臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 109年度上訴字第137號上 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 袁主榮上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服臺灣臺東地方法院108年度訴字第46號中華民國109年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署107年度偵字第1665號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
袁主榮犯水土保持法第三十二條第四項之罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、袁主榮長期使用臺東縣○○○鄉○○段○○○○號、0000號、0000號、0000號、0000號、0000號等地號土地耕作，知悉同段0000地號土地為國有地，該地數年前因風災毀損無法再為通行，竟為闢建道路方便附近土地進出，基於在山坡地擅自闢建道路之犯意，未取得管理機關核准及土地所有權人同意，於民國107年1月間某日，雇請不知情之謝東華、侯春貴駕駛挖土機，在屬於黃于珍所有但借名登記在江梅花（現變更為丁羅俊銘）名下，經行政院公告劃定為水土保持法所稱山坡地之同段0000號土地（以下逕以地號稱之），在0000地號土地上非法闢建道路，面積達438.6平方公尺（附件複丈成果圖B1區28.06平方公尺、C區182.48平方公尺、D區228.06平方公尺），並挖毀土地上之石堤（附件複丈成果圖B1、B2、B3區）、農作物南瓜（附件複丈成果圖C區），另委請不知情之工人砍伐毀損0000地號邊坡（斜坡）區域之樹木植生（附件複丈成果圖D區），足生損害於黃于珍，惟未致生水土流失之結果。嗣因黃于珍發現後報警處理，始循線查悉上情。
二、案經黃于珍訴請臺東縣警察局大武分局報請臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」刑事訴訟法第159條之5第1 項定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告均同意證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第151 頁至第156 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，前揭證據資料均有證據能力。至其餘所引用之非供述證據，本院亦查無違反法定程序取得之情形，亦均認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及所憑證據：㈠查0000及0000地號土地均被劃定為水土保持法所稱山坡地，
有行政院農業委員會水土保持局山坡地環境資料查詢結果及土地登記第二類謄本可參（交查卷第22頁、第44頁至第46頁）。故不論在0000地號國有地或0000地號私有地上修築農路、道路或其他開挖整地，依水土保持法第8條第1項第5 款、第12條第1項第1、3、4款等規定，均應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。
㈡被告於107年1月間某日，雇請謝東華、侯春貴駕駛挖土機在
0000地號土地闢建道路、整地，因而毀損土地上石堤、農作物南瓜，另委請工人砍伐0000地號土地上邊坡（斜坡）區域之樹木等事實，業據被告坦承不諱（原審卷第61頁背面，本院卷第157頁），核與證人侯春貴及謝東華2人證述相符（交查卷第37頁正、背面、第52頁至第53頁背面），並有107年2月7日現場照片可參（警卷第14頁至第19頁、交查卷第12頁至第14頁），堪予採認。
㈢經囑託臺東縣太麻里地政事務所現場複丈測量結果，確認被
告上開行為占用到0000地號土地面積達438.6 平方公尺，有該地政事務所107年10月12日太地所測量字第0000000000 號函附複丈成果圖可參（交查卷第23頁至第24頁）。
㈣查0000地號土地原登記所有人為江梅花，現變更為丁羅俊銘
，但實際上係告訴人黃于珍購買並交由案外人黃海清夫婦耕作使用，告訴人係於107 年2月7日發現0000地號土地遭開路整地並被毀損地上物而報警查辦等事實，亦據證人黃于珍證述在卷（警卷第4頁至第6頁，交查卷第5頁至第6頁、第29頁至第30頁，原審卷第52頁背面至第58頁），並有土地所有權狀、現場照片、土地登記第二類謄本等為證（警卷第10頁、第14頁至第19頁，交查卷第12頁至第14頁、第25頁至第26頁）。可知被告並非0000地號土地所有人或使用人，亦未取得告訴人同意即雇工闢建道路、整地及毀損地上物之事實。
㈤被告雖辯稱其係為修建0000地號道路，然其卻係雇工在0000
地號土地上進行開路、砍伐。且0000地號為國有地，由財政部國有財產署管理，編為山坡地保育區，使用類別為交通用地，有土地登記第二類謄本可參（交查卷第44頁），被告事前並未擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，亦據被告於偵查中坦承不諱（交查卷第38頁），並有臺東縣政府109年9月21日府農土字第0000000000號函覆略以：105年至107年間檔案紀錄中未有0000地號土地簡易水土保持核定紀錄，爰無後續辦理情事（本院卷第79頁）；臺東縣太麻里鄉公所109年9月23日東麻鄉農觀字第0000000000號函覆略以：106年間無民眾提出簡易水土保持方案申請開通0000地號土地，爰無後續辦理情形（本院卷第85頁），被告所辯應為卸責之詞，無足採信。
㈥參以0000地號國有地東側毗鄰之0000地號土地，曾於104年9
月10日鑑界測量，並在與0000地號邊界埋設3 支塑膠樁，西側毗鄰之0000地號土地，亦曾於106 年6月1日鑑界測量，並在與0000地號邊界埋設2 支塑膠樁等情，有地籍圖謄本（交查卷第42頁）、臺東縣太麻里地政事務所109年9月25日太地所測量字第0000000000號函附之104年9月10日及106年6月1日複丈成果圖等可稽（本院卷第91頁至第95頁）。可知0000地號國有地東西側之邊界均有相鄰地之界樁埋設，得以判斷土地範圍。再由告訴人黃于珍證述及現場照片可知，0000地號土地西側有邊坡（斜坡），及邊坡內有案外人黃海清種植之作物（警卷第14頁，原審卷第56頁）。則證人謝東華受雇於被告，依現場存在邊坡、邊坡下方有種植作物（南瓜尚未採收）、人為設置之水泥柱體及石堤等情狀，應可研判為他人使用中之土地，倘若沒有被告之指揮（示），應不可能冒著毀損他人之物被求償危險，逕行沿著0000地號土地之邊坡（斜坡）開路並剷除地上物，故其證述「被告說那是他的地叫我整修」等語，應為可採（交查卷第52頁背面至第53頁背面）。又被告自承其對於附近土地情況瞭解，也說明0000地號土地有路標，部分土地被弄到水溝下去（本院卷第159頁、第152頁、第153頁），並與卷附之現場圖相符（警卷第13頁），則被告在有界樁標示土地位置及0000地號土地上有他人種植作物、設置水泥柱體及擋土牆等狀態，顯可知悉邊坡（斜坡）所在位置並非0000地號國有地範圍，卻表示是自己的土地，指示謝東華沿著邊坡（斜坡）內側開挖整地，其辯稱挖土機司機不清楚，所以順著邊坡修路，才會誤觸告訴人土地，其沒有叫工人開挖0000地號土地云云，應難予採信。
㈦本案經檢察事務官於107年9月至現場勘查結果，確認土地上
已有植被覆生，有履勘報告可稽（交查卷第31頁至第34頁背面），告訴人亦證稱：現況看不出有水土流失情形（交查卷第30頁），足證被告上開行為沒有發生水土流失之實害結果。
㈧從而，本案事證明確，被告前開違反水土保持法及毀損等犯行，均堪認定，應依法論罪科刑。
二、綜依前揭事證，被告有在0000地號土地闢建道路之故意，被告聲請調查下列證據，依後述理由所載，因不影響本案事實認定，故無再作無益調查之必要。
㈠傳喚證人黃海清，欲證明0000地號土地上作物並非告訴人種
植之事實，惟民法第66條第2 項明定不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分，則黃海清在0000地號土地上種植之作物未採收前，仍屬告訴人所有，被告雇工將之剷除，要屬毀損告訴人之物無訛。
㈡傳喚證人何美英，欲證明整地時不慎破壞0000地號所設置之
擋土牆（石堤），惟現場複丈測量結果，被告雇工毀損之擋土牆（石堤）確認位在0000地號土地上（即複丈成果圖標示B1、B2、B3部分），且該擋土牆（石堤）既有標示土地範圍之作用，被告雇工將之移除，要屬毀損告訴人具事實支配之物無訛。
㈢傳喚證人張憲明，欲證明被告曾委託證人向太麻里鄉公所提
出簡易水土保持方案，經臺東縣政府派員勘查表示0000地號道路草木叢生無法通行，要求被告先行清理路面再行會勘。惟在山坡地從事修築農路、道路或其他開挖整地，除須經土地所有權人同意外，並應擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，於施工期間亦應依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，在未擬具水土保持計畫申請主管機關核定許可前，不得為之（水土保持法第8條第1項第5款、第12條第1項第1、3、4 款參照）。被告於偵查中供稱「這不是危險區，不用申請水土保持計畫」（交查卷第38頁），另臺東縣政府及太麻里鄉公所亦函覆本院稱：106 年間未曾受理民眾申請0000地號土地簡易水土保持並核定之紀錄，故無後續辦理情形（本院卷第79頁、第85頁），此部分事實已屬明確，無再為調查必要。
㈣傳喚證人呂鴻明，待證被告請證人進入砍草探路時，未曾指
示破壞0000地號土地上之植物；另傳喚證人侯春貴，待證被告事後有雇請證人重建石頭牆，但該證人發現地上有小米苗而婉拒施工等情。然0000地號土地邊坡（斜坡）上之樹木確實遭到砍伐，土地上之擋土牆（石堤）亦遭受毀損等事實，前經檢察事務官會同告訴人及被告至現場勘查確認，並經地政事務所複丈測量無誤，縱被告事後有意重建擋土牆（石堤）回復原狀之舉措，亦不影響被告事前未取得告訴人同意即行雇工在0000地號土地開挖整地並毀損地上物之認定。㈤聲請履勘現場部分，因警方曾於107 年2月7日前往現場拍攝
0000地號土地遭開挖整地情況（警卷第14頁至第19頁），另檢察事務官亦曾於107 年9月7日至現場勘查及拍攝照片，並委請地政事務所人員進行複丈測量（交查卷第21頁正背面、第24頁、第31頁至第34頁背面），確認0000地號土地被占用毀損之情形。而案發時間107年1月距今已有相當時日，現場已非案發當時之情狀，且本院也未認定被告有將土地圍住竊佔土地之行為，自無履勘之實益。
三、論罪：㈠按水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之
特別法，而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則均為刑法第320條第2項竊佔罪之特別法。亦即行為人所為，倘合於上揭三法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定（最高法院86年度台上字第2919號、93年度台上字第3380號、96年度台上字第1498號裁判要旨參照）。
㈡查被告雇用工人在告訴人土地上開路、整地並毀損地上物，
但未生水土流失之實害結果，故核其所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項從事第8條第1項第4款修建道路、第5款開挖整地，致水土流失未遂罪，及刑法第354 條毀損罪。被告係以一行為同時觸犯非法修建道路、開挖整地致水土流失未遂罪及毀損罪，為想像競合犯，應依刑法第55條想像競合犯規定，從水土保持法之重罪處斷。起訴意旨雖認被告所為係犯非法佔用致水土流失未遂罪，惟被告雇工整地係在闢建道路，業如前述，是起訴意旨此部分容有誤會。被告利用不知情之謝東華、侯春貴駕駛挖土機，利用不知情之工人砍伐樹木，而於告訴人土地上闢建道路以遂行其犯行，為間接正犯。
㈢被告就本案犯罪事實雖已著手，惟尚未致生水土流失之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
四、撤銷原判決之理由：原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告長時間在本案土地附近活動，依其供述事前並有調取地籍圖謄本知悉0000地號上方係往西側偏斜並非一直線上去，及現場有埋設界樁得以確認該土地範圍，竟雇工在0000地號東側之0000地號土地上闢建道路並毀損地上物，應具有直接故意，原審未察認定被告僅有不確定故意，應有未合。又被告係在告訴人私有之0000地號土地上修建道路並毀損地上物，則被告上訴略以：0000地號土地上之作物、擋土牆（石堤）均非告訴人所有或設置，邊坡上係雜木並非告訴人所稱之防風林，又其將「0000」地號之道路重新清理開通，使土地位於較深處之所有人能入內整理土地種植作物，發揮經濟效用，為公益舉措等語，已經本院逐一指駁如上，應認無理由。又檢察官上訴理由雖未敘及上情，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
五、量刑部分：審酌邇來臺灣各處山坡地遭人濫行墾挖、闢建道路，自然環境屢遭人為破壞，每當颱風雨季來臨，土石洪流造成生命財產嚴重損失，此為眾所周知之事，被告明知0000地號土地為他人所有、使用之山坡地，仍未經同意擅自雇請挖土機司機及工人在該土地上闢建道路及砍伐樹木，面積達438.6 平方公尺，破壞告訴人土地上之石堤、南瓜及樹木植生，侵害告訴人財產權，所為實有不該。惟考量被告之前並無刑事前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，及被告於本院坦承犯罪事實，而被告本件所為，尚未致生水土流失之結果，影響自然生態環境之平衡、安定與景觀之程度尚非甚鉅，兼衡酌其本案犯罪之動機、情節、方式；暨被告陳稱其教育程度、工作、經濟狀態，家中無需扶養之人（原審卷第63頁，本院卷第159 頁），及檢察官、被告、告訴人就本案科刑範圍所表示之意見（原審卷第62頁正背面，本院卷第15
8 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、沒收部分因應刑法與刑法施行法之修正，水土保持法第32條第5項於105年11月30日修正為：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」立法理由係以：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害，為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，乃修正為不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，以為刑法第38條第2 項之特別規定。則依特別法優先於普通法之原則，水土保持法第32條第5 項係特別規定，自應優先於刑法第38條第2 項前段之適用，至於與沒收有關之其他事項，水土保持法既無特別規定，依法律適用原則，仍應回歸適用刑法；又修正刑法就沒收部分，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，增訂過苛條款，於第38條之2第2項明定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。…個案是否適用過苛條款，而就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，係屬法院得依職權裁量之事項，倘衡以公平正義及犯罪預防之目的而不予宣告沒收，客觀上無顯然濫權、失當，即不得指為違法（最高法院107 年度台上字第4337號判決意旨參照）。經查，未扣案供非法修建道路所使用之挖土機等物，為不知情之挖土機司機謝東華、侯春貴所有，為其等用以賺取薪資之維生機具，非屬被告所有之物，而其等僅係受被告所託，為被告進行整地、修路工程，並不知悉被告已違反水土保持法，且其等倘未同意進行前開工程，被告本可再找其他廠商進行，對於被告之犯罪成本並未增加，再衡以前開機具之市場價值非微，亦非專供本案犯罪之用，而被告於前開土地闢建道路所為，對自然環境及水土保育造成之影響，與一般惡性較為重大之盜墾山坡地、盜伐林木者，犯罪情節尚屬有別，若逕予對第三人財產沒收，將使第三人承受過度之不利益，容屬過苛，且欠缺刑法上之重要性，衡諸比例原則，爰不另為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許萃華提起公訴，檢察官林永提起上訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 15 日
刑事庭審判長法 官 林信旭
法 官 顏維助法 官 劉雪惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 109 年 12 月 15 日
書記官 林鈺明本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第354 條毀棄、損壞前2 條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或1 萬5 千元以下罰金。
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
水土保持法第8條下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：
一、集水區之治理。
二、農、林、漁、牧地之開發利用。
三、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。
四、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。
五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。
六、防止海岸、湖泊及水庫沿岸或水道兩岸之侵蝕或崩塌。
七、沙漠、沙灘、沙丘地或風衝地帶之防風定砂及災害防護。
八、都市計畫範圍內保護區之治理。
九、其他因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護。
前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之。