臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 109年度原上訴字第35號上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 馬有岳選任辯護人 何俊賢律師(法扶律師)上 訴 人即 被 告 陳鴻選任辯護人 蘇彥彰律師(法扶律師)被 告 馬新光選任辯護人 林其鴻律師(法扶律師)上列上訴人因被告違反森林法案件，不服臺灣花蓮地方法院108年度原訴字第66號中華民國109年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第3191號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決撤銷。
二、馬有岳犯森林法第五十二條第三項、第一項第四款之竊取森林主產物貴重木罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣壹拾壹萬伍仟肆佰零肆元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應於本件判決確定後貳年內向公庫支付新臺幣拾萬元，及接受捌小時法治教育；緩刑期間交付保護管束。扣案如附表編號5之背架壹個沒收。
三、陳鴻犯森林法第五十二條第三項、第一項第四款之竊取森林主產物貴重木罪，累犯，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣壹拾壹萬伍仟肆佰零肆元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號13之背架壹個沒收。
四、馬新光犯森林法第五十二條第三項、第一項第四款之竊取森林主產物貴重木罪，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣壹拾壹萬伍仟肆佰零肆元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、馬有岳、馬玉龍（另經臺灣花蓮地方檢察署緩起訴處分確定）、馬新光、陳鴻均知悉現由行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處（下稱花蓮林管處，起訴書誤載為行政院林務局花蓮林區管理處）管理之木瓜山事業區第13、16林班地(起訴書誤載為第7、13林班地)上之紅檜樹瘤係屬森林主產物及貴重木，彼等於民國107年7月26日某時，在上揭林地內之工寮，見有遭不詳之人鋸好之紅檜樹瘤放置於該處，馬有岳、馬玉龍、馬新光、陳鴻竟共同意圖為自己不法之所有，基於結夥2人以上竊取森林主產物貴重木之犯意聯絡，於翌日由陳鴻以附表編號13之背架揹負如附表編號1之紅檜樹瘤2塊(濕重30.5公斤)、馬有岳揹負如附表編號3之紅檜樹瘤7塊(濕重26.1公斤)、馬玉龍以附表編號5之背架揹負如附表編號2之紅檜樹瘤1塊(濕重31公斤)、馬新光揹負如附表編號4之紅檜樹瘤3塊(濕重24.5公斤)下山之方式，共同竊取森林主產物貴重木。嗣於107年7月27日19時43分許，在花蓮縣○○鄉○○村○○山區登山口為警查獲馬玉龍揹負1塊紅檜樹瘤、陳鴻揹負2塊紅檜樹瘤，並經警繼續於上開攔查地點附近搜索，當場查獲被放置於地面之附表編號3、4之紅檜樹瘤等物，始悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第七總隊第九大隊(下稱保七第九大隊)報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條定有明文。於當事人僅對於判決之本案部分提起上訴時，因係就犯罪行為（即沒收之前提事實）之存在與否有所爭執，對於是否應沒收，有所影響，故此時沒收部分應認係有關係之部分，視為亦已上訴，但於當事人就判決之本案部分未提起上訴而僅就沒收部分提起上訴時，因當事人就犯罪行為之存在已無爭執（前提事實明確），而應否沒收，並不影響本案部分，且沒收既具獨立性，自應認此時本案部分與沒收部分得以分割，並非有關係之部分，而未隨同上訴。本件被告馬有岳之辯護人雖表示原判決沒收部分不在其上訴範圍等語(見本院卷一第167頁)，惟被告馬有岳上訴係對於本案部分有所爭執，依前揭說明，有關沒收部分自仍在本院審理範圍，先此敘明。
貳、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之5定有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。所謂顯有不可信之情況，既涉證據能力有無之判斷，應指證人等被告以外之人陳述時，外在環境是否存在顯然足以影響其意思自由之不當外力及陳述之人是否對於所言之法律效果顯然存有誤解而言。
二、被告馬有岳及其辯護人對於卷內證據均同意有證據能力(見本院卷一第168、283頁)，被告陳鴻、馬新光及其等之辯護人對證人即同案被告馬玉龍於107年7月28日下午9時40分許檢察官偵訊(下稱第二次偵訊)時之供述主張檢察官不法利誘以給予馬玉龍緩起訴或不聲請羈押馬玉龍為條件，且有誘導訊問之情事，顯不可信，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定無證據能力；對其餘證據之證據能力均不爭執，同意有證據能力等語(見本院卷一第168、249、283、339頁，被告陳鴻對其在偵查及羈押庭之自白已同意有證據能力)。查被告陳鴻之辯護人請求勘驗證人即同案被告馬玉龍於107年7月28日下午9時40分許檢察官第二次偵訊光碟(影片時間：04分40秒～08分10秒)內容，業經本院勘驗並製有勘驗筆錄在卷(詳見本院卷一第336-338頁)，惟本院審酌證人馬玉龍第二次偵訊時所述本件竊盜之相關過程(如上山目的、何人主導搬運等部分情節)，並非本院認定之犯罪事實，亦未引用為認定被告馬有岳、馬新光、陳鴻有罪之證據資料，爰不贅述其證據能力之有無。
三、除前所述外，本判決以下其餘所引用被告馬有岳、馬新光、陳鴻以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，被告馬有岳、馬新光、陳鴻及辯護人均同意有證據能力(見本院卷一第168、283頁)，迄至本件言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之外部狀況，尚無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依前揭刑事訴訟法第159條之5之規定，認其餘被告以外之人於審判外之陳述對被告馬有岳、馬新光、陳鴻均有證據能力。
四、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，認均有證據能力。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之理由及證據
(一)被告馬有岳於本院就其與馬玉龍、陳鴻共同竊盜森林主產物貴重木紅檜樹瘤之犯行均坦承不諱(見本院卷一第169、282頁、本院卷二第31頁)；被告陳鴻坦承有於107年7月25日6時許騎乘車牌號碼000-000普通重型機車至花蓮縣○○鄉○○山區登山口停妥車輛後，沿登山步道進入木瓜山事業區，並於107年7月26日在該國有林地看見鋸好之紅檜樹瘤，竊取如附表編號1之森林主產物樹瘤2塊(濕重共30.5公斤)之事實，惟否認有與被告馬有岳等人共同違反森林法等犯行，辯稱：不知道那個地點是保安林，我本來是上山看陷阱，偶然看到樹瘤才起意，我和馬有岳、馬玉龍有在山中偶然碰到，但是我們不是一起決定要拿樹瘤，不知道拿的是紅檜樹瘤，只知道很香云云；辯護人為被告陳鴻辯稱：被告陳鴻並未與其他人有竊盜犯意聯絡，亦不知所竊取者為紅檜樹瘤，亦不知竊盜地點係保安林地，且被告陳鴻係原住民，應有森林法第15條第4項和原住民族基本法第19條阻卻違法之適用；被告丙○於偵查中及羈押庭之自白是因身體不適與事實不符，其證明力不足等語。被告馬新光固坦承有於107年7月26日早上騎乘未掛牌、引擎號碼為OOOOOO-000000號之普通重型機車至花蓮縣○○鄉○○山區登山口停妥車輛後徒步上山，並於107年7月27日18時18分許下山之事實，惟否認有何違反森林法之犯行，辯稱：我上山是為了要去花蓮縣○○鄉○○OOO-OO地號土地砍草，因為我有跟秀林鄉公所申請禁伐補助，我上山途中完全沒有看到紅檜樹瘤，我也不知道馬有岳他們有偷拿，這件事情與我無關等語；辯護人為被告馬新光辯稱：被告馬新光並未參與任何不法行為，本案除證人即同案共犯馬玉龍於警詢、偵查中之不利證述外，無其他具體事證，不足做被告馬新光有罪認定等語。
(二)查被告馬有岳於107年7月25日19時許騎乘未掛牌、引擎號碼為OOOOOO-000000號之普通重型機車搭載證人即同案共犯馬玉龍至上開○○山區登山口停妥車輛後，與馬玉龍一起徒步上山，並於107年7月26日某時在上開事業區國有林地之保安林區看見鋸好之紅檜樹瘤，被告馬有岳指示證人馬玉龍揹負1塊(濕重31公斤)下山，馬有岳則揹負7塊紅檜樹瘤(濕重26.1公斤)下山；被告陳鴻於107年7月25日6時許騎乘車牌號碼000-000普通重型機車至花蓮縣○○鄉○○山區登山口停妥車輛後徒步上山，並於107年7月26日某時在上開事業區之國有林地看見鋸好之紅檜樹瘤，遂揹負2顆(濕重共30.5公斤)下山；警員於107年7月27日19時43分許在上開○○山區登山口查獲被告馬玉龍揹負1塊紅檜樹瘤、被告陳鴻揹負2塊紅檜樹瘤，且該等紅檜樹瘤均為木瓜山事業區第13、16林班地國有保安林之紅檜樹瘤貴重木等事實，為被告馬有岳、陳鴻所不爭執，核與證人郭珆㚬於警詢、證人馬玉龍於檢察官107年7月28日18時22分第一次偵訊時之證述大致相符(見警一卷第24-27頁，偵卷第43-55頁)，並有107年7月28日偵破報告、搜索扣押筆錄及扣押物品清單、馬玉龍手繪路線圖各1份，現場照片28張，花蓮林管處OOO年O月OO日○○字第OOOOOOOOOO號函附森林被害告訴書、被害場所調查表、花蓮林管處新城工作站會同保七第九大隊花蓮分隊及南華工作站查獲森林副產物調查明細表、林政案件林產物/贓物材積數量調查表、國有林產物處分價金查定書、107年7月27日紅檜樹瘤盜採案現場位置示意圖、保七第九大隊花蓮分隊代保管條各1份，花蓮林管處OOO年O月OO日○○字第OOOOOOOOOO號函附保安林登記簿、土地建物查詢資料及地籍圖、OOOOOOO木瓜山事業區7、16林班紅檜樹瘤被害位置示意圖、保七第九大隊花蓮分隊專案會勘報告各1份在卷可查(警一卷第28-53、55頁，警二卷第12-20頁，警三卷第1-36頁)，此部分事實堪信為真實。
(三)認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證被告自白或證人所述之犯罪事實非屬虛構，即已充分。且關於補強證據之評價，實務向採「綜合判斷」說，不得割裂評價；亦即，祇要補強證據資料非與認定犯罪事實毫無關連或竟相枘鑿而不得為認定事實之依據者外，即使就單一之證據為觀察，均尚不足以形成正確心證，但如該等證據與對向犯所為之供述證據，具有互補性與關連性，自應就全部之證據資料，相互印證，為綜合之觀察判斷，茍在經驗法則上得以佐證其所陳述之犯罪事實為真實者，即屬充足，並不以構成要件事實之全部獲得補強為必要。」(最高法院44年台上字第702號、108年台上字第1736號判決意旨參照)。證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，因之，證人供述之證據，前後縱有差異，法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法(最高法院74年台上字第1599號、90年度台上字第6078號、第6943號、95年度台上字第1366號判決意旨參考)。所謂共同正犯，係指共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要。共同正犯之意思聯絡，亦不限於事前有所謀議。如僅於行為當時有共同犯意之聯絡，或於行為當時基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與者，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其他共同正犯所實行行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，其他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實行之必要。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內(最高法院96年度台上字第1882號、98年度台上字第2655號、109年台上字第193號判決意旨參照)。
(四)被告馬有岳、陳鴻、馬玉龍、馬新光(下稱馬有岳等4人)確有一起出現在竊盜本件扣案紅檜樹瘤之地點，馬有岳等4人間具有竊盜扣案紅檜樹瘤之犯意聯絡及行為分擔，並分配由被告馬有岳揹負7塊(濕重26.1公斤)、馬玉龍揹負1塊(濕重31公斤)、陳鴻揹負2塊(濕重30.5公斤)、馬新光揹負3塊(濕重24.5公斤)紅檜樹瘤下山：
1.證人馬玉龍之證詞：⑴其於警詢時證稱：我於107年7月27日(警方提示於19時43
分)在花蓮縣秀林鄉銅門村○○山區，因揹負樹瘤下山當場為警方攔查逮捕；被攔查當時還有我堂哥馬有岳在場，隨即警方帶同我和馬有岳前往我們停放機車的地點，在盤問我們過程中，隨後(約5分鐘)陳鴻也揹著樹瘤下山，警方見狀依法當場逮捕；我和堂哥馬有岳於107年7月25日19時許，由馬有岳駕駛未懸掛車牌重機車(原車牌為000-000，車主蕭兆嘉，已歿)附載我前往○○山區；當時是馬有岳詢問我要不要上山打獵，我就跟他一起，後來是在26日凌晨(正確時間不是很清楚)遇到陳鴻及堂哥馬新光，隨後馬新光跟馬有岳就帶我及陳鴻一同徒步前往約半天的路程(約26日中午)抵達盜伐現場(正確地點不清楚)，我們各自將樹瘤以現場取得之黑色垃圾袋包覆，並利用現場樹板做為揹架將樹裝釘後，在盜伐現場附近的簡易型工寮睡一晚，隔一天(27日)我們4人同時各自揹負樹瘤下山；我抵達現場簡易型工寮時樹瘤已鋸切完成在現場，工寮內有烤火過的跡象；我起初不知道那是樹瘤，但知道那是檜木因為很香；當天(27日)我是聽馬有岳指示揹負，所以揹1塊下山；當時我們4人是一起下山，但馬新光走的比較快，應該是先行下山，我都是跟著馬有岳一起，陳鴻走的比較慢所以在我們後方；我們原先是要將4組樹瘤先藏匿在停放機車附近，然後先下山擇日再返回藏匿地點搬運下山；在警方未逮捕前馬有岳已將其所揹負之樹瘤放在○○山區的某處，並徒步前往放置未懸掛車牌機車載我要準備下山，行經警方埋伏地點時為警攔查，遂帶我前往馬有岳揹負樹瘤現場，總共扣得以黑色垃圾袋包覆的樹瘤4組(共13顆)，當場為警方查扣；我揹負1顆樹瘤是幫馬有岳揹下山，馬有岳、陳鴻各自揹負的樹瘤是他們各自的；剩下另一組樹瘤是另一個堂哥綽號雄哥(馬有岳之弟)即馬新光所揹負下山等語(詳見警卷一第18-21頁)。
⑵其第一次偵訊時具結證稱：我和馬有岳在107年7月25日19
時許上山，是因為馬有岳提議要打獵，我們在山上有打到飛鼠，已經吃掉了；到26日早上才遇到陳鴻、馬新光，我不知道他們要上山做什麼；之後我們4人就開始一起走，走了大概半天就看到有10多塊紅檜，到26日下午時間不確定發現10塊左右的紅檜木頭，馬有岳看到木頭就不繼續往前走，我當下感覺他們是專程要找這些木頭，因為馬有岳跟我講我們要去的那個地方就是木頭所在地，其他2人也是讓我有同樣的感覺專程要找這些木頭，我們就在木頭旁邊睡覺，翌日早上馬有岳叫我背1個，陳鴻、馬新光也各背1個，我們是背大的下來，留比較小的沒帶走；馬有岳、馬新光、陳鴻都有背帶，我們4個是一起下山；陳鴻我有看過，但不熟；馬有岳有說如果有賣掉的話會跟我講，馬新光、陳鴻沒有講說樹瘤怎麼賣；我們背好後就個別走，我是跟著馬有岳後面走，馬新光可能走比較快才沒被查獲；27日晚上7點多我被查獲，身上還背著樹瘤，馬有岳將他的樹瘤放在停車處，他牽機車到可以騎的道路上；在山上看到木頭時知道是檜木，因為有聞到香妹，馬有岳就在現場分配怎麼搬下山等語(偵卷一第49-51頁)。
⑶於原審證稱：警詢和檢察官偵訊時所述都出於自由意志之
陳述，我和被告馬有岳在107年7月25日19時許上山，因為馬有岳提議要打獵，馬有岳騎1台機車載我到登山口入口處；到登山口因路陡我先下車，他自己騎到上坡處去停車，等他下來後我們一起上去；我們一邊打獵一邊走，在第二天晚上即7月26日晚上因打到獵物，馬有岳說可以在一個有搭帆布的工寮休息，在那裡遇到陳鴻，他在工寮裡面，我們就一起休息；警察查獲時我身上揹一塊樹瘤，是馬有岳在工寮附近看到，叫我揹起來；陳鴻沒有跟我們一起走，我是跟馬有岳一起走，27日中午離開時我沒有看到陳鴻；我沒看到現場有幾個樹瘤，他只有叫我揹1個，馬有岳將樹瘤整理過後，將之釘在揹架上束起來，是用橡皮內胎綑綁，差不多中午下山，到山下已快晚上，馬有岳沒有揹東西，三天都沒有遇到馬新光；(問：107年7月25日你與馬有岳騎車上山，上山途中是否遇到陳鴻、馬新光？)只有晚上在工寮遇到，行走路線我都是跟馬有岳一起；警方查獲時在草叢找到2包樹瘤，被蓋起來，不知是何人所有；當時只看到1塊樹瘤，馬有岳身上沒有揹東西；被查獲後警員帶我們去看的樹瘤不是我馬有岳背下山，與我們無關；上山後第二天晚上在工寮遇到陳鴻，有在工寮一起煮東西吃，遇見陳鴻之後隔不到1個小時看到紅檜樹瘤，看到紅檜樹瘤時陳鴻已經不在了，把樹瘤搬回工寮時沒有看到陳鴻，我們各忙各的，沒有注意他是否離開等語(詳見原審卷二第67-81頁)。
⑷前揭馬玉龍於警詢及第一次偵訊時，就如何與馬有岳於10
7年7月25日晚間，由馬有岳騎乘未懸掛車牌之機車搭載一同進入○○鄉○○山區打獵，並於26日遇見被告陳鴻及馬新光，4人如何一起走並在工寮發現鋸好之紅檜樹瘤，馬有岳如何指示馬玉龍揹負1塊下山、陳鴻、馬新光如何各背1組樹瘤下山、其為警查獲時身上揹有1塊樹瘤、如何於馬有岳停車處附近發現另2組樹瘤等情，均大致相符，所述亦與警方當場查獲馬玉龍、被告陳鴻身上各揹1組紅檜樹瘤、另於草叢發現另2組紅檜樹瘤合計共4組紅檜樹瘤、搜索扣押筆錄及扣押物品清單、現場照片28張等客觀事證一致；反觀馬玉龍於原審改稱在工寮只有1塊樹瘤云云，明顯與客觀上查獲4組樹瘤及陳鴻身上亦有揹負1組樹瘤之事實相悖，並與被告馬有岳、陳鴻之自白不符；再觀諸馬玉龍於原審先證稱上山後只有遇到陳鴻，嗣對於辯護人詢問是否有遇到陳鴻、馬新光時，又坦承有在工寮遇到，嗣又改稱只有遇到陳鴻云云，供詞反覆，且時以「不清楚」、「沒注意」、「不知道」等語含糊其詞，而馬玉龍於原審證詞既有與事實不符之情形，證明力已屬低弱，復審酌馬玉龍和被告馬有岳、馬新光為至親，被告陳鴻復自陳與馬新光為好友(見偵卷一第101頁)，則馬玉龍於原審作證時，因馬有岳、馬新光、陳鴻在場而有外在壓力，或因與馬有岳、馬新光、陳鴻之情誼而為不實證詞之可能性較大，是證人馬玉龍於原審所為與警詢、第一次偵訊時相異之證詞可信度甚低，不足憑採，應以其警詢、第一次偵訊時之證述為可信。
2.被告陳鴻之證詞：被告陳鴻於原審羈押庭訊問時供稱：我有搬木頭，因為朋友馬新光跟我要的，當天馬新光也在山上，我和馬新光、馬有岳、馬玉龍約好打獵，我們分別上山，在山上工寮會合，旁邊就有木頭，我們到的時候，馬新光、馬有岳就把木頭拿出來；馬新光是我很好的朋友，所以我就幫忙背下山，因為我是墊後，腳程比較慢等語(偵卷一第101-102頁)；其於原審亦坦承：羈押庭所述是基於自由意志所陳述(見原審卷二第226頁）。佐以前揭證人馬玉龍所述其與馬有岳一同上山，並在山上遇到被告陳鴻及馬新光，4人並一起下山等情，及
述警方查獲4組紅檜樹瘤之經過情形，與被告陳鴻上開供述大致相符，堪認被告陳鴻於原審羈押庭之自白應屬實情。又被告馬有岳、馬新光為兄弟，與馬玉龍為親戚關係，而馬新光與陳鴻復為好友，被告馬有岳、陳鴻、馬新光及馬玉龍4人一同發現扣案之紅檜樹瘤後，由馬有岳分為4組，由4人各自揹負1組下山，顯然馬有岳等4人相互間已具有默示共同竊盜紅檜樹瘤之意思合致，並為行為分擔，合於情理；反觀被告陳鴻所辯各自拿自己的木頭、單獨竊盜云云，與其自己之前開自白及證人馬玉龍前揭警、偵訊時之證詞不符；又被告陳鴻於第1次偵查中證稱：我在山上有遇到被告馬有岳、證人馬玉龍和被告馬新光，但是我躲起來，他們應該沒有看到我，我是自己搬木頭下山等語，於第2次偵查中證稱：我搬木頭的時候有聽到有人的聲音，但是我躲起來，不確定是不是被告馬新光和被告馬有岳，現場只有2塊樹瘤等語(偵卷一第43-55頁、73-76頁)，衡以被告陳鴻所揹負之附表編號1(A1、A2)之紅檜樹瘤2塊濕重達30.5公斤，體積、重量高於附表編號3被告馬有岳所揹負之7塊樹瘤及編號4之3塊樹瘤，顯較具價值(參後述紅檜山價價格查定書)，則馬有岳、馬玉龍、馬新光等人豈可能捨此較大塊、較具價值之紅檜樹瘤不取，反而取走較小塊之其他紅檜樹瘤？足見被告陳鴻所辯單獨竊盜一節，顯與常理不合，難以憑採；況被告陳鴻前揭偵查中所辯其躲起來自行搬走云云，亦於原審自行推翻，改稱：我原本是一人上山要看陷阱，在26日晚上遇到被告馬有岳、證人馬玉龍，我們一起吃飯，後來他們說要去打獵，我就跟他們走了一小段路，然後我們一起在工寮附近的空地看到紅檜樹瘤，然後我就沒有繼續跟被告馬有岳他們走了，我返回工寮睡覺，睡醒隔天才揹紅檜樹瘤下山，我不知道馬有岳他們有無拿紅檜樹瘤等語(原審卷一第383-389頁)，足見被告陳鴻所辯單獨竊盜云云並非實情，故數度更易其詞，自相矛盾，明顯屬卸責之詞，難以憑信。
3.被告馬有岳之證詞：被告馬有岳於本院自白共同竊盜紅檜樹瘤之犯行，而其於原審雖曾否認與被告陳鴻、馬新光共同竊盜紅檜樹瘤，供稱：我原先是和證人馬玉龍一起上山，後來26日傍晚在工寮附近遇到被告陳鴻，那時被告陳鴻在休息，我們有一起吃飯，吃完後我跟證人馬玉龍就要去打獵，就跟被告陳鴻道別，然後我們離開時，在工寮附近的空地有看到紅檜樹瘤，紅檜樹瘤置放地點約離工寮2、30公尺，我就叫證人馬玉龍幫我搬下去等語(原審卷一第371至382頁)，參酌前揭被告陳鴻於原審所稱：在26日晚上遇到馬有岳、馬玉龍，我們一起吃飯，後來他們說要去打獵，我就跟他們走了一小段路，然後我們一起在工寮附近的空地看到紅檜樹瘤，然後我就沒有繼續跟被告馬有岳他們走了，我返回工寮睡覺，睡醒隔天才揹紅檜樹瘤下山，我不知道馬有岳他們有無拿紅檜樹瘤等語(原審卷一第383-389頁)，可見馬有岳、陳鴻2人看見之紅檜樹瘤，均係經裁切好且置於休憩之工寮附近空地，應屬同一批紅檜樹瘤，而該等紅檜樹瘤置放位置離被告馬有岳、陳鴻、證人馬玉龍休憩之工寮不遠，體積非小，又具有特殊香味，當屬極易發現，馬有岳、陳鴻、馬玉龍均係具有正常視力之成年男子，應無僅單獨1人發現之理，又馬新光、馬有岳、陳鴻、馬玉龍均相識，相遇後復一起吃飯、休息，如其中1人先發現紅檜樹瘤，應無隱瞞不說之理，況被告陳鴻亦供承彼等3人確有一同看見該處紅檜樹瘤，足認被告馬有岳、陳鴻確係與馬玉龍等人一同發現本件紅檜樹瘤。
4.證人即查獲員警陳國堂、李俊璋之證詞：⑴證人陳國堂於原審證述：我們於107年7月25日中午12點到
2點，在木瓜山事業區裡面發現有2台可疑機車，1台車號000-000、車主為謝淑惠，嗣後經查詢後應係陳鴻所騎乘，距此機車上方不遠處還有1台無懸掛車牌，車主為馬有岳，嗣後經查詢係馬新光所騎，兩車停永距離相距約100公尺，馬新光所騎機車在陳鴻機車再往山上一點，兩台機車附近都有登山口可以進入山裡，進入山裡後就會會合成一條路；發現機車後我們就放置2台縮時錄影機，然後26日上午我們再去埋伏，又發現馬新光騎乘的車子旁邊多了1台機車，車牌已註銷，車主為蕭兆嘉，經調閱縮時攝影，發現是馬有岳所騎乘，進山時間為25日晚上8時，後來我們陸續埋伏，27日聽到山上有狗在叫，研判應該是有人經過，我跟同事李俊璋發現後就分別一前一後在附近等候，同事李俊璋就與馬新光對到面，但是他身上沒有載運不法物品，我們合理懷疑有人跟他一同下山，便在停放機車相距不遠處等候，聽見馬有岳與馬玉龍交談，他們一發動機車就將其攔住，當場查獲馬有岳騎在機車上，馬玉龍揹負1塊紅檜樹瘤在身上，盤查過程中聽到上方有人呼叫，我1人上去大概50公尺的距離，在陳鴻停放機車旁等候，看見陳鴻從我前面下山，陳鴻身上揹負2塊紅檜樹瘤；因為馬有岳、馬新光沒有揹樹瘤，所以我們在附近繼續查看，發現陳鴻機車停放處附近草叢有2組紅檜樹瘤用垃圾袋套住，其中一組7塊之紅檜樹瘤綁有背架，下面還墊著馬有岳的帆布；後來我們檢視放在陳鴻機車附近的縮時攝影機，可以發現整個過程的順序，第一份縮時攝影資料的第一張照片是馬新光騎機車經過，但是沒有發現有藏放不法物品；第二張照片是李俊璋員警攔住馬新光；第三張照片可以看見馬有岳在機車上有放1包黑色塑膠袋，裡面應係紅檜樹瘤，前面還有1個尼龍背袋，應係裝換洗衣物；第四張照片可以看見馬有岳把機車上的黑色塑膠袋背到身上，同時照片左上角有個藍色人影應係馬玉龍，也有背1包黑色塑膠袋；第五張照片馬有岳和馬玉龍都不見，應該是到草叢後面藏紅檜樹瘤；第六張照片馬有岳先出來到機車旁；第七張照片馬玉龍拿尼龍袋，裡面應係換洗衣物；第八張照片是馬有岳和馬玉龍準備要換衣服：第九張照片馬有岳和馬玉龍已經換好衣服；第十三、十四、十五張照片C組帆布內裝7塊樹瘤還有一個揹架，D組黑色垃圾袋共3塊樹瘤；2捆皆用黑色塑膠袋捆起來，D組重量較少沒有使用揹架，利用樹瘤捆綁一起當揹架；研判我們在草叢中查獲1組7塊有墊帆布的紅檜樹瘤是馬有岳揹的等語(原審卷二第47-66頁)，並庭陳縮時攝影照片資料2份、勘查照片資料1份、手繪現場相對位置圖1紙(原審卷二第85-141、159頁)。
⑵證人李俊璋於原審證述：107年7月27日我跟證人陳國堂先
攔到馬新光，我有跟馬新光對話，因為馬新光身上沒有任何東西，所以沒有做盤查動作，後來我跟證人陳國堂再往山區停放機車處埋伏，就查到馬有岳和馬玉龍下山，當下馬有岳牽著機車，馬玉龍在旁邊，身旁有1組樹瘤，馬玉龍坦承那組樹瘤是他跟馬有岳帶下來的，後來陳國堂在附近搜索，聽到山上傳來呼叫聲，在入口處發現陳鴻，查到陳鴻揹著樹瘤；若馬新光徒步走到C、D樹瘤之草叢，不在縮時攝影範圍內會等語(原審卷二第206-211頁)。核與107年7月27日偵破報告所記載：本件員警於案發當日晚間當場查獲馬有岳騎乘於機車上，共犯馬玉龍背負1塊紅檜樹瘤徒步下山，隨後陳鴻亦背負2塊紅檜樹瘤徒步下山等情(見警卷一第28-29頁)大致相符，可見被告馬新光先行下山，被告馬有岳、證人馬玉龍2人1組，被告陳鴻墊後下山，馬有岳等4人下山之時間點相距不遠，且被告陳鴻在馬有岳、馬玉龍後方猶有呼叫之舉動。
⑶另證人陳國堂、李俊璋於原審均證稱：被告馬有岳停放機
車之位置和被告陳鴻停放機車位置大約相距100公尺，兩部車旁邊都有步道進入山裡，但是進到山裡就會合成一條路(原審卷二第61、62、210頁)，被告陳鴻、馬有岳於原審亦自承：那條山路就只有一條，沒有其他岔路等語(原審卷一第374、386頁)，則被告馬有岳、陳鴻、證人馬玉龍既係均於被告陳鴻停放機車處附近查獲，且查獲之時間亦相近，可見被告馬新光、馬有岳、陳鴻、證人馬玉龍於山林行走途中應係前後尾隨，則被告馬新光、馬有岳、陳鴻、證人馬玉龍應均可輕易互相交談聯繫，對照前揭證人馬玉龍警詢及第一次偵訊時、被告陳鴻羈押庭之證詞，益徵被告馬新光、馬有岳、陳鴻、證人馬玉龍係於山上一同看見紅檜樹瘤並分配成附表編號1-4共4組後，陸續揹負下山。
5.被告馬有岳揹負7塊(濕重26.1公斤，代號C1至C7)、馬玉龍揹負一塊(濕重31公斤，代號B1)、陳鴻揹負2塊(濕重30.5公斤，代號A1、A2)、馬新光揹負3塊(濕重24.5公斤)下山：
⑴被告馬有岳指示證人馬玉龍揹負1塊紅檜樹瘤(濕重31公斤
，代號B1)、被告馬有岳則揹負7塊紅檜樹瘤(濕重26.1公斤，代號C1-C7)、被告陳鴻揹負2塊紅檜樹瘤(濕重30.5公斤，代號A1、A2)下山等情，為被告馬有岳、陳鴻所是認，並據證人馬玉龍證述明確，業如前述；且被告馬新光、馬有岳、陳鴻、證人馬玉龍係出於共同犯意聯絡而於一同看見紅檜樹瘤時互相分配為本件犯行，亦有前揭證人馬玉龍於警詢、第一次偵訊時及被告陳鴻於羈押庭之供述可證。
⑵依本件107年7月27日偵破報告所載(警卷一第28-29頁)，
可知本件員警除當場查獲證人馬玉龍、被告陳鴻身上所背負之紅檜樹瘤外，尚於查獲現場附近發現1組7塊(代號C1-C7)之紅檜樹瘤及1組3塊(代號D1-D3)之紅檜樹瘤；被告馬有岳亦坦承該1組7塊之紅檜樹瘤其下所墊之帆布係其所有，也是之前蓋在伊摩托車上的帆布，下山時就把帆布從摩托車上掀起；是馬玉龍將帆布墊到樹瘤下面等語(原審卷一第376頁)，另依證人陳國堂於原審之證述及庭呈之放在陳鴻機車附近的縮時攝影機照片，依第三、四張照片，可以看見馬有岳將其中1包裝有紅檜樹瘤之黑色塑膠袋(即附表編號3之7塊紅檜樹瘤)拿到草叢後面藏放等情，而附表編號4之3塊(D1-D3)紅檜樹瘤即緊放在被告馬有岳所放置之7塊紅檜樹瘤旁(見原審卷二第109-113頁）；再參酌附表編號1至4共4組紅檜樹瘤之重量濕重分別30.5公斤、31公斤、26.1公斤、24.5公斤，顯然各組重量有經過分配，並依馬有岳等4人之人數分成4組，再考量須以人力長途揹負下山，故較為年輕之馬玉龍、陳鴻揹負較重之2組逾30公斤之樹瘤，另2組較輕之樹瘤則由馬有岳、馬新光揹負，而此等客觀之事證亦足以佐證前揭證人馬玉龍於警詢及第一次偵訊時、被告陳鴻於羈押庭供述被告馬有岳、馬新光、陳鴻、證人馬玉龍4人共同竊盜扣案紅檜樹瘤等情屬實。
(五)被告馬有岳、陳鴻、馬新光、證人馬玉龍對所竊取者為紅檜樹瘤之貴重木有認識：
1.按紅檜具高經濟、生態價值，業經農委會於104年7月10日以農林務字第1041741162號公告列為貴重木樹種在案，屬森林法第52條第3項所稱之貴重木；證人即花蓮林區管理處新城工作站人員郭珆㚬於警詢時亦證稱扣案之樹瘤為紅檜樹瘤，屬珍貴樹種等情明確(見警卷一第25頁)。
2.被告馬有岳於原審供稱：我是太魯閣族○○部落原住民，以前就有在○○山區那邊打獵過，想吃山產的時候就會上去，那片○○○區○○○路線就一條，是人走出來的，我這次是找馬玉龍跟我上山打獵，偶然在休息的工寮附近看到紅檜樹瘤，覺得很特別，而且很香，就想要拿回家收藏等語(原審卷一第371-376頁)；被告陳鴻於原審證稱：我是太魯閣族文蘭部落原住民，我偶爾會到這片山區，要去看有無抓到獵物，○○○區○○路線只有一條，我這次上山是要去看之前放的陷阱是否有捕到獵物，順便整理一下工寮，後來就在工寮附近看到紅檜樹瘤，我知道那是紅檜，因為有個特殊香味等語(原審卷一第383- 388頁)。證人馬玉龍於警詢時證稱：在盜伐現場搬運樹瘤時，馬有岳曾經提及到這個樹瘤很有價值等語(見警卷一第21頁)，被告馬有岳、陳鴻亦於原審自承：
從停車地點到紅檜樹瘤放置的位置走路大約要半天，那個地方一般遊客不會去等語(原審卷二第228、229頁)，可知該紅檜樹瘤置放於處森林中深處，散發香味，非如普通木材，依被告馬新光、馬有岳、陳鴻長年於森林中活動之經驗，當無不知道所竊取之木材係紅檜樹瘤，且倘若不知所竊取之樹瘤為貴重木材，又何需大費力氣長途以人力揹負下山，甚至還藏匿於草叢處？是被告馬新光、馬有岳、陳鴻及證人馬玉龍對於所竊取之樹瘤為紅檜貴重木一事，應有認識，可堪認定。
(六)本件尚無證據證明被告馬有岳、陳鴻、馬新光及證人馬玉龍有竊取紅檜樹瘤之地點為保安林之認識：
證人馬玉龍於警詢時證稱：我○○○區○○○○○道前往的盜伐現場是林班地等語(見警卷一第21頁)，又被告馬有岳、陳鴻亦於原審自承：從停車地點到紅檜樹瘤放置的位置走路大約要半天，那個地方一般遊客不會去等語(原審卷二第228、229頁)，被告陳鴻亦否認知悉竊盜地點為保安林，本院審酌被告馬有岳等人竊取扣案紅檜樹瘤之工寮，雖位於保安林內，有花蓮林管處108年5月20日函及所附套繪位置圖在卷可按(見警卷三第1、18、19頁)，惟依上開套繪位置圖所示，被告馬有岳等4人自機車停車處或藏匿附表編號3、4紅檜樹瘤地點至發現紅檜樹瘤地點之工寮位置之路線，亦有部分路段未經過保安林，且工寮距離非保安林之林班地不遠，一般人進入森林後能否分辨所在位置是否為保安林，並非無疑，復無其他事證足認被告馬有岳、馬新光、陳鴻等人知悉彼等竊取紅檜樹瘤地點之地點位於保安林內，基於罪疑唯輕利益歸於被告原則，認本件尚無從認定被告馬有岳、陳鴻、馬新光及證人馬玉龍知悉所竊取之紅檜樹瘤係位於保安林內。
(七)被告馬新光、陳鴻辯解不採之理由：
1.被告馬新光雖辯稱其係到山上砍草，完全未見到紅檜樹瘤，不知馬有岳等人竊盜一事等語，辯護人為被告馬新光辯稱：馬有岳、陳鴻、馬玉龍之證詞都有前後不一之情況，且縮時攝影之畫面亦未拍到被告馬新光揹負紅檜樹瘤之影像，復無其他補強證據證明被告馬新光為共犯等語。查本件警方縮時攝影所拍到被告馬新光之畫面中，馬新光固無揹負紅檜樹瘤，然證人陳國堂亦證稱：若馬新光走進2組樹瘤所藏匿之草叢，縮時攝影拍不到，有可能馬新光先放好，縮時攝影沒拍到等語(見原審卷二第60頁）；證人李俊璋亦證稱：C、D(按：即附表編號3、4)樹瘤之草叢不在縮時攝影範圍內等語(見原審卷二第208頁），是以被告馬新光揹負紅檜樹瘤下山時可先行將紅檜樹瘤藏好，再至停放機車處騎乘機車，則縮時攝影機自拍不到馬新光揹負紅檜樹瘤之影像；而被告馬有岳所揹負之附表編號3之紅檜樹瘤7塊係與附表編號4之紅檜樹瘤3塊一起藏放(見原審卷二第109-113頁照片），依扣案紅檜樹瘤分為4組，被告馬有岳、陳鴻、證人馬玉龍各揹1組，則第4組即附表編號4之紅檜樹瘤即可合理推論為第4人所揹負，而依證人馬玉龍於警詢及第一次偵訊時、被告陳鴻於羈押庭之證述，此第4人即為被告馬新光，其亦有揹負1組樹瘤，而彼等所述復與客觀上所顯現扣案紅檜樹瘤之分組組數、分配各組重量、警員查獲被告馬新光後約10分即發現被告馬有岳、證人馬玉龍(見原審卷二第49頁陳國堂之供述及第87、88頁縮時攝影照片），隨後不久即查獲被告陳鴻揹負1組紅檜樹瘤之事證相符，足認證人馬玉龍於警詢及第一次偵訊時、被告陳鴻於羈押庭之證述已有證據可資補強，被告馬新光之犯行可堪認定，縱使被告馬新光果有上山砍草之事實，然仍無礙其可與被告馬有岳、陳鴻、證人馬玉龍共同為本件竊盜紅檜樹瘤之犯行。
2.至於證人馬玉龍、被告馬有岳、陳鴻之證詞固有前述先後不一之情事，惟被告馬有岳、陳鴻於偵查之初均無意坦白認罪，避重就輕，而證人馬玉龍於原審之證詞明顯為迴護被告馬有岳、馬新光、陳鴻，已如前述，則彼等先後供述難免前後不一，惟依卷內直接及間接事證，仍可證明本件犯罪之主要事實，自不足因證人前後不一之供述即認彼等證詞全不可採。從而，被告馬新光、陳鴻及辯護人以證人證詞前後不一，不可採信云云為被告馬新光、陳鴻置辯，均非可採。
3.被告馬新光、馬有岳、證人馬玉龍為警員先後發現或遭查獲當下，既已遭員警發覺、盤問，彼等無時間或適當方法立即對後方之人示警，亦無不合理之處。
4.辯護人雖為被告陳鴻辯稱：本件無證據證明被告陳鴻和其他人有共同犯意聯絡等語，惟本件雖無證據可資認定被告馬新光、馬有岳、陳鴻、證人馬玉龍於上山之前即有共同竊取紅檜樹瘤之謀議，並因而分批上山之事實，惟依前揭事證，仍足認被告馬新光、馬有岳、陳鴻、證人馬玉龍於山上工寮一同看見扣案遭裁切好之紅檜樹瘤後，當下即基於一定默契而互相分配揹負下山，彼等具有共同竊取扣案紅檜樹瘤之犯意聯絡及行為分擔，業經本院認定如前；又證人馬玉龍於第二次偵訊筆錄第2頁第11行以下之證詞固無證據能力，惟證人馬玉龍於警詢及第一次偵訊時之證詞並無相關證據證明係出於檢警不正訊問而為，而證人馬玉龍已明確證稱被告陳鴻、馬新光均有共同參與本件竊盜紅檜樹瘤之犯行甚詳，復有前述客觀事證可資補強，被告陳鴻共同竊盜本案紅檜樹瘤之犯行，甚為明確。
5.辯護人雖為被告陳鴻辯稱：陳鴻於羈押庭之自白係因前一天痛風發作而就醫，為恐遭羈押而為自白等語，然被告陳鴻於原審供稱：羈押庭所述是基於自由意志所陳述(見原審卷二第226頁），而被告陳鴻於羈押庭時陳稱其昨晚有去打針，現有比較好一點，其痛風已有10多年，去山上都會帶藥去等語(見偵卷一第100頁)，足見被告陳鴻雖有痛風痼疾，但仍可攜藥上山在渺無人煙之森林內生活，無所畏懼，且縱為警查獲，亦可獲得相當之醫療，而其羈押庭之自白，核與事實相符，已如前述，反觀其事後翻異前詞所辯，與常情相悖，故此部分辯解亦非可採。另被告陳鴻知悉所竊取之樹瘤為紅檜樹瘤一節，亦經本院說明如前，辯護人猶為被告陳鴻辯稱其不知為紅檜樹瘤云云，自無足取。
(八)本件並無森林法第15條第4項及原住民族基本法之適用。
1.按原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。四、利用水資源；前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限，原住民族基本法第19條定有明文。次按森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之，森林法第15條第4項定有明文。再按森林法第15條第4項與原住民族基本法第19條第1項第2款、第2項規定應合併觀察，在前揭森林法第15條第4項授權之「管理規則」訂定發布前，原住民於其所屬部族傳統領域內，採取森林產物者，縱未取得專案核准，惟若符合傳統文化、祭儀或自用，且非營利行為（即取得森林產物之目的，非作為買賣交易或其他商業利益用途）之條件，可認係為其生活慣俗所需要，得阻卻違法；反之，則當然仍有森林法相關刑罰規定之適用（最高法院106年度台上字第37號判決意旨參照）。而行政院農業委會依森林法第15條第4項之授權，而於108年7月4日發布原住民族依生活慣俗採取森林產物規則第3條規定:「森林法第15條第4項所稱生活慣俗，指下列原住民族傳統文化、祭儀或自用之非營利行為：一、生命禮俗：出生禮、命名禮、成年禮、婚禮、喪禮及其他因各生命階段變動而舉行之禮俗行為。二、祭儀：有關於農、林、漁、牧生產活動，傳統社會制度運作及傳統宗教信仰之祭祀禮儀行為。
三、生活需要：食、衣、住、行、育、樂、醫藥行為。四、其他經原住民族主管機關認定與傳統文化有關之行為。」；第6條規定：「依本規則得採取森林產物之種類如下：一、主產物：生立、枯損、倒伏之竹木及殘材。二、副產物：樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、竹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物。前項森林產物屬下列物種者，禁止採取。但報經中央主管機關認定其採取不致影響該物種永續利用並同意採取者，不在此限：一、野蘭花（蘭科全部）、薄孔菌屬之牛樟芝或香杉芝及月橘（七里香）。二、依本法第十一條限制或禁止採取或採掘之草皮、樹根、草根。三、依本法第五十二條第四項公告之貴重木樹種。四、依文化資產保存法第八十一條指定公告屬自然紀念物之珍貴稀有植物。前項第四款自然紀念物之珍貴稀有植物，應依文化資產保存法第八十五條報經主管機關核准者，始得依前項但書規定辦理。」；第8條規定：「部落或原住民團體於其所在地或毗鄰之鄉（鎮、市）、直轄市山地原住民區內，為生活慣俗需要採取屬原住民族地區國、公有林地之森林產物，應編具採取森林產物計畫提案書，並檢附相關文件，於預定採取之日三個月前向森林產物所在地之受理機關提案。故依被告行為時之行政機關函釋，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，僅指原住民得在原住民族地區依法從事以傳統文化、祭儀或自用之採集野生植物及菌類等非營利行為」。是以，原住民竊取森林主、副產物阻卻違法之要件，即必須具有原住民族身分，在原住民族傳統領域土地之森林內，依其生活慣俗需要採取，並必須遵行主管機關所定之管理規則，在原住民委員會公布「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」以前，以原住民族基本法第19條之要件來檢視是否得以阻卻違法，亦即須限於「傳統文化、祭儀或自用」，且必須是「非營利」行為，亦即取得之物不得作為買賣交易或其他商業利益用途；在原住民委員會公布「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」以後，則必須遵循上開規則，編具採取森林產物計畫提案書，並檢附相關文件，於預定採取之日三個月前向森林產物所在地之受理機關提案，對於森林產物屬森林法第52條第4項公告之貴重木樹種，非報經中央主管機關認定其採取不致影響該物種永續利用並同意採取，原則禁止採取。
2.本件被告馬新光、馬有岳、陳鴻固為太魯閣族原住民，且本件犯罪地點之花蓮縣○○鄉為原住民族委員會報請行政院核定之原住民族地區，有行政院OO年O月OO日發布之院○○字第OOOOOOOOOO號函可查(原審卷一第155-165頁)，而彼等犯罪時間係於「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」制定以前，被告馬新光、馬有岳、陳鴻固無從依該規則事先報經主管機關同意採取，惟揆諸前開說明，自應視彼等前開行為是否符合傳統文化、祭儀或自用，且非為營利，而本件被告竊取者森林主產物貴重木紅檜樹瘤之目的，據被告馬有岳、陳鴻於原審供稱：我們族人並無拿紅檜當裝飾的習慣，只是個人嗜好而已(原審卷一第375頁、第387頁)，自難認被告馬有岳等人拿取紅檜樹瘤係基於傳統文化或祭儀；又證人馬玉龍於偵查中證稱：被告馬有岳沒有說要把樹瘤拿回去裝飾，只有說如果賣掉會跟我說等語(偵卷一第51頁)，對此被告甲有岳於原審羈押訊問時亦坦承：我有這樣講過等語(偵卷一第95頁)，綜合上情，難認被告馬有岳、馬新光、陳鴻非為營利之意思，亦不符合自用之要件。
(九)綜上所述，被告馬有岳、馬新光、陳鴻有與馬玉龍共同於事實欄所載時間、地點竊取扣案如附表編號1至4所示貴重木紅檜樹瘤之犯意聯絡及行為分擔之犯行，洵堪認定，被告馬新光、陳鴻所辯各節均不足採信，應依法論科。
二、法律之適用：
(一)按森林法第52條第1項所稱「竊取」森林主產物者，並不以自己盜伐為限。又所謂「主產物」係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言，而「副產物」則指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物，此經國有林林產物處分規則第3條第1款、第2款規定甚明，是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問（最高法院93年台上字第860號判決意旨參照）。次按森林法第52條第3項規定犯同條第1項之森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額10倍以上20倍以下罰金，係犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件。再按森林法第50條、第52條係刑法第320條第1項、第321條之特別規定，依特別法優於普通法或全部法（有森林法之加重條件）優於部分法（無森林法之加重條件）原則，前者應優先於後者適用（最高法院106年度台上字第971號判決意旨參照）。末按森林法第52條第1項之罪而兼具數款加重情形時，因竊取行為祇有一個，仍祇成立一罪，尚非法條競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照）。
(二)查紅檜係屬森林法第52條第4項所定之貴重木，已如前述，本案查獲之紅檜樹瘤雖係經不詳之人鋸裁成數塊，然該紅檜樹瘤既未搬離林地現場，仍屬花蓮林管處之管領支配下之森林主產物且為貴重木無誤，有行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處OOO年O月OO日○○字第OOOOOOOOOO號函附森林被害告訴書可查(警卷二第12-13頁)，被告馬新光、馬有岳、陳鴻與證人馬玉龍基於竊取上開森林主產物貴重木之犯意聯絡，而互相分配搬運紅檜樹瘤下山，是核被告馬有岳、陳鴻、馬新光所為，均係犯森林法第52條第3項、第1項第4款之結夥二人以上竊取森林主產物貴重木罪。被告馬有岳、陳鴻、馬新光竊取森林主產物貴重木之犯行，雖亦該當刑法第321條之竊盜罪，然森林法第52條之竊取森林主產物、副產物罪，既係刑法第321條之特別規定，自不再論以刑法第321條之竊盜罪名。被告馬有岳、陳鴻、馬新光與證人馬玉龍間就前揭竊取森林主產物貴重木之犯行，具有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯，然因本件所犯罪名「結夥」本質即為共同正犯，故本件判決主文欄自無再加列「共同」記載之必要，附此敘明。
(三)刑之加重減輕：
1.被告陳鴻前因公共危險案件，經原審法院以106年度花原交簡字第525號判處有期徒刑4月確定，甫於106年10月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合累犯規定。並衡酌被告陳鴻並無應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕規定之情形；且被告陳鴻共有3次公共危險案件，又甫於106年10月23日執行完畢，復再犯本案，顯見被告陳鴻有特別惡性且對刑罰反應力薄弱，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生過度評價之疑慮，縱加重最低本刑，仍符合罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.辯護人雖為被告陳鴻辯稱本件有刑法第59條規定之適用，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認即使科以最低度刑仍嫌過重者，始有適用。查被告陳鴻本件為警當場查獲，迄至本院審理終結仍避重就輕，坦承部分犯行，且所竊取森林主產物係屬貴重木，破壞珍貴森林資源危害不小，綜合被告陳鴻犯罪整體情狀觀察，並無可資憫恕之處，尚難依刑法第59條減輕其刑，併予指明。
三、撤銷原判決之理由：
(一)原審認被告馬新光犯罪不能證明諭知無罪，並就附表編號4即代號D1-D3之紅檜樹瘤部分認不能證明係被告馬有岳、丙○、證人馬玉龍所揹負，而不另為被告馬有岳、陳鴻無罪諭知部分，固非無見。惟被告馬新光與馬有岳、陳鴻與證人馬玉龍間有竊盜附表編號1至4紅檜樹瘤之犯意聯絡及行為分擔，已經本院認定如前述，原審未察，而為被告馬新光無罪及就被告馬有岳、陳鴻此部分犯罪不另為無罪之諭知，即非允當。
(二)原判決另以被告馬有岳、陳鴻均居住木瓜山事業區附近之原住民，有多次進入該片山區打獵之經驗，紅檜樹瘤置於森林深處等情，當無不知所竊取之位置位於保安林區等語，固非無見，然原判決所述上情固可據以推論被告馬有岳等人知悉所竊地點為森林之事實，然尚無從獲得被告馬有岳等人認識竊取紅檜樹瘤地點位於保安林內之結論，原判決此部分事實認定難認有據。
(三)原判決認被告陳鴻雖符合累犯規定，惟參酌釋字第775號解釋意旨，累犯並非需一律加重，審酌被告陳鴻構成累犯之前案係公共危險案件，與本案所犯森林法案件，犯罪手段、目的及保護法益均不相同，是否能以前案公共危險案件執行完畢，遽論被告陳鴻就本案有主觀特別惡性，尚有可疑，爰不依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑等語。然司法院釋字第775號解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量是否加重最低本刑。本件被告陳鴻前揭公共危險案件雖在106年10月23日執行完畢，其故意再於107年7月為本件犯行，距離前案執行完畢之時間尚未滿1年；而被告共有3次違反公共危險案件之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，理應心生警惕，期待其得以自我約制，然其仍故意再為本件結夥2人以上竊盜犯行，情節非輕，足認確有特別之惡性，對於刑罰反應力薄弱，有延長其矯正期間之必要，原審疏未審酌及此，裁量不加重被告附表各編號之罪之最低本刑，尚有違誤。
(四)又附表編號4之紅檜樹瘤既為被告馬新光、陳鴻、馬有岳共同竊盜，原判決併科罰金部分所依憑計算之贓額及沒收部分均有欠當。
(五)被告陳鴻上訴指摘原判決不當，所辯各節非有理由，已經本院說明如前，檢察官上訴指摘原審判決被告馬新光無罪不當，為有理由，原判決既有前揭瑕疵，應由本院撤銷改判。
四、量刑：
(一)爰審酌被告馬有岳、馬新光、陳鴻於本件行為時仍值壯年，並非無謀生能力之人，竟不思以正當方式獲取財物，無視國家對森林資源之保護，前往森林內盜取扣案之紅檜樹瘤共13塊，重量不少，極為不該；被告馬有岳於原審雖僅坦承部分犯行，惟於本院迭次坦承犯行，為認罪之表示，已見悔意；而被告陳鴻均僅坦承單獨竊盜犯行，避重就輕，實非可取；被告馬新光則自始否認犯行，態度不佳；另考量本案被告馬新光、馬有岳、陳鴻竊盜之行為情狀、手段、動機、目的；暨被告馬有岳自述小學畢業，智識程度不高，目前從事雜工，月收入約新臺幣(下同)1萬多元，罹有中度精神分裂，其母親有失智相關之重度身心障礙，有馬有岳及其母蘇君妹之身心障礙證明可按(見本院卷一第71頁)，其須扶養母親及配偶之生活狀況；被告陳鴻自述國中肄業，智識程度不高，目前從事臨時工，月收入約2萬多元，須扶養2個未成年小孩之生活狀況；被告馬新光自述小學畢業，已婚，有2名未成年子女，國中肄業之教育程度，目前從事臨時工工作，月收入約2萬多元，須扶養小孩之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
(二)併科罰金：按森林法第52條第3項之加重竊取森林主產物貴重木罪，應併科贓額10倍以上20倍以下罰金，森林法第52條第3項定有明文。所謂「贓額」係指其竊取之森林主、副產物之價額；且贓額之計算，係以原木山價為準，並不以交易價格之市價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算（最高法院47年台上字第1095號判例要旨參照）。次按森林法第52條第3項之竊取森林主副產物罪，關於併科罰金部分，係以贓額（即山價）之倍數為準據，自屬刑法第33條第5款之特別規定，故遇此山價計算至百元以下者，乘以倍數後之罰金，仍應計算至百元以下。再按森林法於87年5月27日修正時，相關罰金刑之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條未予明示，惟同法之罰金條文既已經全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上第52條之貨幣單位應與其他條文相同（最高法院101年度台上字第1007號判決要旨參照）。本案被告馬新光、馬有岳、陳鴻及證人馬玉龍共同竊取之紅檜樹瘤13塊，山價總計為9,617元，有花蓮林管處OOO年OO月O日○○字第OOOOOOOOOO號函附紅檜山價價格查定書、各林區森林主副產物市價調查比較表、原審公務電話紀錄各1紙(原審卷一第411-417頁)附卷可稽，是其贓額即應依9,617元計算。本院審酌被告馬新光、甲○○、陳鴻上揭犯罪情狀，認應併科贓額12倍即115,404元(計算式：9,617X12=115,404)之罰金，及罰金易服勞役之折算標準。另本件花蓮林管處雖於本案中共出具2紙紅檜山價價格查定書，前後山價價格並不一致，有花蓮林管處OOO年O月OO日○○字第OOOOOOOOOO號函附國有林產物處分價金查定書及OOO年OO月O日○○字第OOOOOOOOOO號函附山價價格查定書各1紙可查(警卷二第17頁，原審卷一第413頁)，惟經檢視該2紙山價查定書，前者僅泛稱經尋訪花蓮藝品店紅檜價格而計算本件山價，後者則詳列全台各地紅檜平均價格，認應以後者即前述之山價為計算標準較為合理，附此敘明。
五、查被告馬有岳未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行尚可，其罹有中度精神分裂，其母親蘇君妹亦罹有失智相關之重度身心障礙，有被告馬有岳及其母蘇君妹之身心障礙證明可按(見本院卷一第71頁)，其上訴後迭次坦承犯行，已經知錯，經此次科刑教訓，應知所警惕，無再犯之虞，所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定諭知緩刑3年，另為使被告馬有岳知所警惕，遵守法令，以免再度觸法，爰依同條第2項第3款規定，命其於判決確定後2年內支付公庫10萬元並接受8小時之法治教育。又上開緩刑宣告所附條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反該負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷所為緩刑宣告，併此敘明。
六、沒收：
(一)扣案如附表編號1至4所示之紅檜樹瘤13塊，屬本件被告馬新光、馬有岳、陳鴻及證人馬玉龍犯罪所得，已發還林務局花蓮林區管理處保管，有代管保條可參(警卷二第20頁)，依刑法第38條之1第5項規定，爰不予宣告沒收。
(二)按犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，森林法第52條第5項亦有明文。次按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事，犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院107年度台上字第1109號、108年度台上字第1001號判決意旨參照)。扣案如附表編號5所示背架1個，為被告馬有岳所有，用以提供證人馬玉龍背負紅檜樹瘤所用，業據被告馬有岳於原審供承在卷(原審卷一第374頁，原審卷二第227、228頁)；扣案如附表編號13所示背架1個，係被告陳鴻用以為本件背負紅檜樹瘤所用，業據被告陳鴻於原審供承在卷(原審卷一第385頁，原審卷二第227、228頁)，應依森林法第52條第5項之規定，各自在其罪刑項下沒收。
(三)其餘扣案如附表編號4、6、7至12所示頭燈3副(含電池共11顆)、帆布1張、背袋1個、番刀1支、上衣2件，無證據證明為被告馬新光、馬有岳、陳鴻本件犯罪所用之物或有何直接關連，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，森林法第52條第1項第4款、第3項、第5項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第42條第3項、第38條之1第5項，第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林敬展提起公訴，檢察官黃雅楓提起上訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 27 日
刑事庭審判長法 官 張宏節
法 官 林恒祺法 官 林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 110 年 4 月 27 日
書記官 徐珮綾附錄本案論罪科刑法條：
森林法第52條犯第 50 條第 1 項之罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：
一、於保安林犯之。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。
三、於行使林產物採取權時犯之。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造。
前項未遂犯罰之。
第 1 項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。
前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。
犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
第 50 條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。
附表┌──┬─────────┬─────────┐│編號│扣案物 │備註 │├──┼─────────┼─────────┤│1 │紅檜樹瘤A1、A2 │1.被告陳鴻揹負下山││ │ │2.濕重30.5公斤 │├──┼─────────┼─────────┤│2 │紅檜樹瘤B1 │1.同案共犯馬玉龍揹││ │ │ 負下山 ││ │ │2.濕重31公斤 │├──┼─────────┼─────────┤│3 │紅檜樹瘤C1-C7 │1.警方於現場查獲其││ │ │ 下墊有被告馬有岳││ │ │ 帆布 ││ │ │2.濕重26.1公斤 ││ │ │3.被告馬有岳揹負下││ │ │ 山 │├──┼─────────┼─────────┤│4 │紅檜樹瘤D1-D3 │1.警方於現場查獲 ││ │ │2.濕重24.5公斤 ││ │ │3.被告馬新光揹負下││ │ │ 山 │├──┼─────────┼─────────┤│5 │背架1個 │被告馬有岳所有，交││ │ │由同案共犯馬玉龍背││ │ │負紅檜樹瘤B1下山 │├──┼─────────┼─────────┤│6 │帆布1張 │被告馬有岳所有，其││ │ │下墊放C1-C7紅檜樹 ││ │ │瘤 │├──┼─────────┼─────────┤│7 │背袋1個 │被告馬有岳所有 │├──┼─────────┼─────────┤│8 │上衣2件 │被告馬有岳所有 │├──┼─────────┼─────────┤│9 │番刀1支 │被告馬有岳所有 │├──┼─────────┼─────────┤│10 │頭燈1組(含電池3顆)│被告馬有岳所有 │├──┼─────────┼─────────┤│11 │頭燈2組(含電池3顆)│同案共犯馬玉龍所有│├──┼─────────┼─────────┤│12 │頭燈1組(含電池4顆)│被告陳鴻所有 │├──┼─────────┼─────────┤│13 │背架1個 │被告陳鴻所有，用以││ │ │背負紅檜樹瘤A1、A2││ │ │下山 │└──┴─────────┴─────────┘