臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 109年度上訴字第66號上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林朝發選任辯護人 林之翔律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣花蓮地方法院108年度訴字第261號中華民國109年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第3581號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
㈠、原判決撤銷。
㈡、林朝發犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，未扣案支票號碼SDA0000000號、票面金額新臺幣1,000萬元的台中商業銀行中正分行支票上偽造「林坤儀」背書之署押1枚沒收。
犯罪事實
一、關於本案的緣起：
㈠、林朝發以他經營的○○水電工程有限公司（以下或稱○○公司）與○○營造公司（以下稱○○公司）共同承攬國立○○大學（以下稱○○大學）之「人文學院二期暨藝術學院大樓新建工程」（以下稱系爭工程），因需資金週轉，於民國（下同）103年間某日向賴文平借款。
㈡、賴文平因認林朝發出具的支票不足擔保，要求須提供林朝發擔任醫師的兒子林坤儀背書的支票，始願意出借款項。
二、關於本案的行為：
㈠、林朝發向林坤儀要求於支票背書遭拒後，為求順利借得款項，竟基於行使偽造文書犯意，於103年7月1日至4日間某日，在臺中市○○街○○○○○號0樓○○公司內，未經林坤儀同意或授權，擅自於下開支票（以下稱系爭支票）背面偽造「林坤儀」署押以為背書，用以表示林坤儀對系爭支票負背書人責任，足以生損害於林坤儀。系爭支票（退票日：103年11月10日）如下：
┌──────────────────┐│付款人：台中商業銀行中正分行 │├──────────────────┤│票號：SDA0000000號 │├──────────────────┤│發票日期：103年10月31日 │├──────────────────┤│面額：新臺幣（下同）1,000萬元 │├──────────────────┤│發票人：○○公司 │└──────────────────┘
㈡、嗣林朝發再於103年7月間某日（7月16日之前），在花蓮縣○○鄉○○大學工務所內，將系爭支票持向賴文平提出行使之，足以生損害於林坤儀。
三、案經賴文平訴由臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、關於證據能力部分：
㈠、關於供述證據部分：被告及他的選任辯護人對於卷附供述證據均同意有證據能力（本院卷第156頁、第157頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。
㈡、關於非供述證據部分：因為沒有證據足資證明是實施刑事訴訟程序的公務員因違背法定程序而取得，所以非供述證據，也應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑的證據及其認定的理由：
㈠、被告自白認罪（本院卷第152頁、第230頁）。
㈡、證人林坤儀證述（交查卷第29頁至第31頁），及他所提104年4月20日民事答辯狀（他551卷第21頁至第23頁）。
㈢、告訴人賴文平（以下稱告訴人）供述（交查卷第10頁至第11頁，原審卷第56頁、第57頁、第144頁至第146頁）。
㈣、系爭支票（他卷第11頁）。
㈤、台灣票據交換所退票理由單（他卷第11頁）。
三、法律的適用：
㈠、按行為人在支票背面偽造署押，以為背書，其偽造支票背書，在票據法上係表示對支票負擔保責任之意思，為法律規定之文書，並非依習慣表示一定用意之證明，而其此項行為，足以生損害於他人，故應成立偽造私文書罪（最高法院70年度台上字第2162號判決意旨參照）。
㈡、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條的行使偽造私文書罪，被告偽造私文書罪的低度行為，為其行使之高度行為所吸收，不另論罪。
四、撤銷原審判決的理由：原審判決另認被告涉犯刑法第339條第1項的普通詐欺取財罪，但基於以下七所述的理由，應尚難認為被告有意圖為自己不法所有的主觀犯意，所以，原審就此部分認成立刑法第339條第1項的普通詐欺取財罪，並因此宣告沒收犯罪所得，尚難認為允洽，應由本院撤銷原審判決，並就此部分不另為無罪的諭知。
五、刑的酌科：爰審酌被告犯罪動機、手段、態樣、對於證人林坤儀所生的損害，坦承犯罪的犯後態度，另考量被告初職畢業智識程度，前從事水電工程，靠人扶養，與配偶同住，經濟狀況勉持等一切情狀（原審卷第143頁至第144頁，本院卷第57頁），爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金的折算標準。
六、關於系爭支票上「林坤儀」的署押，爰參照原審判決所載（本院卷第52頁，即原審判決書第8頁），宣告沒收。
七、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以（本院卷第41頁至第42頁）：
１、被告與林坤儀為父子關係，緣被告以其經營的○○公司與○○公司共同承攬○○大學系爭工程，被告因承攬工程急需資金週轉，於103年7月間上旬某日，在花蓮縣○○鄉○○大學工務所內，與告訴人商討借款事宜，告訴人因認被告以其名義出具的支票不足擔保，要求須提供支票背書或保證始願意出借款項。
２、被告為求順利借得款項，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺犯意，於協商後之103年7月間某日，在臺中市○○街○○公司內，未經林坤儀同意或授權，擅自於系爭支票偽造林坤儀簽名作為背書，用以表示林坤儀對系爭支票同負履行責任。
３、嗣於103年7月間某日，在○○大學工務所內，被告將系爭支票持向告訴人作為借款之擔保而行使之，使告訴人因此陷於錯誤，自103年7月16日起陸續借款共計1,200萬元與被告。
４、之後，因被告經濟狀況惡化，無力支付本息與告訴人，經告訴人屆期提示系爭支票，因存款不足而遭退票後，告訴人向被告、林坤儀提出請求給付借款之民事訴訟，因林坤儀否認有為前開背書行為，告訴人始悉受騙。
５、因認被告另犯刑法第339條第1項的普通詐欺罪嫌云云。
㈡、關於刑法第339條第1項的普通詐欺取財罪（以下稱詐欺罪）：
１、刑法詐欺罪的構成要件為：行為人意圖為自己不法所有，施用詐術，使人陷於錯誤因此交付財物，致受損害（最高法院106年度台上字第770號判決參照），也就是說：須行為人有意圖為自己不法所有該構成要件意圖要素（以下稱意圖不法所有要素），始得以詐欺罪相論擬。
２、承上，分析詐欺罪的要素應為：①意圖不法所有＋②欺罔行為＋③相對人陷於錯誤＋④交付行為＋⑤財物移轉＋⑥損害（以下將②以下稱為「其他要素」），可見，就詐欺罪的構成要件來說，意圖不法所有要素乃係獨立於其他要素的個別要件，就事實認定層面來說，如具備其他要素，或可以一定程度以此作為積極情況證據，綜合判斷推認行為人有無意圖不法要素，但尚難因為具備其他要素其中1項或數項要素，即直接認定或劃等號認為行為人有意圖不法所有該要素，如有其他對被告的有利證據或消極情況證據，可以打擊或削弱檢察官所舉的不利證據，致事實無法認定或晦暗不明時，基於「罪證有疑利歸被告」原則，自難率為被告有罪的認定。
㈢、被告先於系爭支票背面偽造林坤儀背書，並將完成偽造背書的系爭支票提出交付與告訴人，告訴人之後即自103年7月16日先後陸續交付1,200萬元等節，除為被告供認在卷外（本院卷第153頁至第157頁），並據告訴人陳稱無訛（他551卷第4頁，交查卷第9頁至第11頁），並有系爭支票（他551卷第11頁）、臺灣中小企業銀行匯款申請書（他551卷第13頁至第15頁）、借貸證明可佐（他551卷第19頁）。從這樣的事實關係來看，確可相當程度推論，被告有行使偽造背書的系爭支票，並使告訴人因此陷於錯誤，因而交付1,200萬元，並由此進一步一定程度推論，被告有意圖不法所有要素。
㈣、但基於以下的理由，應可以相當程度削弱被告有意圖不法所有要素㈠：
１、關於○○公司、○○公司繼受系爭工程的經過：
⑴、○○大學於103年6月11日召開系爭工程停工後續處理協商第
2次會議，於會議結論第8點要求：請○○公司於103年6月20日前函文提送共同繼受相關資料，期於103年6月30日前完成繼受程序並辦理復工事宜。若否，將依工程採購契約第21條規定辦理後續事宜，有該次會議會議紀錄可參（本院卷第121頁）。
⑵、○○大學嗣於103年6月16日函知○○公司，說明○○公司承
攬系爭工程，因不堪資金壓力，無法繼續履行合約，○○公司是系爭工程的共同投標廠商，連帶負履行契約責任，該校同意○○公司依據旨揭系爭工程共同投標協議書第5條規定，於103年6月20日前尋覓一家符合契約規定及營造業法第41條規定之甲級營造廠商備妥文件送審，以利繼受工程，有○○大學103年6月16日函可稽（本院卷第119頁）。
⑶、之後，○○公司於103年6月間某日，簽發工程繼受切結書乙節，也有切結書可佐（交查卷第59頁）。
⑷、未久，○○公司與○○公司於103年6月18日簽具共同投標協
議書，記載由○○公司取得74.2%的契約權利乙節，也有系爭工程共同投標協議書可參（交查卷第67頁至第69頁）。
⑸、接下來，○○公司與○○公司於103年7月4日簽訂第2份共同
投標協議書，記載由○○公司取得82.3%的契約權利，也有系爭工程共同投標協議書可憑（交查卷第61頁至第63頁）。
２、告訴人先後自①103年7月16日起匯款給○○公司（20萬元，含手續費）、②7月21日○○公司（280萬元）、③7月30日陳欣暉（200萬元，含手續費）、④8月1日陳欣暉（250萬元，含手續費）、⑤9月3日林俊宏（450萬元，含手續費）（以上合計為1,200萬元）乙節，除據告訴人陳稱在卷外（他551卷第4頁，交查卷第9頁至第11頁，原審卷第56頁、第57頁），並有臺灣中小企業銀行匯款申請書（他551卷第13頁至第17頁）、借貸證明（他551卷第19頁）可參。其中：
⑴、○○公司是系爭工程的共同投標廠商，已如前述。
⑵、林俊宏是負責系爭工程的水電品管項目乙節，業據告訴人陳稱在卷（本院卷第226頁）。
⑶、○○公司自103年7月16日起，至遲於104年5月20日前，應仍
有在系爭工程現場施作工程乙節，也有施工配合協調會紀錄可佐（本院卷第139頁），另參照上開１所述的繼受經過，可見，被告辯稱：告訴人交付的款項是用在系爭工程上（本院卷第157頁），應尚難認為無稽。
⑷、至於陳欣暉部分，告訴人固陳稱：我不認識他（本院卷第22
6頁），但從告訴人匯款、被告繼受系爭工程的時間點相近，以及被告向告訴人借貸款項的目的，加上，檢察官也未能舉證證明，告訴人匯款給陳欣暉部分，與系爭工程的施作無關，從而，應尚難因告訴人陳稱與陳欣暉不認識，就率認為告訴人匯款給陳欣暉的部分，與系爭工程沒有關係。
３、告訴人於103年5月22日詢問時也陳稱：（問：林朝發向你借款理由？）他說工程款核發速度慢，希望我能先借款幫他支付工資及材料費用（交查卷第11頁）。
４、從上開１至３的說明，可以知道：被告向告訴人借貸的目的，係為了支付工資及材料費用，且被告貸得的款項也均係用於系爭工程的相關支出上，並沒有將告訴人匯貸的款項挪作他用或據為己有，所以從這1點來看，應可以相當程度削弱被告有意圖不法要素。
㈤、基於以下的理由，應可以相當程度削弱被告有意圖不法所有要素㈡：
１、○○公司自103年7月16日起，至遲於104年5月20日前，應仍有在系爭工程現場施作工程乙節，有施工配合協調會紀錄可佐（本院卷第139頁）。
２、○○大學自103年11月間起迄104年3月止，先後有支付系爭工程第14期至第17期款項乙節，也有○○大學109年5月6日函可佐（本院卷第87頁、第88頁），所以，從○○大學的付款時間、期數來看，另參酌上開１所述，應也可以推論，○○公司自103年7月16日起，至遲於104年5月20日前，應仍有在系爭工程現場施作工程。
３、告訴人於108年5月22日詢問時陳稱：（問：是否知悉被告林朝發財力狀況？）那時朋友有跟我說他有承包工程，而且經營○○水電工程公司，而且是○○大學人文及藝術學院工程承攬人員，我才會認為被告林朝發財力狀況沒有問題（交查卷第11頁）。
４、所以，從被告向告訴人借貸的款項，不僅是用於系爭工程之上，而且，從上開㈣、１所述，也可以證明被告確有承作系爭工程來看，被告就他的財務狀況及確有承作系爭工程等節並沒有欺罔之情。參以，被告借得款項之後，○○公司自103年7月16日起，至遲於104年5月20日前，應仍有在系爭工程現場施作工程，並沒有逃匿使告訴人找不到人，或借得款項之後，就不再承作系爭工程來看，被告是否有意圖不法所有要素，應難認為無疑。
㈥、基於以下的理由，應可以相當程度削弱被告有意圖不法所有要素㈢：
１、系爭工程第14期至第17期的工程款，因○○大學同意廠商間協議，計價由○○公司為代表出具發票請領款項，所以，第14期至第17期款項○○大學均統一匯付給○○公司乙節，有○○大學109年5月6日函、○○工程顧問股份有限公司103年11月6日函（本院卷第89頁）、同意切結書可佐（本院卷第91頁）。
２、關於○○大學匯付的第14期款（103年11月付款）：○○公司有於103年11月19日向○○公司領取2紙合計126萬元的華南銀行支票，嗣該2紙合計126萬元支票，係轉入告訴人帳戶乙節，有付款簽收單（交查卷第45頁）、○○公司統一發票（交查卷第47頁）、華南銀行支票（交查卷第47頁）、臺灣中小企業銀行台東分行109年5月27日函及函附交易明細（本院卷第183頁）、同分行108年12月26日108台東字第696號函暨活期存款交易明細（原審卷第105頁至第107頁）可參。可見，被告於○○大學撥付第14期工程款後，被告即將受分配的工程款全部交付償還告訴人。
３、關於○○大學匯付的第15期款（103年12月付款）：該期款項係由告訴人於103年12月12日拿取○○公司的大、小章，向○○公司領取103年12月25日到期的面額3,096,977元支票乙節，也據告訴人陳稱在卷（原審卷第144頁），並有付款簽收單（交查卷第45頁）、○○公司統一發票、支票（交查第49頁）可稽，可見，○○大學匯付第15期工程款後，被告即將工程款全部交付償還告訴人。
４、告訴人於108年5月22日詢問、本院109年6月16日審理時，也陳稱被告當初跟他借錢，說要從領得工程款中直接還他錢，工程款下來後慢慢支付本金，被告也都會講款項何時撥下來（交查卷第10頁，本院卷第227頁）。
５、從上面的說明可以知道，被告與告訴人當初是約定，從被告領得的工程款中直接還告訴人錢，工程款下來後慢慢支付本金，被告也都會通知告訴人款項何時撥下來，而且，○○大學所匯第14期、第15期工程款，關於○○公司可以領得部分，被告也都交付給告訴人，可見，被告都有依約償付款項，並沒有藉詞不給或拖欠之情，所以，從被告還款情形、紀錄來看，應可以相當程度削弱被告有意圖不法所有要素。
６、至於依○○大學109年5月6日函固足以證明，○○大學另有於104年3月付第16期、第17期款項（分別為1,606,756元、1,409,091元，本院卷第88頁、第85頁）。但：
⑴、依證人邱奕禎即○○公司負責人於108年7月3日詢問時證稱
：（問：向○○大學請領之工程款有無分配予被告林朝發？）有，印象中他是請賴文平代理向我們請款。因為林朝發將○○公司大小章交給賴文平，請賴文平領錢，我也有打電話給林朝發確認過，才會將工程款交給賴文平，賴文平來領款時，有簽立簽收單，我印象中賴文平領過2次……；（問：妳們繼受契約後，東大工程款一開始就是只撥到妳們公司帳戶？）……後來好像因為林朝發付不出工錢，所以就簽了一張切結書，同意全部工程款統一由○○營造公司請領，再由賴文平帶著林朝發公司大小章，向○○公司請款，如同上述（交查卷第40頁至第41頁），另參照付款簽收單（交查卷第45頁）。
⑵、證人江東霖於108年6月11日詢問時也證稱：（問：為何沒去
找○○公司？）有啊，我與林朝發一起去找邱奕禎（誤植為「玉珍」）媽媽，但是邱奕禎（誤植為「玉珍」）媽媽說工程款是告訴人領走，並且拿了1張賴文平簽名的收款收據給我看，收據上方款項簽領有好多筆，我只記得最後一筆是1千多萬……（交查卷第32頁）。
⑶、另參照付款簽收單（交查卷第45頁），可見，尚無法證明建
隆公司就○○大學匯付的第16期、第17期工程款，有另分配款項給○○公司，或被告有自行向○○公司領取第16期、第17期款項之情。所以，從這1點更可以證明，在被告可以並有領取工程款時，他都有將得分配受領的工程款，交付償還給告訴人，並無藉詞不給或拖欠之情，從而，被告是否有意圖不法所有要素，應難認為無疑。
７、系爭支票於103年11月10日因存款不足退票乙節，有台灣票據交換所退票理由單、臺灣中小企業銀行台東分行108年12月26日108台東字第696號函暨活期存款交易明細可佐（他551卷第11頁，原審卷第105頁至第107頁），證人江東霖於108年6月11日詢問時也證稱：……103年10月份，林朝發開給廠商的支票跳票……（交查卷第32頁），但被告仍於103年11月10日之後，將他可以分配取得的系爭工程款項償還給告訴人，可見，被告並不是於財務發生問題，系爭支票退票後，就對告訴人置之不理或拒不償還，反而是如果有其他款項收入時，就積極地將他可以領取的工程款，全數交付償還給告訴人，所以，從這1點來看，被告是否有意圖不法所有要素，應難認為無疑。
㈦、基於以下的理由，應可以相當程度削弱被告有意圖不法所有要素㈣：
１、系爭支票於103年11月10日退票後，告訴人即向臺灣臺北地方法院（以下稱北院）聲請調解及起訴，之後被告與告訴人於104年4月29日在北院成立調解，調解內容如下：被告及○○公司願連帶給付告訴人1,200萬元及自104年3月4日起至清償日止，按年息18％計算的利息乙節，有民事調解暨起訴狀（聲他卷第25頁至第29頁）、北院臺北簡易庭調解筆錄、民事調解紀錄表（他551卷第25頁、第26頁）可參。
２、從上面的調解經過及結果來看，被告不僅沒有卸責避不見面，反而是在相當快的時間內，就與告訴人達成調解，另參照被告先前的還款經過、原委、金額等來看，被告是否有意圖不法所有要素，應難認為無疑。
㈧、基於以下的理由，應可以相當程度削弱被告有意圖不法所有要素㈤：
１、查○○公司另找○○公司成為繼受廠商，並於103年7月24日與○○大學就系爭工程簽訂工程採購契約。惟○○公司因另案於104年6月11日遭台東縣政府以營造業法第54條第1項第2款規定，處100萬元罰鍰，並廢止營造業許可，雖○○公司提起訴願及行政訴訟，然最高行政法院仍於105年8月11日以105年度裁字第929號裁定駁回上訴，是該廢止○○公司之營造業許可行政處分因而確定，嗣經○○大學知悉○○公司無營造業許可，進而無法及時處理後續因應事宜。且○○公司延誤履約期限情節重大，且違約情事亦未於指定期限內改正，經○○大學終止系爭工程契約，並向○○公司及○○公司請求連帶給付違約金、扣款、損害賠償等共計27,186,161元，嗣經原審法院於107年2月22日判決：○○大學與○○公司及○○公司間契約關係自106年8月31日起不存在，○○公司及○○公司並應連帶賠償○○大學2,718萬6,161元乙節，有○○大學109年5月6日函（本院卷第87頁、第88頁）、原審106年度建字第17號民事判決、確定證明書（本院卷第93頁至第111頁）可參。
２、從上面的說明可以知道，系爭工程被終止係歸因於○○公司，並不是○○公司拒不履行或遲延給付所致，可見，○○公司事後無法繼續履行系爭工程，並將系爭工程工程款交付償還給告訴人，係不可歸責於被告，並非被告故意拒不償還，從而，被告是否有意圖不法所有要素，應難認為無疑。
㈨、基於以下的理由，應可以相當程度削弱被告有意圖不法所有要素㈥：
１、告訴人於108年5月22日詢問時陳稱：（問：本件借款林坤儀有無出面向你借款？）主要是林朝發跟我接洽借款事宜，因為我存有疑慮，林朝發才請林坤儀到花蓮向我保證他願意負責林朝發無法還款事情；（問：認被告2人〈即被告及林坤儀〉如何詐欺？）是林朝發帶林坤儀向我背書擔保時，我才願意借款給他，後來卻一毛錢都不還我（交查卷第11頁）。
２、但證人林坤儀於108年6月11日詢問時陳稱：（問：告訴人認被告林朝發於103年6月間，在花蓮縣○○大學工務所，向告訴人借款1,200萬元，因告訴人不願出借，是因為你曾到○○大學在場以擔保人名義向告訴人保證會在支票後面背書，告訴人見你是醫院醫師，有財力還款，始同意借款與林朝發，有何意見？）無此事；（問：當時你在○○大學工務所內〈，〉你父親有跟你提及他要向告訴人借款？）沒有；（問：告訴人有向你要求須擔任保證人才會借款〈與〉你父親？）沒有……（交查卷第30頁），可見，告訴人前開１所述是否為真，尚難認為無疑。
３、被告業先後於103年11月、12月間，分別償還126萬元及309萬餘元乙節，業如前述，是告訴人指稱，被告目的就是要詐騙我的錢，而且也沒有還款的意思，所以涉有詐欺犯行云云（原審卷第146頁），應尚難認為有據。
㈩、因為起訴書認為被告所犯行使偽造私文書罪及公訴意旨欄所指的普通詐欺取財罪間，有刑法第55條想像競合犯裁判上一罪的關係（本院卷第43頁），故就公訴意旨欄部分爰不另為無罪的諭知。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官羅國榮提起公訴，檢察官戴瑞麒提起上訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 張宏節法 官 林信旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
書記官 秦巧穎附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。