臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 109年度原上訴字第17號上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 李賢一選任辯護人 洪珮瑜律師(法扶律師)上列上訴人因被告違反野生動物保育法案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度原訴字第82號中華民國109年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107 年度偵字第3806號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李賢一係太魯閣族原住民，其明知「山羌（麂）」（學名：Muntiacus reevesi，下稱山羌） 係經保育野生動物之中央主管機關行政院農業委員會（下稱農委會）指定公告之保育類野生動物，屬第三級之應予保育之野生動物，族群量亦未逾越環境容許量，非經主管機關許可，不得予以騷擾、虐待、獵捕、宰殺或為其他利用，竟於民國107年7月21日晚間11時許，與其他4 名同村、年籍不詳且均為太魯閣族之族人，共同基於違反野生動物保育法之犯意聯絡，由被告駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車，並在車廂後方置放其所有之土造長槍1支(被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分，另經檢察官為不起訴處分確定），搭載其他4名族人，前往臺東縣○○鄉○○○○○路25.5公里處及26.3公里處附近樹林內，持槍射殺獵捕保育類野生動物山羌2隻及非保育類野生動物飛鼠1隻，因認被告違反野生動物保育法第41條第1項第1款之非法獵捕保育類野生動物罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100 年度台上字第2980號刑事判決闡述至明。本件以下所引有關被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。依刑事訴訟法第161條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院92年台上字第128號刑事判決意旨參照)。
四、公訴意旨認被告涉有前開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之自白、臺東縣警察局成功分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、刑案現場測繪圖、現場照片及扣押物照片、扣案土造長槍1支、山羌頭1顆、已死亡之山羌及飛鼠各1 隻、臺東縣警察局槍枝初步檢視報告表、國立屏東科技大學研究發展處附設野生動物保育服務中心臨時物種鑑定表、農委會公告之修正保育類野生動物名錄及臺東縣政府農業處畜產保育科出具之臺東縣查獲非法獵捕野生動物活體、屍體證物領據等件，為其主要論據。
五、訊據被告雖坦認有起訴書所載之客觀事實，惟否認有何非法獵捕保育類野生動物之罪嫌，辯稱：我係出於自行食用目的始獵捕山羌，且不清楚山羌為保育類野生動物，應事先申請始得獵捕等語。辯護人辯護意旨略以：被告行為後，山羌業經主管機關公告為非保育類野生動物，被告所為已不受刑事處罰；又被告為太魯閣族原住民，本案獵捕山羌之目的係為食用，屬於非營利行為之自用，乃原住民傳統文化之一，無論依原住民族基本法(下稱原基法)第19條或野生動物保育法第21條之1第1項規定，本案均無適用野生動物保育法第41條第1項第1款規定論以刑事責任之餘地等語。
六、本院之判斷
(一)被告為太魯閣族原住民，有為起訴書犯罪事實所載之客觀行為，為警於107年7 月21日凌晨3時許，在臺東縣○○鄉○○村○○00號前查獲，當場扣得被告所有之土造長槍1 支、已死亡之山羌、飛鼠各1隻、山羌頭1顆等情，業據被告迭於偵查、原審及本院供承不諱；復有起訴書「證據清單及待證事實」欄所載之證據、全戶戶籍資料查詢結果、臺東縣警察局成功分局(下稱成功分局)查獲違反野生動物保育案件會勘紀錄、成功分局泰源派出所查獲保育案件衛星定位座標位置圖、農委會林務局107年12月11日函等在卷可稽（警卷第9至12頁、第16至18頁，臺灣臺東地方檢察署107 年度偵字第2098號卷《下稱偵卷》第17至19頁，原審卷第25頁），上開事實首堪認定。
(二)按野生動物保育法第18條第1 項規定：「保育類野生動物應予保育，不得騷擾、虐待、獵捕、宰殺或為其他利用。但有下列情形之一，不在此限：族群量逾越環境容許量者。基於學術研究或教育目的，經中央主管機關許可者。」違反上開規定者，處6月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣(下同)20萬元以上100萬元以下罰金，同法第41條第1 項亦有明文。又野生動物保育法所稱之保育類野生動物，係指由野生動物保育諮詢委員會評估分類，經中央主管機關指定公告，並製作名錄之野生動物，同法第4 條規定甚明。野生動物保育法第41條係針對違反同法第18條第1 項保育類野生動物保護規定之刑罰，則關於所謂「保育類野生動物」之構成要件內容，實有賴行政機關公告函示予以補充，屬空白刑法，此部分若有變更，應屬事實變更，非屬刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應逕依行為時空白刑法填補之事實以適用法律(最高法院108度台上字第1371號刑事判決意旨參照)。準此，被告行為後，農委會於108年1月9 日雖已將山羌自「陸域保育類野生動物名錄」 除名，改列一般類野生動物(原審卷第67頁)，然此屬事實變更，無須為新舊法之比較適用。
是以，本案被告行為時，山羌既仍屬保育類野生動物，依前揭說明，仍有野生動物保育法第41條第1 項刑罰規定之適用，合先敘明。
(三)其次，野生動物保育法第21條之1 規定：「台灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者，不受第17條第1項、第18條第1項及第19條第1 項各款規定之限制(第1項) 。前項獵捕、宰殺或利用野生動物之行為應經主管機關核准，其申請程序、獵捕方式、獵捕動物之種類、數量、獵捕期間、區域及其他應遵循事項之辦法，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。」被告為太魯閣族原住民，本案獵捕山羌之行為，自應考量有無野生動物保育法上開除罪規定之適用。又野生動物保育法第21條之1第1項條文未載明臺灣原住民族得基於其傳統文化、祭儀，而獵捕、宰殺或利用之野生動物是否限於「一般類野生動物」，或兼及「保育類野生動物」，過去對我國司法實務者適用法律時造成莫大困擾。惟94年2月5日公布施行之原住民族基本法，其立法目的為落實保障原住民族基本權，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，其中第19條第1項第1款、第2項明定原住民基於傳統文化、祭儀得在原住民族地區依法從事獵捕「野生動物」之非營利行為，並未將保育類野生動物排除在外。又野生動物保育法第21條之1第1項於93年2月4日自第21條第5 款移列而單獨立法，亦明定臺灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕「野生動物」之「必要者」，不受同法第17條第1項、第18條第1項及第19條第1 項各款規定之限制，用以特別保護原住民族之傳統獵捕文化。是原住民族於其傳統文化、祭儀期間，若供各該傳統文化、祭儀之用，且符合依野生動物保育法第21條之1第2項授權規定而訂頒之「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」第6 條及其附表之各項規定，僅事先未經向主管機關申請核准，持自製獵槍獵捕屬上開辦法第6條第2項附表所列准許獵捕之保育類野生動物，不能因野生動物保育法第51條之1 僅規定對於未經許可獵捕、宰殺或利用「一般類野生動物」科以行政罰，即認同法第21條之1第1項所謂野生動物僅指一般類野生動物而不包括保育類野生動物（最高法院106年度第2次刑事庭會議決議參照）。依前揭解釋，本案被告行為時，山羌雖屬保育類野生動物，然仍得依野生動物保育法第21條之1規定予以免責。
(四)認定被告獵捕山羌行為，應不予刑事處罰之理由：⒈依卷存證據，警方查扣之山羌數量僅有2隻，其中1隻只剩頭
部，足可印證被告辯稱獵捕係供己及同夥友人分食，並非子虛。檢察官所舉證據，不足以認定被告獵捕行為具有營利之故意或目的，依疑利被告原則，應認被告係基於自用之目的而獵捕山羌。
⒉野生動物保育法第21條之1與原基法第19條之說明。
⑴野生動物保育法係於93年2月4日自第21條第5 款移列而單
獨立法，增訂之立法理由僅記載「一、本條新增。二、照黨團協商條文通過。」惟從該次行政院提案修正說明提及「為期有效規範各原住民族於其傳統文化祭典獵捕、宰殺或利用野生動物之行為」等旨，可知行政院提案修正時，並非基於保護尊重原住民族之傳統文化，而是要「規範」其行為。之後，原基法於94年2月5日制訂，第1 條明白揭示：「為保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，特制定本法。」立法理由並說明：「落實憲法增修條文第10條第12項規定及總統政見『原住民族與台灣政府新的夥伴關係』、『原住民族政策白皮書』」，復於同法第19條規定(修正前)：「(第1項)原住民得在原住民族地區及經中央原住民族主管機關公告之海域依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。四、利用水資源。(第2項) 第一項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」(按：原基法第19條於107年6月20日修正時，第1項未修正，另增列第2項，並將原第2項改列第3項)，立法理由為：「原住民族為歲時祭儀或供生活之用，常需利用部落週邊自然資源，比如排灣族修繕房屋需用石版，鄒族祭典需用木懈蘭等等，該等行為係維護生存及文化所必須，且對於自然生態影響甚微，故應允許其從事，另為避免過度利用可能導致之弊端，本條允許之行為，僅限於『傳統文化、祭儀或自用』，且必須是、『非營利』行為，亦即取得之物不得作為買賣交易或其他商業利益用途，並必須『依法』從事，亦即相關行為之規範仍以各相關法律之規定為之。依據野生動物保育法第21條第1項第5款規定，基於傳統文化祭典之需要，得在原住民保留地獵捕野生動物，已初步保障原住民之狩獵文化。本院農業委員會所提森林法部分條文修正草案第15條第3項規定:『森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。』與本條第1項第2款意旨相同。」 (按：立法理由所稱「野生動物保育法第21條第1項第5款」應係「野生動物保育法第21條之1第1項」之誤載)。析之上開立法理由所稱 「已初步保障原住民之狩獵文化」，內容及語意均不若理由記載 「與本條第1項第2款意旨相同」直白明確，似可見立法者對於93年2月4日增訂之野生動物保育法第21條之1規定是否已完全符合原基法保障原住民族之立法意旨，有所保留。本院認為，基於憲法增修條文第10條第12項保障原住民族之意旨，不宜逕認野生動物保育法第21條之1 對原住民族狩獵文化之保障已臻至周全而完全契合原基法第19條規範意旨。準此，依原基法第34條規定，主管機關應於原基法施行後3 年內，依該法之原則，重新檢視並修正野生動物保育法第21條之1 及相關法令，在此之前，應由中央原住民族主管機關會同中央目的事業主管機關，依原基法之原則解釋、適用之。然野生動物保育法第21條之1 於原基法制訂後，迄未修正，依前揭說明，關於除罪化之要件，即可參照原基法之原則解釋、適用之，不受限於野生動物保育法第21條之1之規定。
⑵實則，主管機關原住民族委員會及行政院農業委員會，嗣
於106年6月8日以原民經字第10600235541號令及農林務字第0000000000號令，會銜發布：「野生動物保育法第21條之1 有關『台灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者』，包括原住民在原住民族地區基於自用之非營利目的而獵捕、宰殺或利用野生動物等行為，所謂自用係指非藉此獲取利益，僅供本人、親屬或依傳統文化供分享之用」 (本院卷第115頁)。明白對外宣示野生動物保育法第21條之1第1項之除罪行為態樣，包括非營利之自用行為。蓋狩獵行為乃原住民族傳統生活方式，非但為日常生活取得動物性營養的主要來源，也是展現、訓練部落族人分工合作、對動物習性特徵及傳統領域的知識傳承、勇敢無畏人格與體能養成之重要方式，為部落男性成年禮重要儀式，藉以得在嚴峻、危險之自然環境中求生，乃構成原住民族文化不可或缺之一部分。祭儀期間固有較大規模之獵捕行為，然從保障原住民族文化得以傳承延續之觀點，自不宜限於僅得於祭儀期間獵捕，而抹煞、忽視狩獵行為對原住民族文化之重要性。
⒊經參酌聯合國人權委員會「保護原住民遺產報告書及其附件
─保護原住民遺產之原則及準則」第3條：「原住民有權擁有、享有、並解釋其傳統文化。」規定，就本案被告非於「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」第6 條附表所定太魯閣族祭典期間，遠赴臺東縣東河鄉山區(可能非被告部落傳統領域)獵捕山羌之行為，是否仍屬其傳統文化乙節，詢問被告戶籍(即部落)所在之花蓮縣萬榮鄉傳統狩獵文化協會，該會表示：依太魯閣族人之傳統，狩獵即生活，生活即狩獵，狩獵不限定於祭儀期間，且是生命禮俗(成年)象徵。傳統上狩獵期除農忙、天氣炙熱期間，因故減少狩獵外，其餘時間皆為狩獵期。太魯閣族獵人，傳統本皆依屬於自己或群體式的獵場/獵區，然因外來政權將族人由祖居地移居至目前所在地，俟而原有的獵場/獵區已不復存在，造成現在凡是內路山上皆視為獵場/獵區，當家人有需要、生計所需或家族有活動時，獵人就會上山(無固定範圍)去狩獵等語，所提供之該會狩獵公約第9條亦規定：「為了除喪，獵到水鹿、山羊、山羌、山豬等4 種動物，回到部落應執行傳統報信文化」，有該會109年7月7日(109)萬傳獵字第10900020號函及附件可參(本院卷第147頁至第151頁)。審酌原住民族文化在歷史上曾面臨多次外來勢力的強勢介入、破壞，權益長期未獲執政者及主流意見之重視，迄憲法增修條文及原基法制訂，雖逐漸受到重視，然要逐一重尋、確認各種傳統文化之內涵及面貌，實屬不易，於此情形，實應寬認各原住民族對自己傳統文化之解釋；而原住民族遭受強制力或因其他因素，例如居處之自然環境因天災或外來人為破壞而改變，政府挹注山區與平地發展之資源長期極度不均，致山區生活條件惡劣等，因而自原居住地迫遷他處，乃不爭之歷史事實，故各原住民族，甚至同一原住民族內不同部落之傳統領域究係為何，界定確屬不易。又「原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法」於106年2月18日公布，然被告所屬部落之傳統領域因無明確調查資料致迄未公告，有花蓮縣政府109年5月26日府農林字第1090089060號函可參(本院卷第113頁)；基上，本件應認被告於非祭儀期間獵捕山羌，為太魯閣族傳統生活方式，屬其傳統文化之一部，不因事實上礙難確認其傳統領域範圍而受影響。從而，被告行為符合野生動物保育法第21條之1第1項除罪化要件，縱未經許可，僅得處以同法第51條之1 行政罰鍰，不得遽以同法第41條第1項論以刑罰之責。
⒋此外，從刑法罪責之觀點，刑法第16條規定：「除有正當理
由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」該條94年2月2日修正之立法理由為：「現行條文所謂『不知法律』，其態樣包含消極之不認識自己行為為法律所不許，以及積極之誤認自己行為為法律所許二者，此二者情形，即為學理上所謂『違法性錯誤』，又稱『法律錯誤』，本條之立法，係就違法性錯誤之效果所設之規定。關於違法性認識在犯罪論之體系，通說係採責任說立場。惟關於違法性錯誤之效果，不論暫行新刑律、舊刑法及現行刑法，均未以一定條件下得阻卻犯罪之成立，而僅就減輕或免除其刑之要件，予以規定，本條此種立法例，實與當前刑法理論有違。按對於違法性之錯誤，如行為人不具認識之可能時，依當前刑法理論，應阻卻其罪責；惟依現行規定，至多僅得免除其刑，且限於行為人積極誤信自己行為為法律所許之情形，而不包含消極不知自己行為為法律所不許之情形，過於嚴苛，故有修正必要。按法律頒布，人民即有知法守法義務，惟如行為人具有上揭違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯誤之情節，區分不同法律效果。其中，㈠行為人對於違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻其犯罪之成立。㈡如行為人對於違法性錯誤，非屬無法避免，而不能阻卻犯罪之成立，然得視具體情節，減輕其刑，爰修正現行條文，以配合違法性錯誤及責任理論。」參照上開立法說明，刑法第16條所稱「正當理由」．係指個案存在特別情事，致行為人認為其實施行為為法律所容許，並且行為人如此判斷亦非全然無理時，基於刑法立基之「責任原則」，業已不具有法的非難可能性，應得例外否定成立犯罪。例如：行為人依循已確立之刑罰法規判例、管轄機關（官署）之正式對外見解，或具有解釋、運用刑罰法規職責公務員之回覆、確認，抑或是行為人由於對於自己本身行為之適法性抱持疑義，而向公的機關照會詢問，或得到公的指導時，經客觀上觀察，行為人信賴自適切機關所得到情報，進而實施行為等情形，均可認有前述特別情事之存而得阻卻責任。經查，因野生動物保育法第21條之1第1項僅規定「傳統文化、祭儀」，與原基法第19條第3 項尚包括「自用非營利行為」存有歧異，又因野生動物保育法自原基法制訂後，迄未修正，主管機關原住民族委員會及行政院農業委員會，嗣依原基法第34條第2 項規定核釋，於106年6月8日以原民經字第10600235541號令及農林務字第1061700971號令，會銜發布：「野生動物保育法第21條之1 有關『台灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者』，包括原住民在原住民族地區基於自用之非營利目的而獵捕、宰殺或利用野生動物等行為，所謂自用係指非藉此獲取利益，僅供本人、親屬或依傳統文化供分享之用」。是以，野生動物保育法第21條之1第1項除罪化行為態樣是否包括「自用非營利行為」之爭議，既經主管機關對外正式表示見解，當屬前述所稱之特別情事。被告長期居住太魯閣族部落，循往例生活方式獵捕山羌自用，難認惡意，參照前開說明，應得認為被告認其行為為法所容許，且具有正當理由，依刑法第16條規定，應得阻卻責任。
七、綜上所述，本案被告狩獵行為，乃原住民族傳統文化之展現，尚難率爾課予刑事責任。檢察官前揭舉證所為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，未達於可確信其真實之程度，尚不足以使本院形成確信被告確有檢察官所指犯行之心證，揆諸前揭說明，自應為有利於被告之認定，原審諭知無罪，核無違誤。檢察官上訴未再舉出新事證，執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江昂軒提起公訴及上訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 17 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 林信旭法 官 廖曉萍以上正本證明與原本無異。
本判決檢察官得依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。
如上訴，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 9 月 17 日
書記官 廖子絜附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。