在哪邊？
C:我在黃金雄超八旁邊的門啊。
A:黃金雄是在哪裡啦？
C:就超八旁邊啊。
A:沒有啦，我在這一邊啦。
C:那一邊，我繞過去喔。
A:我走過去啦，你要繞過來。
C:我繞過去啊。
A:我在另外這邊啦。
C:好。」。
(四)依上開黃中佑、被告與證人江麗秋間之對話可知，黃中佑與證人江麗秋雙方於前述通聯紀錄1.對話之初，固論及證人江麗秋前夫張仁維詢問之某物係江麗秋交付黃中佑或黃中佑把該不明某物拿走之情事。嗣黃中佑主動詢問江麗秋要不要「那個」即「上次我們去廟裡拜拜的東西」、要不要「吃保庇ㄟ」，雙方即達成黃中佑留「那個」給江麗秋及其等要「約會」之合意。隨後江麗秋再度撥打電話（即通聯紀錄2.）與黃中佑，要求黃中佑將前述通聯1.中所指要「留」給江麗秋的「那個」委由「被告」交付江麗秋，江麗秋告知黃中佑下港回來就「給」黃中佑，黃中佑亦允諾後2人結束通話，爾後被告撥打江麗秋電話確認江麗秋在長頸鹿(遊藝場)何處等通訊監察譯文所呈內容，均核與證人江麗秋證述相合一致，若非確有該毒品買賣情事，證人江麗秋當無可能為相符之陳述，故不能僅以證人江麗秋與黃中佑之上開通訊監察譯文中未談及販售毒品之名稱及金額，而僅提及「那個」、「吃保庇ㄟ」、「幫你留」、「約會」等語，即認證人江麗秋於偵訊、原審（104年度訴字第19號）及本院審理時證述被告與黃中佑於102年5月10日販賣甲基安非他命予證人江麗秋之證述不實在。況上開通聯中有關「上次我們去廟裡拜拜的東西」是指江麗秋在102年4月25日在港天宮向黃中佑買的甲基安非他命，而被告張雅嵐確已交付毒品及江麗秋迄未支付價金等情，亦據證人江麗秋於偵訊、原審及本院證述明確，已如前述，且被告亦坦承其曾於102年5月10日以其持用本案0000手機與江麗秋聯絡後，確實於長頸鹿遊藝場與證人江麗秋見面，並依黃中佑指示交付物品予江麗秋一情（本院前審卷第60頁反面、61頁正面，偵緝卷第7頁反面，原審緝卷第130頁反面、177頁正面），並為黃中佑所不爭執（本院前審卷第102頁，原審緝卷第169頁正面），益徵證人江麗秋證述前開通聯對話內容係向黃中佑聯絡購買甲基安非他命，且被告知悉其依黃中佑指示交付之物品即為甲基安非他命等情並非憑空杜撰，應符於事實而可信。
(五)被告與黃中佑2人雖均辯稱：102年5月10日被告交付給證人江麗秋的東西是「子彈」，不是甲基安非他命云云。然基於以下理由，應認為被告與黃中佑2人辯解，是不可採：
1.關於102年5月10日黃中佑囑託被告交給江麗秋的物品為何，被告供詞本身有如附表(一)所載，前後翻轉變遷不一之情（一下子說是槍枝，一下子又說是子彈）。
2.關於證人江麗秋寄放在黃中佑處的手槍數量部分，被告也有附表(一)所載的變遷不一之情。
3.關於102年5月10日黃中佑囑託被告交付的物品為何，黃中佑於原審107年6月7日審理時（原審緝卷第168頁反面至173頁正面），有如附表(二)前後矛盾不一之情。
4.關於102年5月10日黃中佑囑託被告交付的物品如果是子彈，則關於子彈數量部分，黃中佑先於104年2月10日準備程序時供稱：第3次拿子彈，子彈約10幾、20顆，子彈好像是交代張雅嵐還給江麗秋（偵緝卷第58頁正面）。但是於原審107年6月7日審理時則改稱「9米釐的子彈，大概有4、5顆」（原審緝卷第171頁反面）。
5.依黃中佑104年2月10日所述，證人江麗秋原先交付的子彈數量應有10幾、20顆左右（偵緝卷第58頁正面），加上黃中佑一直想要證人江麗秋將寄放的子彈拿回去（原審緝卷第172頁反面、本院前審卷第102頁），準此以觀，為何他在原審107年6月7日審理時供稱：大概有4、5顆（原審緝卷第171頁反面）？而不是說10幾、20顆左右？
6.黃中佑先後供稱：我是透過被告介紹我才認識證人江麗秋，當時張仁維出事，家裡有槍枝沒被搜索到，被告帶證人江麗秋來詢問我可否幫忙賣槍枝轉現金，中午的時候我回應沒辦法，被告跟證人江麗秋在車裡前座講這件事，後來被告說可不可以把槍枝放在我家，大白天我們不知道要把東西拿去哪裡，我說你們要儘快拿回去，不希望證人江麗秋的事影響到我，我不想放這個東西在我這邊（原審緝卷第172頁正面，本院前審卷第98、102頁）。可見，黃中佑一直想要與證人江麗秋先前寄放的槍、彈撇清關係，準此以觀，黃中佑為何不一次直接還給證人江麗秋就好了，為何還要先後分3次（槍2次，子槍1次）還給證人江麗秋（偵緝卷第58頁正面、原審緝卷第172頁正面）？增加在歸還路途上被查緝的風險？
7.尤有甚者，黃中佑另稱：我與證人江麗秋約見面4、5次，其中在港天宮有2次，這2次有還槍，而且沒有透過被告拿槍給證人江麗秋（偵緝卷第58頁正、反面，原審緝卷第171頁正、反面）。可見，黃中佑與證人江麗秋2人相約見面並無困難，而且也是2人相約見面後，直接面對面交還槍枝，沒有經（透）過被告轉交歸還。但是黃中佑於本院104年上訴字第105號案件104年9月23日審理時竟供稱：（「問：一次還，還是分次還，應該你自己可以決定，為何你要分次還？」因為每次都是張雅嵐回來跟我講，阿姨(指江麗秋)說要跟你先拿1把槍，我顧慮張雅嵐也是個小女生而已，『帶那麼多槍』在身上也是危險）（本院前審卷第103頁）。準此，既然黃中佑與證人江麗秋2人是相約面對面直接歸還槍枝，沒有透過被告，怎麼會有「顧慮被告也是個小女生而已，『帶那麼多槍』在身上也是危險」之情，所以可以明顯看出，黃中佑先後辯稱的不合理及矛盾之情。
8.依黃中佑所述，102年5月10日該日的電話聯絡假如是要「交還」子彈予證人江麗秋（偵緝卷第58頁正面，本院前審卷第102頁），如此，證人江麗秋豈會於第2則譯文中提到：「你先叫嫩嫩拿給我，我下去下港，回來就給你，可以嗎？」（既然已經是要交還，為什麼證人江麗秋下去下港，回來後還要給黃中佑？）（警卷第6頁反面）。
9.證人黃中佑於原審107年6月7日審理時又陳稱：「(問：為何通訊監察譯文後段提到『用吃的、保平安、會舒適』等暗語？)那時只想把槍還給江麗秋，沒想那麼多。」；「(問：依照你所述，譯文前面江麗秋有跟你要槍，第2把槍已交代完畢，為何後面又提到『用吃的、保平安、會舒適』等暗語？)第2把槍沒有交代完畢，槍還在我這裡。」；「(問：通訊監察譯文上半段江麗秋已主動跟你要張仁維的槍彈，為何後段提到要不要幫她留？)這是在講槍」等語（原審緝卷第170頁反面）。查：
(1)黃中佑先後一再供稱：前2次拿槍都在港天宮，只剩子彈在我這裡（偵緝卷第58頁正面，原審緝卷第171頁反面、172頁正面）。可見，黃中佑說「第2把槍沒有交代完畢，槍還在我這裡」云云（原審緝卷第170頁反面），前後顯然矛盾動搖。
(2)如果第1、2則譯文主要係在討論歸還子彈的事情，2個人的對話中怎麼會無端突然冒出「用吃的、保平安、會舒適」等暗語？（子彈應該不能食用，而且也不會舒適）
(3)黃中佑一直想要與證人江麗秋先前寄放的槍、彈撇清關係，催促證人江麗秋儘快把子彈拿回去，不想放這個東西在他這邊（原審緝卷第172頁正、反面，本院前審卷第98、102頁），果若如此，黃中佑為何在第2則通訊監察譯文中還要特別提到「要不要幫你『留』？」（警卷第6頁反面）。
10.從而，被告及證人即共犯黃中佑供陳其交付之物為子彈而非甲基安非他命一節，洵非足採。
(六)被告知悉她交付給證人江麗秋的該包東西是甲基安非他命：
1.被告於102年5月10日下午5時10分許，在花蓮市長頸鹿遊藝場附近，交付給證人江麗秋的該包東西是甲基安非他命，且該包東西是用透明夾鍊袋裝著，很明顯是甲基安非他命的結晶，證人江麗秋復有向被告確認價錢是否為22,000元，被告說對，被告知道她幫黃中佑拿給證人江麗秋的東西是甲基安非他命及交易價格乙節，業據證人江麗秋證稱在卷（偵緝卷第97頁反面、50頁正面）。
2.102年5月10日前後，被告有施用甲基安非他命的行為乙節，亦據被告供認在卷（偵緝卷第92頁正面，原審緝卷第173頁反面、本院前審卷第61頁反面），加上，被告交付給證人江麗秋之該包東西是用透明夾鍊袋裝著（偵緝卷第97頁反面），且價值高達22,000元，可見，被告應知悉她交付之東西就是甲基安非他命。
3.被告也供稱：黃中佑與證人江麗秋2人在進行第1、2則譯文所示之對話時，她人在黃中佑的家中，當時她都有聽到他（她）們2人在講話（原審卷第45頁正面，本院前審卷第59頁正面、60頁正面、97頁），再加上，黃中佑也稱：他與證人江麗秋對話時，被告在他旁邊（原審緝卷第170頁反面），另參酌上開1.、2.所述，更足以認定，被告知悉她交給證人江麗秋的該包東西就是甲基安非他命。
三、另證人江麗秋前於103年3月12日偵查中及同年7月3日偵查庭初偵訊時固曾稱被告並非販賣甲基安非他命與伊之人（103年度偵字第987號卷第20至23頁），惟證人江麗秋嗣於103年7月3日偵查中敘明其警局說的才是真的，伊知道已觸犯偽證罪，因為之前檢察官同時傳喚伊與被告一起開庭，被告在開庭前就有警告伊不能把他咬出來，伊因為害怕他對伊不利，不敢講實話；希望之後不要與被告一起出庭，其害怕被告會對其不利等語（偵緝卷第49至51頁），衡以黃中佑與證人江麗秋2人有於103年3月12日同時在地檢署開庭，並於偵查庭外碰面乙節，業據黃中佑供承在卷（偵緝卷第57頁反面，本院前審卷第99頁，原審緝卷第171頁正面），並有103年3月12日偵訊筆錄可稽（偵緝卷第44、45頁），可見，證人江麗秋證稱，因為在地檢署碰到黃中佑，擔心黃中佑對她不利，想要幫他解套，所以103年3月12日才會為不實陳述等語，應難認為無據，何況，嗣後證人江麗秋因無法說明為何她103年3月12日偵訊所述與警詢不同，只好於103年7月3日偵查中實話實說(偵緝卷第68頁反面)，她也因103年3月12日偵查中為上開虛偽陳述，另被起訴偽證罪並判決有期徒刑4月確定(本院前審卷第46頁正、反面)，足徵證人江麗秋其先前翻異其詞，稱其未向被告購買2次毒品，顯係事後迴護被告之詞，並不足取。
四、關於意圖營利部分：販賣第二級毒品甲基安非他命乃罪刑甚重之違法行為，非可公然為之，且第二級毒品甲基安非他命亦無公定價格，販毒者可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，並於交易過程機動調整，非可一概論之。復參以購買毒品者通常無法探知販毒者賺取利潤多寡，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承販入與賣出之價量俱臻明確外，委難察得實情，且取得毒品之價格及販賣數量均存有諸多變動因素，常因雙方關係深淺、交易是否頻繁、警方查緝是否嚴緊、取得管道有無順暢等，而異其結果。加以毒品戕害人民身心，危害甚深，毒品之施用及流通，法有重懲，尤其販賣毒品，刑甚嚴厲，如非有重利可圖，斷無鋌而走險之理，且販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其行為在意圖營利則屬同一。本案黃中佑供稱，他於102年4、5月向新北新莊一位叫A片的人拿甲基安非他命的價格為1公克2,000元（偵緝卷第58頁正面），本案賣給證人江麗秋的價格為8公克22,000元，等於1公克賣2,750元（偵緝卷第97頁反面），可見，黃中佑、被告2人是有賺取利差甚明，堪信，被告、共犯黃中佑有營利之意圖。
五、從而，被告提供其持用行動電話供黃中佑與證人江麗秋交易外，對於黃中佑販賣毒品之行為已有認知，更進一步親自交付毒品予證人江麗秋，其所為之行為乃販賣之構成要件行為，其與黃中佑2人共同參與販賣之行為，被告與黃中佑自有犯意聯絡及行為分擔。綜上，本案事證已臻明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
參、法律適用之說明：
一、論罪：
(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，任何人不得非法持有及販賣。刑法之共同正犯，係以行為人間具有犯意聯絡、行為分擔，即克當之。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，一旦參與、分擔，應成立共同正犯（最高法院102年度台上字第5189號判決意旨參照）。
(二)查被告扮演交付甲基安非他命給證人江麗秋的角色，已參與構成販賣犯罪事實的一部，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項的販賣第二級毒品罪。
二、罪數：其販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品的高度行為所吸收，不另論罪。
三、共同正犯：被告與黃中佑間就本案販賣第二級毒品犯行有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。
四、按刑事法上販賣毒品之行為，其販賣行為的完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準（最高法院100年度台上字第4254號判決參照）。查被告既已將該包值22,000元、8公克的甲基安非他命交付予證人江麗秋，雖然證人江麗秋還沒有給錢（偵緝卷第97頁反面、第50頁正面），但參照上開說明，仍應論以既遂。
肆、撤銷原判決之理由：
一、被告有參與本案販賣甲基安非他命的犯行，原審認檢察官所舉證據，尚未能證明被告與黃中佑有共同販賣第二級毒品甲基安非他命的犯行，為被告無罪的諭知，尚難認為允洽。另證人江麗秋固係被告父親之前配偶，其於本案偵查中經檢察官告以得拒絕作證後，仍決意證述，檢察官起訴亦以其不利於被告之證述為證據，而被告於原審迄至本院均未放棄對證人江麗秋之對質詰問權，然江麗秋於原審到庭作證時，陳稱被告為其前夫之女時，原審審判長未查此時應類推適用刑事訴訟法第181條之1規定之法理，江麗秋不得行使拒絕證言權，即諭知江麗秋與被告曾為直系姻親（按係一親等姻親），得拒絕作證，並於江麗秋表示不願意作證，即許可其拒絕證言，未踐行對江麗秋以人證之調查程序，予被告對質詰問之機會，自有害於被告之司法人權及真實之發現，其處分及訴訟程序之進行自有違誤。檢察官以被告所為應構成販賣第二級毒品為由提起上訴，請求撤銷改判，為有理由，且原審判決亦有上開處分及訴訟程序可議之處，自應由本院撤銷原判決，並自為判決。
二、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形：
(一)被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，不唯肇生他人身心產生依賴，戕害健康，且有滋生其他犯罪的可能，對社會所生危害程度非輕。
(二)被告的犯罪手段、方式、於本犯罪結構中所處的地位，及扮演的角色，犯罪後否認犯行，犯罪後態度難認良好，前有多次刑案紀錄，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，○○○○美容美髮科肄業，入監前做殯葬業，已經離婚，與目前同居人生小孩，總共有3個小孩，分別為11歲、7歲、9個月等一切情狀（原審緝卷第176頁反面）。
(三)經審酌上列諸事項，量處如主文第2項所示之刑。
三、關於沒收部分：
(一)修正後刑法所規定之沒收，係屬刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非屬刑罰（從刑）。而依法得予沒收之犯罪工具物，固應受憲法財產權之保障，惟因行為人持以供犯罪或預備犯罪所用，致生危害，為預防並遏止犯罪，刑法第38條第2項乃規定，除有特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人之工具物宣告沒收之。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，雖實務上有認為本於責任共同原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時予以重複沒收。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情甚明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因刑法第38條第4項有追徵之規定，則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祇須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，尚無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院26年滬上字第86號判例及62年度第1次刑庭庭推總會議決議(六)、65年度第5次刑庭庭推總會議決議(二)所稱共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，均已經最高法院107年7月17日第5次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考）（最高法院107年度台上字第1602號判決參照）。
(二)依照上開最高法院的見解，本案0000手機，因為不是被告所有（本院前審卷第58頁反面，偵緝卷第58頁正面），所以應無庸於本案宣告沒收。至於本案0000號手機，則係被告所有，供犯罪所用之物，業據被告供承在卷（本院前審卷第58頁反面、59頁正面、125頁反面），應依毒品條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
(三)因證人江麗秋迄今尚未付清22,000元購毒價金，所以也沒有沒收犯罪所得的問題，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳靜誼提起公訴，檢察官蔡期民提起上訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林慧英法 官 李水源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
書記官 陳有信附表㈠關於被告供述部分：
┌─────┬──────────────┬──────────────┐│應訊日期 │1、關於102/5/10黃中佑囑託張 │2、關於證人江麗秋寄放在黃中 ││ │ 雅嵐交給證人江麗秋的物品 │ 佑處的手槍、子彈數量 │├─────┼──────────────┼──────────────┤│104/7/3 │手槍（偵緝卷第7頁反面） │ │├─────┼──────────────┼──────────────┤│104/7/23 │手槍、子彈〈大約5顆〉（偵緝 │手槍1把（黑色槍身、銀色滑套 ││ │卷第91頁反面、第92頁正面） │）及子彈10幾顆（偵緝卷第91頁││ │ │反面） │├─────┼──────────────┼──────────────┤│104/9/23 │子彈（本院前審卷第94頁、第97│ ││ │頁、第98頁） │ │├─────┼──────────────┼──────────────┤│104/11/6 │槍枝（原審卷第45頁正面） │ │├─────┼──────────────┼──────────────┤│107/10/16 │子彈5、6顆（本院前審卷第60頁│當時我爸被抓的時候，有2把槍 ││ │正反面、第61頁正面） │跟子彈數來顆放在證人江麗秋那││ │ │，然後證人江麗秋怕自己出事被││ │ │警察盯，託我問看看黃中佑能不││ │ │能把槍放在他那邊或請他轉手賣││ │ │掉，好像是102年間，證人江麗 ││ │ │秋將2把槍交給黃中佑（本院前 ││ │ │審卷第60頁正面、第62頁正反面││ │ │） │└─────┴──────────────┴──────────────┘㈡關於黃中佑供述部分（關於黃中佑交還槍枝、子彈的經過；應訊日期107/6/7）：
┌──────────────────────────┐│1、先供稱如下： ││⑴（「問：依據102年5月10日下午4時許通訊監察譯文所載 ││ ，對話內容是何意？講槍枝跟子彈」）（原審緝卷第 ││ 170頁正面）。 ││⑵（「問：與證人江麗秋後段通訊監察譯文〈即102/5/10下││ 午4時42分20秒該則譯文〉是何意？」因為張仁維出事 ││ 證人江麗秋才把2枝槍放在我這裡，之前已拿1枝回去，││ 還有1枝槍在我這裡，第1次是去港天宮把槍交給她，我││ 才提到上次去拜拜吃的東西，意思是叫她把槍趕快拿回││ 去，東西不留我可不可以丟掉）（原審緝卷第170頁正 ││ 面）。 ││⑶（「問：之前你已還過1次槍，你要問證人江麗秋另1把在││ 你這裡的槍要不要拿回去？」對）（原審緝卷第170頁 ││ 反面）。 ││⑷（「問：為何通訊監察譯文後段提到『用吃的、保平安、││ 會舒適』等暗語？」那時只想把槍還給證人江麗秋，沒││ 想那麼多）（原審緝卷第170頁反面）。 ││⑸（「問：依照你所述，譯文前面證人江麗秋有跟你要槍，││ 第2把槍已交代完畢，為何後面又提到『用吃的、保平 ││ 安、會舒適』等暗語？」第2把槍沒有交代完畢，槍還 ││ 在我這裡）（原審緝卷第170頁反面）。 ││⑹（「問：通訊監察譯文上半段證人江麗秋已主動跟你要張││ 仁維的槍彈，為何後段提到要不要幫她留？」這是在講││ 槍）（原審緝卷第170頁反面）。 ││⑺（「問：〈聲請提示警卷第6頁背面，並告以要旨〉『嫩 ││ 嫩』當時在你旁邊？」只要是還槍「嫩嫩」都在我旁邊││ ）（原審緝卷第170頁反面）。 ││⑻（「問：嫩嫩知道你在做什麼事？」對，是「嫩嫩」跟我││ 講證人江麗秋要槍）（原審緝卷第170頁反面）。 ││2、後改稱： ││⑴（「問：102年5月10日有無請被告將槍枝還給證人江麗秋││ ？」我請被告把子彈拿給證人江麗秋，證人江麗秋在譯││ 文裡提到叫「嫩嫩」拿給我的東西是子彈）（原審緝卷││ 第171頁正面）。 ││⑵（「問：有無透過被告拿槍枝給證人江麗秋？」沒有）（││ 原審緝卷第170頁正反面）。 ││⑶（「問：子彈大小？」9米釐的子彈，大概有4、5顆）（ ││ 原審緝卷第171頁反面）。 ││⑷（「問：你稱要證人江麗秋儘快把寄放的槍枝拿回去，為││ 何102年5月10日請被告帶回去的是子彈而不是槍枝？」││ 前2次是拿槍，只剩子彈在我這裡）（原審緝卷第172頁││ 正面）。 ││⑸（「問：為何認為被告知道你給的袋子裡裝什麼？」被告││ 跟我講證人江麗秋要拿槍時我們才會聯絡約時間、地點││ ，我再拿槍給她，最後一次被告應該知道我有催促證人││ 江麗秋趕快把子彈拿回去）（原審緝卷第172頁反面） ││ 。 │└──────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。