臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 109年度原上訴字第5號上 訴 人即 被 告 古信一選任辯護人 蔡勝雄律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反森林法案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國108年11月29日第一審判決（108年度原訴字第49號；起訴案號：臺灣臺東地方檢察署108年度偵字第364號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
古信一犯森林法第五十條之竊取森林副產物罪，累犯，處有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣參拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分如附表所示。
犯罪事實
一、緣古信一係卑南族龍過脈部落之原住民，於民國108年1月間，受陳民富僱用前往行政院農業委員會林務局臺東林區管理處（下稱臺東林管處）所管轄之臺東事業區第4林班（性質：國有林，惟非保安林；下稱系爭林班地）檢修水管，乃於同年月10日7時30分許，先駕駛其所有車牌號碼：000-0000號之自用小客車（下稱系爭車輛），搭載不知情之楊蕎璘（所涉罪嫌，業經臺灣臺東地方檢察署檢察官以108年度偵字第364號為不起訴處分確定）一同抵達系爭林班地，再下車徒步沿管線巡視察看。
二、詎古信一在返程途中，於108年1月14日13時10分前之某時許，在系爭林班地衛星定位座標：Ｘ軸：256046、Ｙ軸：0000000等處，發現牛樟芝生長於路旁倒伏之牛樟木殘材樹洞內，竟意圖為自己不法之所有，基於竊取森林副產物之犯意，未經管理機關同意，即以所攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器鐮刀1把，隨手撿拾地上殘材將之削尖後，刮取牛樟芝，並將之裝入所攜帶之夾鏈袋中（共6袋，毛重各為21.1公克、44.7公克、22.2公克、77.8公克、141.1公克、75.1公克，合計382公克，山價總額為新臺幣【下同】3萬560元；下稱系爭牛樟芝）竊取之，得手後將之放置在系爭車輛上。
三、嗣警方接獲通報有可疑車輛出沒，乃於108年1月14日13時10分許，在系爭林班地之產業道路上，攔查系爭車輛，並徵得古信一同意後執行搜索，當場在系爭車輛內扣得系爭牛樟芝（均已發還臺東林管處知本工作站）及其所有、供採取系爭牛樟芝所使用之手電筒、LED燈各1個，併同時查扣有本案車輛（業暫行發還古信一保管），而查悉上情。
四、案經內政部警政署保安警察第七總隊第九大隊報告臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、供述證據、非供述證據之證據法則：
（一）供述證據與非供述證據：證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」（最高法院107年度台上字第1627號、106年度台上字第2325號判決意旨參照）。
又依證據法則之運用差異所為之證據分類，前者以人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之其他證據（最高法院102年度台上字第758號、101年度台上字第5633號判決意旨參照）。
（二）二者適用之證據法則不同：前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據，而不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題（最高法院107年度台上字第2487號、106年度台上字第86號判決意旨參照）。
二、傳聞證據及傳聞證據法則：
（一）傳聞證據：
1、傳聞證據之意義及屬性：所謂「傳聞證據」，係指以證人審判外之陳述作為內容之證據（最高法院105年度台上字第1100號判決意旨參照），為供述證據之一種（最高法院106台上字第916號判決意旨參照）。
2、傳聞證據之內容：
(1)「一般所謂傳聞證據，係指成為事實認定基礎之實際體驗事實，該實際體驗者未直接在法院為報告，而係以其他型式間接向法院為報告。包含①自實際體驗者（甲）聽聞該實際體驗事實之人（乙）以言詞或書面向法院為報告。②甲以書面提出於法院。③甲於審判外之言詞或書面陳述等。基於改良式當事人進行主義及直接審理主義，於理論上以無證據能力為原則，例外於特殊場合時有證據能力。其中，被告以外之人，在審判外將其親身知覺、體驗之事實，以言詞或書面陳述，屬『狹義傳聞證據』，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。」（最高法院103年度台上字第2672號判決意旨參照）。
(2)狹義傳聞證據之證據能力：被告以外之人於審判外就其親自聞見或經歷之事實所為之言詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，原則上不具證據能力，惟刑事訴訟法設有例外容許之要件，得作為證據（最高法院108年度台上字第1437號判決意旨參照）。
(3)「傳聞證言」或「傳聞書面」之證據能力：而被告以外之人以言詞或書面轉述原供述之被告以外之人所陳述內容，則屬「傳聞證言」或「傳聞書面」，與上開情形有異，然亦屬傳聞證據之性質則同，依傳聞法則，原則上亦認不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據（最高法院108年度台上字第1437號、102年度台上字第4872號、99 年度台上字第8125號判決意旨參照）。亦即此等「傳聞證言」或「傳聞書面」，因親身知覺、體驗之原陳述者，未親自於審判中到庭依人證調查程序陳述並接受當事人之詰問，無從確保當事人之反對詰問權，且有悖直接審理及言詞審理原則，影響程序正義之實現，故原則上應無證據能力（最高法院100年度台上字第6882號判決意旨參照）。詳言之，證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容而在審判中以言詞或書面陳述，純屬傳聞之證言或書面，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判中對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，且因原始證人未親自到庭依人證之規定作證並接受詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違直接審理原則，從而證人在審判中之傳聞證言或傳聞書面，除有例外情形（即原始證人已死亡、因故長期喪失記憶能力、滯留國外或所在不明等因素，致客觀上不能到庭陳述並接受詰問，而到庭之「傳聞證人」已依人證程序具結陳述並接受詰問，且該「傳聞證言」或「傳聞書面」具備特別可信性及必要性之嚴格條件，或經當事人同意，法院復認具備適當性之要件時，法律就此雖未規定，惟基於真實之發現，以維護司法正義，本諸刑事訴訟法第159條之3、第159 條之5立法時所憑藉之相同法理，例外得作為證據）外，原則上應不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據（最高法院102年度台上字第4971號判決意旨參照）。
（二）傳聞證據法則：所謂「傳聞證據法則」，通常係指被告以外之人於審判外之陳述，有無證據能力之原則及例外規定（最高法院106年度台上字第115號判決意旨參照）。
（三）傳聞證據排除法則（刑事訴訟法第159條第1項）：
1、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」（最高法院100年度台上字第4867號判決意旨參照）。乃傳聞證據排除之規定，用以保障被告之詰問權（最高法院105年度台上字第2688號判決意旨參照）。該規定為刑事訴訟法上傳聞證據不得作為認定犯罪事實之證據，亦即傳聞證據不具證據能力之原則（最高法院107年度台上字第80號判決意旨參照）。是傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力（最高法院104年度台上字第2541號判決意旨參照）。
2、揆其規範目的，旨在防止因傳聞證據可信性低所造成誤導之危險（最高法院106年度台上字第17號判決意旨參照）。詳言之，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據（最高法院105年度台上字第1610號判決意旨參照）。至於被告對於其本人審判外所為不利於己之陳述，並無傳聞法則之適用（最高法院105年度台上字第2688號、103年度台上字第1750號判決意旨參照）。而「陳述」係包括言詞及書面，是所謂被告以外之人之陳述，參諸上開規定，自不限言詞，尚包括書面之陳述在內（最高法院99年度台上字第1652號判決意旨參照）。
（四）傳聞證據排除例外規定：
1、立法目的：按刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人，本於其親身實際體驗之事實而為之陳述，採用作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之訴訟防禦權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。固然，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（下稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，不能與審判中之陳述同視，惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，非無事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，並非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定（最高法院108年度台上字第1896號、107年度台上字第4065號、106年度台上字第258號判決意旨參照）。
2、而依刑事訴訟法第159條之立法理由：「本條所謂『法律有規定者』，係指刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第206條等規定，此外，尚包括性侵害犯罪防治法第15條第2項、兒童及少年性交易防制條例第10條第2項、家庭暴力防治法第28條第2項、組織犯罪防制條例第12條及檢肅流氓條例中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情形。」。亦即所謂法律有規定者，係指同法第159條之1至之5所規定，傳聞證據具有證據能力及其他法律有特別規定之例外情形（最高法院106年度台上字第1513號、105年度台上字2038號判決意旨參照）。
3、再者，「我國傳聞法則係初次引進，其傳聞之例外，未若美國法制之繁複（參見司法院九十二年一月印行，美國聯邦證據法，第九七至一二○頁），較之於日本法亦為簡略（參照日本刑事訴訟法第三百二十一條至第三百二十八條），於實務運作上，賦予法官較大之裁量權。」（最高法院96年度台上字第4464號判決意旨參照）。詳言之，傳聞法則，係為保障被告的反對詰問權而設。因刑事訴訟是以審判為中心，審判外的被告以外之人，所為的供述，無論口頭或書面，都必須經過被告的詰問，予以覈實，才賦予證據適格，也屬嚴謹證據法則的一環。但此屬原則，即便證據法例至為進步發達的美國，關於此原則的運用，仍有30餘種的例外。我國刑事訴訟法於92年間大修，採改良式當事人進行主義，為嚴謹證據法則，並改變已往冰冷、使成活潑的法庭活動，乃豐富交互詰問規範，更引進傳聞法則作為配套，然而就此法制的演進而言，無非先踏出第一步而已，故於刑事訴訟法第159條第1項，首先揭示傳聞證據「除法律有規定者外，不得作為證據」，依其立法說明載敘，此例外的法律規定，諸如同法第159條之1至第159條之5及第206條等是，較諸美國法制所設30餘種例外，可見遠遠不及，猶待補充完足（最高法院105年度台上字第1053號判決意旨參照）。
（五）文書之證據能力適用之法則：文書證據，如係以文書內容所「陳述之事實」作為證據資料者，與一般「供述證據」無殊，須依傳聞排除法則審究其證據能力之有無，然如係以其「物之性質」作為證據資料者，則與一般「物證」無異，得直接以文書證據本身，推論待證事實（最高法院103年度台上字第2823號判決意旨參照）。換言之，證據文書，如以物（證據物）之存在或其性狀為證據之證據方法，屬於非供述證據，其證據能力有無，概依證據排除法則加以認定，無傳聞法則之適用；如以其所記載之內容為證據之證據方法，則為供述證據，其內容包括被告之陳述及被告以外之人之陳述，是否得為證據，分別依自白法則與傳聞法則為判斷（最高法院102年度台上字第117 7號判決意旨參照）。
（六）屬供述證據文書之傳聞法則例外：
1、法律規定：按「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」。刑事訴訟法第159條之4定有明文。
2、立法理由：「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書如被提出於法院，用以證明文書所載事項真實者，性質上亦不失為傳聞證據之一種，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開檢查（Public Inspection ）之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高。爰參考日本刑事訴訟法第三百二十三條第一款、美國聯邦證據規則第八百零三條第八款、第十款及美國統一公文書證據法第二條，增訂本條第一款之規定。」、「從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。爰參考日本刑事訴訟法第三百二十三條第二款、美國聯邦證據規則第八百零三條第六款，增訂本條第二款。」、「另除前二款之情形外，與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書，例如官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文、家譜等，基於前開相同之理由，亦應准其有證據能力，爰參考日本刑事訴訟法第三百二十三條第三款之規定，增訂本條第三款。」
3、刑事訴訟法第159條之4為傳聞法則之例外情形：同法第159條之4所規定之特信性文書即屬法定之例外情形，而具有證據能力（最高法院108年度台上字第3924號判決意旨參照）。
4、刑事訴訟法第159條之4第3款法律見解分析：
(1)刑事訴訟法第159條之4第3款為概括性規定：刑事訴訟法第159條之4所規定之特信性文書屬法定之例外情形，而具有證據能力。至合於本條特信性文書之種類，除列舉於第1款、第2款之公文書及業務文書外，於第3款作概括性之規定，以補列舉之不足。第1、2款之文書，以其文書本身之特性而足以擔保其可信性，故立法上原則承認其有證據能力，僅在該文書存有顯不可信之消極條件時，始例外加以排除；而第3款之概括性文書，以其種類繁多而無從預定，必以具有積極條件於「可信之特別情況下所製作」，始承認其證據能力（最高法院108年度台上字第3924號判決意旨參照）。
(2)同條第3款指與第1、2款具有同樣高度可信性之文書，但不以公示性、例行性為必要：
刑事訴訟法第159條之4第3款所稱其他於可信之特別情況下所製作之文書，係指在類型上，與同條第一款公務文書、第二款業務文書等具有同樣高度可信性之其他例行性文書而言，例如被廣泛使用之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文、家譜等是（最高法院100年度台上字第5502號判決意旨參照）。詳言之，所謂「除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，係指與公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或從事業務之人業務上製作之紀錄文書、證明文書具有相同可信程度之文書而言。由於第一款之公務員職務上製作之文書，係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，其正確性高，此乃基於對公務機關客觀義務之信賴所致，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態（具有公示性，非以例行性為必要），設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，其真實之保障極高。而第二款之業務文書，係從事業務之人於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，足以保障其可信性。因此原則上承認該二款有證據能力，僅在有顯不可信之情況時，始加以排除，與第三款具有補充性質之文書，必須於「可信之特別情況下所製作」而具有積極條件之情形下，始承認其有證據能力之立法例並不相同。換言之，第1、2款之文書，以其文書本身之特性而足以擔保其可信性，故立法上原則承認其有證據能力，僅在該文書存有顯不可信之消極條件時，始例外加以排除；而第三款之概括性文書，以其種類繁多而無從預定，必以具有積極條件於「可信之特別情況下所製作」才承認其證據能力，而不以上揭二款文書分別具有「公示性」、「例行性」之特性為必要，彼此間具有本質上之差異（最高法院100年度台上字第4813號判決意旨參照）。簡言之，在客觀上與同條之4第1、2款所規定之公務文書及業務文書具有同樣高度信用性之文書，即可例外承認其證據能力，但並不以同條之4第1、2款文書分別具有「公示性」或「例行性」之特性為必要（最高法院107年度台上字第462號判決意旨參照）。
(3)何謂「可信之特別情況」：刑事訴訟法第159條之4第3款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，指與同條第1款之公文書及同條第2款之業務文書具有同類特徵，且就該文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上認為具有特別可信性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容之文書而言。而文書是否屬具備上開於可信之特別情形下所製作，須依個案之情形酌定，要屬事實審法院之職權，如不違反經驗法則及論理法則，即不得指為違法（最高法院106年度台上字第2843號判決意旨參照）。
換言之，是否屬刑事訴訟法第159條之4第3款所定其他特信性文書，應就其內容是否為供述人自己親身親歷之事實，是否係在印象清晰時所為之記載，及其記述有無具備準確性等外部條件為判斷（最高法院106年度台上字第3871號判決意旨參照）。
(4)實例：「基於『備忘』之目的所製作非屬商業帳簿性質之日記帳，倘具備與第1、2款文書同樣高度可信性之情況保障，無論係由經歷事實之人親自或委由他人製作，均可認係屬同條第3款之其他特信性文書。上訴意旨指摘卷附電腦帳冊列印資料影本，係證人蘇○○依林○○指示所記載之內帳，並非蘇○○親身經歷之事實，不符合其他特信性文書之要件，容有誤會。」（最高法院106年度台上字第3871號判決意旨參照）。
三、就供述證據部分：
（一）就上證二、三、四部分：檢察官認為辯護人於109年3月30日刑事答辯狀所提出之上證二、三、四均屬個人的見解及傳聞，沒有證據能力等語（見本院卷第175頁）。細究辯護人所提出之前開證據方法，上證二為「牛樟芝協會網站『牛樟芝小故事』一文影本」、上證三為「中山醫藥大學張懿欣所著『樟芝栽培與其抗癌活性之研究』一文影本」、上證四為「原住民發現牛樟之傳聞之網路記載」，依刑事答辯狀所載乃是引用前開文書所記載之內容為證據之證據方法（見本院卷第21、
23、31至73頁），從而與一般「供述證據」無殊。又刑事答辯狀乃是引用上證二「牛樟芝小故事」中引用「臺灣通史」所載吳沙發現原住民身體強悍的秘密，即是「番人」常在口含一片牛樟芝，並日日以酒代茶（見本院卷第31頁）；引用上證三「樟芝栽培與其抗癌活性之研究」中引用「臺灣原住民藥用植物彙編」等文獻，認早期原住民以牛樟芝解酒醒腦，甚至患有重症之原住民服食牛樟芝後竟然不藥而癒（見本院卷第43、69頁）；上證四則為不知出處的網路記載「根據臺灣早期的傳說，牛樟芝是由原住民所發現，因為原住民生活中喜愛喝酒，無意中於山野間發現牛樟芝具有保肝與消除疲勞的效果，因而被視為珍貴的藥材」（見本院卷第73頁）云云。經核並非被告以外之人於審判外就其「親自聞見」或「經歷」之事實所為之言詞或書面陳述，顯非屬「狹義傳聞證據」，而是轉載其他文獻，甚至僅為「傳說」，而無原始證人，應屬「傳聞書面」，依傳聞法則，原則上不具證據能力，又就該等文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上亦難認具有特別可信性，辯護人復未就前開證據具備特別可信性及必要性之嚴格條件為說明，且經檢察官明示反對具有證據能力，再者，本院認前開文書內容，無非不知來源的傳說，或難以考證之資料，均缺乏高度信用性，用以作為本案證據資料，無助於真實之發現，亦難認適當，自無庸例外賦予證據能力。綜上，上證二、三、四不具證據能力。
（二）其餘供述證據部分：其餘部分檢察官並未爭執證據能力，被告古信一及其辯護人於本院準備程序及審理中，對於本案相關具有傳聞性質之證據資料，均表示同意有證據能力（見本院卷第132、175頁），則除上證二、三、四外之供述證據外，其餘供述證據部分，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
四、就非供述證據部分：本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，係合法取得，且踐行證據之調查程序，依法均可作為認定犯罪事實的依據。
貳、實體部分：
一、構成要件該當性：
（一）被告及其辯護人對於被告有於犯罪事實欄所載時間、地點、方法，攜帶兇器鐮刀1把，竊取系爭森林副產物牛樟芝，嗣為警查獲之事實，並不爭執，核與證人楊蕎璘於警詢及檢察官偵查中之證述、證人李國維於警詢中之證述、證人陳民富於偵查及原審審理中證述情節相符（見警卷第5至10頁、偵卷第21至27頁、第155至157頁、原審卷第104至109頁），並有偵破報告、保七總隊第九大隊臺東分隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、林務局臺東林區管理處違反森林法案件被害林木初步研判報告書、照片、古信一楊蕎璘竊取牛樟菇案調查明細表、臺東林區管理處知本工作站贓證物品領據、臺東林區管理處會同保七總隊第九大隊臺東分隊查獲林政案件查緝紀錄、古信一楊蕎璘竊取牛樟菇位置圖、刑案現場照片、車輛詳細資料報表等件在卷可稽（見警卷第11至30頁、第38頁），與手電筒1個、LED燈1個扣案可證。
足徵被告確有為犯罪事實所載行為。
（二）森林法第50條第1項部分：
1、按「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。」、「前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之。」森林法第50條定有明文。
2、次按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，森林法第3條第1項定有明文。查系爭林班地為森林法所指之森林，且非屬行政院農業委員會（下稱農委會）公告之保安林，有臺東林管處會同保七總隊第九大隊臺東分隊查獲林政案件查緝紀錄乙紙可稽（見警卷第23頁）。
3、又按國有林林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之，森林法第15條第3項定有明文。而所謂森林副產物，依農委會所訂頒之「國有林林產物處分規則」第3條第1款之規定，係指「樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物。」，牛樟芝屬菌類，揆諸前開規則，屬森林法所稱之森林副產物。108年7月4日發布施行之「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」第6條第2項第1款亦將牛樟芝列為森林產物。
4、則被告明知其在系爭林班地內發現之牛樟芝，係屬森林副產物，仍意圖為自己不法之所有，以犯罪事實欄所示方法，竊得系爭牛樟芝，該當森林法第50條第1項之構成要件。
（三）刑法第321條第1項第3款部分：
1、按「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：... 三、攜帶兇器而犯之。」刑法第321條第1項第3款定有明文。
2、次按「刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。即該兇器無論行為人主觀上是否旨在行兇抑僅便利行竊，然在客觀上顯具有行兇之危險性者，即屬兇器之一種，其攜帶而犯竊盜罪，應成立刑法第321條第1項第3款之罪。」（最高法院79年台上字第5253號、70年台上字第1613號判例【前開判例，依據108年1月4日修正，108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同；以下所引用之判例，效力同此說明】參照）。
3、查被告對於其有攜帶鐮刀前往系爭林班地，作為清除樹枝之工具，並以之將隨手撿拾之地上殘材削尖做為工具，刮取所發現之牛樟芝而竊取之事實並不爭執（見本院卷第124至126頁），而鐮刀為一種收割的工具，由一片彎曲的金屬材質刀片（刀刃在內）和手柄組成，如持之砍、割、戳刺人身，有成傷或喪命之可能，於客觀上足對人之生命、身體及安全構成威脅，堪認系爭鐮刀應屬兇器無訛，縱使被告攜帶之初並非專供竊取牛樟芝之工具使用，揆諸前開見解，亦仍合致刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪之構成要件。
（四）綜上，被告如犯罪事實所載行為，該當森林法第50條第1項竊取森林副產物罪、刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪之構成要件。
二、被告辯解及辯護意旨以：
（一）依照森林法第15條第4項應可阻卻違法，被告應為無罪。
（二）依「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」准原住民族有償採取牛樟芝，被告只是違反行政規定。
（三）斟酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，被告不構成累犯。
三、本件主要爭點：本件是否符合原住民族基本法（下稱原基法）第19條第1項、森林法第15條第4項、「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」之規定而阻卻違法。
四、原基法第19條第1項不能逕行作為阻卻違法事由，或刑法第21條第1項所示之法令依據：
（一）原基法第19條之規定及立法理由：
1、法律依據：按「原住民得在原住民族地區及經中央原住民族主管機關公告之海域依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。四、利用水資源。」、「前項海域應由中央原住民族主管機關會商中央目的事業主管機關同意後公告。」、「第一項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」原基法第19條定有明文。
2、立法理由：
(1)依原基法第19條94年2月5日之立法意旨，係謂「原住民族為歲時祭儀或供生活之用，常需利用部落週邊自然資源，比如排灣族修繕房屋需用石版，鄒族祭典需用木懈蘭等等，該等行為係維護生存及文化所必須，且對於自然生態影響甚微，故應允許其從事，另為避免過度利用可能導致之弊端，本條允許之行為，僅限於『傳統文化、祭儀或自用』，且必須是『非營利』行為，亦即取得之物不得作為買賣交易或其他商業利益用途，並必須『依法』從事，亦即相關行為之規範仍以各相關法律之規定為之。」。
(2)實務亦闡釋原住民族之傳統習俗，有其歷史淵源與文化特色，為促進各族群間公平、永續發展，允以多元主義之觀點、文化相對之角度，以建立共存共榮之族群關係，尤其在原住民族傳統領域土地，依其傳統習俗之行為，在合理之範圍，予以適當之尊重，以保障原住民族之基本權利，此為原基法之立法意旨（最高法院105年度台上字第196號判決意旨參照）。
（二）刑法第21條第1項之阻卻違法事由法律見解分析：
1、法律規定：按「依法令之行為，不罰。」刑法第21條第1項定有明文。
2、性質及法理基礎：所謂依法令之行為，係指屬於現行法令所規定之應為或容許之行為而言（最高法院99年度台上字第6709判決意旨參照）。詳言之，前開規定係指該項行為在外觀上雖然具備犯罪之形態，然其係依據法律或命令所應為之行為；在刑法之評價上，不認其具有違法性與可罰性，故特以明文規定阻卻其違法而不予處罰而言（最高法院102年度台上字第3895號、90年度台上字第3137號判決意旨參照）。
3、構成要件：所謂依法令之行為，指根據成文法律或命令所為之權利或義務行為；而法令兼指法律與命令（行政規章、行政命令）。
（三）原基法無法直接作為阻卻違法事由或刑法第21條第1項之「法令」：
1、基本法之性質：基本法在法位階上雖為法律，但其內容皆規範特定領域政策之基本指導原理原則方針，與一般法律並不相同。且基本法與其他作用法（實施法律）之關係，具有優越性、指導誘導性、非母法與子法之關係及準憲法意義。又基本法若屬制度立法型或政策立法型，因其內容為抽象的基本原則、方針，難以做為限制人民權益之直接依據，一般人民亦難以此等抽象的基本原則，作為裁判上請求權之依據（參蔡秀卿，基本法之意義與課題，收錄於：當代公法新論（中）─翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集，2002年7月，第236、237頁、第246至248頁、第250頁）。縱有規定權利義務必要之情況，亦均委諸作用法（個別法）具體規定（參林素鳳，關於日本之基本法，警大法學論集，第24期，2013年4月，第87頁）。
2、原基法屬形式上之基本法，為抽象之基本原則，而非規範具體權利義務關係：
原基法係以「基本法」為名稱之法律制定，為形式上之基本法。綜觀原基法各條文可知，原基法原則上乃是規範原住民族領域或政策措施之基本原理原則或基本方針，內容屬抽象概括性及一般全面性，就具體規範而言，則以「另以法律定之」（如原基法第4、7、9、12、13、17、20條）或相關「辦法」由主管機關「另定之」（如原基法第2條之1第2項、第15、21、24條）之方式，透過作用法加以具體化。原基法第34條更規定「主管機關應於本法施行後三年內，依本法之原則修正、制定或廢止相關法令。」、「前項法令制（訂）定、修正或廢止前，由中央原住民族主管機關會同中央目的事業主管機關，依本法之原則解釋、適用之。」，亦即相關具體權利義務乃是另外在各作用法中規範。從而基於基本法之規範架構及性質，原基法無非為訓示規範或學者所稱努力義務規範。從而基於原基法為基本法，為抽象之基本原則，而非規範具體權利義務關係之性質，原住民自不能以抽象基本原則或方針，作為裁判請求權之依據，從而自不得作為刑法第21條第1項「法令」來源，此與不能逕以憲法作為刑法第21條第1項依法令之行為之「法令」，為相同之道理。
3、原基法第19條第1項亦明文以「依法」為要件：原基法第19條第1項本文乃是規定「原住民得在原住民族地區『依法』從事下列非營利行為...」，亦即明文以「依法」為要件，從而原住民族於原住民族地區從事該項各款行為，除須具有原住民族身分，並符合傳統文化、祭儀、自用等目的及非營利外，尚應依「法定方式」辦理，為上開條文之當然解釋，非謂原住民在原住民族地區為該項各款行為，全然不受法律之規範（最高法院105年度台上字第196號判決意旨參照）。原基法第19條94年2月5日之立法意旨，亦認「本條允許之行為，...必須『依法』從事，亦即相關行為之規範仍以各相關法律之規定為之」，已如前述，益證原基法第19條只是抽象之基本原則，而非規範具體權利義務關係，相關行為之規範必須符合各「作用法」即相關法規所規範之「法定方式」辦理，而非逕依原基法第19條第1項即可予以除罪。
4、相關規範乃針對不同的行為態樣，就相對應之自然資源，調和所衝突之其他利益與價值，在相關法律中規範不同的除罪化要件，均非直接套用原基法第19條之要件：
(1)原基法第19條第1項各款行為態樣，所對應之自然資源、法規、罰則及所保護之法益、權利、價值均不同，因此依該項原則訂立不同的除罪化要件，而非一體適用，直接套用原基法第19條之要件。茲將對應之自然資源、罰則、欲保護之法益、權利或價值，及除罪化要件及立法意旨表列如下：
┌───┬───────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│原基法│第1款 │第2款 │第3款 │第4款 ││第19條│ │ │ │ ││第1項 │ │ │ │ │├───┼───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│對應之│野生動物 │野生植物及菌類 │礦物、土石。 │水資源。 ││自然資│ │ │ │ ││源 │ │ │ │ │├───┼───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│對應之│一、野生動物保育法（下│一、森林法（規範森林│一、礦業法（規範礦、│水利法 ││法規 │ 稱野保法） │ 主、副產物） │ 礦業權） │ ││ │二、槍砲彈藥刀械管制條│二、刑法（規範非森林│二、土石採取法（規範│ ││ │ 例（下稱槍砲條例）│ 主、副產物之野生│ 土石） │ ││ │ │ 植物及菌類） │三、土石採取免申辦 │ ││ │ │ │ 土石採取許可管理│ ││ │ │ │ 辦法（規範土石）│ ││ │ │ │四、水利法（規範河川│ ││ │ │ │ 區域、排水設施範│ ││ │ │ │ 圍內採取土石） │ ││ │ │ │五、刑法（規範竊取礦│ ││ │ │ │ 石、土石） │ │├───┼───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│對應法│一、野保法： │一、森林法： │一、礦業法： │水利法第93條第1項前 ││規之罰│ 1.刑罰：第41條「有下│ 1.森林法第50條（刑│ 第69條第1項（刑 │段（行政罰）、後段（││則 │ 列情形之一，處六月│ 罰）：「竊取森林│ 罰）：「未依本法│刑罰）： ││ │ 以上五年以下有期徒│ 主、副產物，收受│ 取得礦業權私自採│「違反本法或主管機關││ │ 刑，得併科新臺幣二│ 、搬運、寄藏、故│ 礦者，處五年以下│依法所發有關水利管理││ │ 十萬元以上一百萬元│ 買或媒介贓物者，│ 有期徒刑、拘役或│命令，而擅行或妨礙取││ │ 以下罰金： │ 處六月以上五年以│ 科或併科新臺幣二│水、用水或排水者，處││ │ 一、未具第十八條第│ 下有期徒刑，併科│ 十萬元以上一百萬│四千元以上二萬元以下││ │ 一項第一款之條│ 新臺幣三十萬元以│ 元以下罰金。」 │罰鍰；因而損害他人權││ │ 件，獵捕、宰殺│ 上三百萬元以下罰│二、土石採取法： │益者，處三年以下有期││ │ 保育類野生動物│ 金。」、「前項竊│ 第36條（行政罰）│徒刑、拘役或科或併科││ │ 者。 │ 取森林主、副產物│ ：「未經許可採取│四千元以上二萬元以下││ │ 二、違反第十八條第│ 之未遂犯罰之。」│ 土石者，處新臺幣│罰金。」 ││ │ 一項第二款規定│ 2.森林法第52條第1 │ 一百萬元以上五百│ ││ │ ，未經中央主管│ 、2、3項（刑罰）│ 萬元以下罰鍰，直│ ││ │ 機關許可，獵捕│ ：「犯第五十條第│ 轄市、縣(市)主管│ ││ │ 、宰殺保育類野│ 一項之罪而有下列│ 機關並得限期令其│ ││ │ 生動物者。 │ 情形之一者，處一│ 辦理整復及清除其│ ││ │ 三、違反第十九條第│ 年以上七年以下有│ 設施，屆期仍未遵│ ││ │ 一項規定，使用│ 期徒刑，併科贓額│ 行者，按日連續處│ ││ │ 禁止之方式獵捕│ 五倍以上十倍以下│ 新臺幣十萬元以上│ ││ │ 、宰殺保育類野│ 罰金： │ 一百萬元以下罰鍰│ ││ │ 生動物者。」 │ 一、於保安林犯之│ 至遵行為止，並沒│ ││ │ 「於劃定之野生動物│ 。 │ 入其設施或機具。│ ││ │ 保護區內，犯前項之│ 二、依機關之委託│ 必要時，得由直轄│ ││ │ 罪者，加重其刑至三│ 或其他契約，│ 市、縣(市)主管機│ ││ │ 分之一」 │ 有保護森林義│ 關代為整復及清除│ ││ │ 「第一項之未遂犯罰│ 務之人犯之。│ 其設施；其費用，│ ││ │ 之」 │ 三、於行使林產物│ 由行為人負擔。」│ ││ │ 2.行政罰： │ 採取權時犯之│三、土石採取法第43條│ ││ │ (1)第49條第2款：「有 │ 。 │ ：「違反本法之案│ ││ │ 下列情形之一，處新│ 四、結夥二人以上│ 件，涉及其他刑事│ ││ │ 臺幣六萬元以上三十│ 或僱使他人犯│ 責任者，移送司法│ ││ │ 萬元以下罰鍰：... │ 之。 │ 機關處理。」 │ ││ │ 二、違反第十九條第│ 五、以贓物為原料│四、水利法： │ ││ │ 一項規定，使用禁止│ ，製造木、松│ 1.水利法第92條之2 │ ││ │ 之方式，獵捕一般類│ 節油、其他物│ 第6、7款（行政罰│ ││ │ 野生動物者。」。 │ 品或培植菇類│ ）： │ ││ │ (2)第50條第1項第1款：│ 。 │ 「有下列情形之一│ ││ │ 「有下列情形之一，│ 六、為搬運贓物，│ 者，處新臺幣一百│ ││ │ 處新臺幣五萬元以上│ 使用牲口、船│ 萬元以上五百萬元│ ││ │ 二十五萬元以下罰鍰│ 舶、車輛，或│ 以下罰鍰： │ ││ │ ： │ 有搬運造材之│ 六、違反第六十三│ ││ │ 一、違反依第十條第│ 設備。 │ 條之五第一項│ ││ │ 四項第一款公告│ 七、掘採、毀壞、│ 第四款規定，│ ││ │ 管制事項，獵捕│ 燒燬或隱根株│ 採取或堆置土│ ││ │ 、宰殺一般類野│ ，以圖罪跡之│ 石者。 │ ││ │ 生動物」。 │ 湮滅。 │ 七、違反第七十八│ ││ │ (3)第51條之1：「原住 │ 八、以贓物燃料，│ 條之一第三款│ ││ │ 民族違反第二十一條│ 使用於礦物之│ 、第七十八條│ ││ │ 之一第二項規定，未│ 採取，精製石│ 之三第二項第│ ││ │ 經主管機關許可，獵│ 灰、磚、瓦或│ 三款規定，未│ ││ │ 捕、宰殺或利用一般│ 其他物品之製│ 經許可採取或│ ││ │ 類野生動物，供傳統│ 造。」 │ 堆置土石者。│ ││ │ 文化、祭儀之用或非│ 「前項未遂犯罰之│ 」 │ ││ │ 為買賣者，處新臺幣│ 。」、「第一項│ 2.水利法第92條之5 │ ││ │ 一千元以上一萬元以│ 森林主產物為貴│ 第1款（行政罰） │ ││ │ 下罰鍰，但首次違反│ 重木者，加重其│ ：「有下列情形之│ ││ │ 者，不罰。」。 │ 刑至二分之一，│ 一者，處新臺幣五│ ││ │二、槍砲條例： │ 併科贓額十倍以│ 十萬元以上二百五│ ││ │ 1.第8條（刑罰）： │ 上二十倍以下罰│ 十萬元以下罰鍰：│ ││ │ 「未經許可，製造、│ 金。」 │ 一、違反第六十三│ ││ │ 販賣或運輸鋼筆槍、│二、刑法： │ 條之三第一項│ ││ │ 瓦斯槍、麻醉槍、獵│ 1.刑法第320條（刑罰│ 第五款規定，│ ││ │ 槍、空氣槍或第四條│ ）：「意圖為自己 │ 採取或堆置土│ ││ │ 第一項第一款所定其│ 或第三人不法之所 │ 石者。」 │ ││ │ 他可發射金屬或子彈│ 有，而竊取他人之 │ 3.水利法第93條之2 │ ││ │ 具有殺傷力之各式槍│ 動產者，為竊盜罪 │ 第1款（行政罰） │ ││ │ 砲者，處無期徒刑或│ ，處五年以下有期 │ ：「有下列情形之│ ││ │ 五年以上有期徒刑，│ 徒刑、拘役或五十 │ 一者，處新臺幣十│ ││ │ 併科新臺幣一千萬元│ 萬元以下罰金。」 │ 萬元以上五十萬元│ ││ │ 以下罰金。」、 「 │ 2.刑法第321條（刑罰│ 以下罰鍰： │ ││ │ 未經許可，轉讓、出│ ）：「犯前條第一 │ 一、違反第五十四│ ││ │ 租或出借前項所列槍│ 項、第二項之罪而 │ 條之一第一項│ ││ │ 枝者，處五年以上有│ 有下列情形之一者 │ 第四款規定，│ ││ │ 期徒刑，併科新臺幣│ ，處六月以上五年 │ 採取土石者。│ ││ │ 一千萬元以下罰金。│ 以下有期徒刑，得 │ 」 │ ││ │ 」、「意圖供自己或│ 併科五十萬元以下 │五、刑法： │ ││ │ 他人犯罪之用，而犯│ 罰金： │ 1.第320條（刑罰） │ ││ │ 前二項之罪者，處無│ 一、侵入住宅或有 │ ：「意圖為自己或│ ││ │ 期徒刑或七年以上有│ 人居住之建築 │ 第三人不法之所有│ ││ │ 期徒刑，併科新臺幣│ 物、船艦或隱 │ ，而竊取他人之動│ ││ │ 一千萬元以下罰金。│ 匿其內而犯之 │ 產者，為竊盜罪，│ ││ │ 」、「未經許可，持│ 。 │ 處五年以下有期徒│ ││ │ 有、寄藏或意圖販賣│ 二、毀越門窗、牆 │ 刑、拘役或五十萬│ ││ │ 而陳列第一項所列槍│ 垣或其他安全 │ 元以下罰金。」 │ ││ │ 枝者，處三年以上十│ 設備而犯之。 │ 2.第321條：「犯前 │ ││ │ 年以下有期徒刑，併│ 三、攜帶兇器而犯 │ 條第一項、第二項│ ││ │ 科新臺幣七百萬元以│ 之。 │ 之罪而有下列情形│ ││ │ 下罰金。」、「第一│ 四、結夥三人以上 │ 之一者，處六月以│ ││ │ 項至第三項之未遂犯│ 而犯之。 │ 上五年以下有期徒│ ││ │ 罰之。」、「犯第一│ 五、乘火災、水災 │ 刑，得併科五十萬│ ││ │ 項、第二項或第四項│ 或其他災害之 │ 元以下罰金： │ ││ │ 有關空氣槍之罪，其│ 際而犯之。 │ 一、侵入住宅或有│ ││ │ 情節輕微者，得減輕│ 六、在車站、港埠 │ 人居住之建築│ ││ │ 其刑。」 │ 、航空站或其 │ 物、船艦或隱│ ││ │ 2.第9條：「未經許可 │ 他供水、陸、 │ 匿其內而犯之│ ││ │ ，製造、販賣、轉讓│ 空公眾運輸之 │ 。 │ ││ │ 、出租或出借魚槍者│ 舟、車、航空 │ 二、毀越門窗、牆│ ││ │ ，處一年以下有期徒│ 機內而犯之。 │ 垣或其他安全│ ││ │ 刑、拘役或新台幣五│ 」 │ 設備而犯之。│ ││ │ 十萬元以下罰金。」│ 「前項之未遂 │ 三、攜帶兇器而犯│ ││ │ 、「意圖供自己或他│ 犯罰之。」 │ 之。 │ ││ │ 人犯罪之用，而犯前│ │ 四、結夥三人以上│ ││ │ 項之罪者，處二年以│ │ 而犯之。 │ ││ │ 下有期徒刑、拘役或│ │ 五、乘火災、水災│ ││ │ 新台幣一百萬元以下│ │ 或其他災害之│ ││ │ 罰金。」、「未經許│ │ 際而犯之。 │ ││ │ 可，持有、寄藏或意│ │ 六、在車站、港埠│ ││ │ 圖販賣而陳列魚槍者│ │ 、航空站或其│ ││ │ ，處六月以下有期徒│ │ 他供水、陸、│ ││ │ 刑、拘役或新台幣五│ │ 空公眾運輸之│ ││ │ 十萬元以下罰金。」│ │ 舟、車、航空│ ││ │ 、「第一項及第二項│ │ 機內而犯之。│ ││ │ 之未遂犯罰之。」 │ │ 」、「前項之│ ││ │ │ │ 未遂犯罰之。」 │ │├───┼───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│對應法│一、野保法（就刑罰而言│一、森林法第50條、第│一、礦業法第 69 條第│水利法第 93 條第1 項││規欲保│ ）乃是針對「獵物」│ 52條第1、2、3項 │ 1 項（刑罰）： │前段（行政罰）、後段││護之法│ 之管制，其中以刑罰│ （刑罰）：針對│ 針對未依礦業法取│（行政罰）：針對違反││益、權│ 管制者，僅限於「保│ 竊取森林主、副產│ 得礦業權私自採礦│水利法或水利管理命令││利及價│ 育類」野生動物，其│ 物所為之處罰，為│ 之行為。因礦屬國│，擅行取水之行為處行││值 │ 所要保護之價值乃是│ 刑法竊盜罪之特別│ 有，且非屬再生性│政罰，因而損害他人權││ │ 因野生動物資源枯竭│ 法。所保護之價值│ 資源，所保護之價│益，則有構成犯罪。乃││ │ ，回應國際自然保育│ 為保育森林資源，│ 值乃是避免礦產資│因為天然資源，屬於國││ │ 潮流，保護瀕臨絕種│ 發揮森林公益及經│ 源耗竭。 │家所，為保護水資源。││ │ 野生動物、生物多樣│ 濟效用，並為保護│二、土石採取法第 36 │ ││ │ 性及生態保育。 │ 具有保存價值之樹│ 條（行政罰）：未│ ││ │二、野保法（就行政罰而│ 木。 │ 經許可採取土石。│ ││ │ 言），係針對「一般│二、刑法第320條之普 │ 所保護之價值乃在│ ││ │ 類」野生動物，所要│ 通竊盜罪、第321 │ 合理開發土石資源│ ││ │ 保護之價值為生物多│ 條之加重竊盜罪：│ ，維護自然環境，│ ││ │ 樣性、生態保育。 │ 針對竊取森林、副│ 防止不當土石採取│ ││ │三、槍砲條例第8、9條（│ 產物以外之野生植│ 造成相關災害，及│ ││ │ 刑罰）針對獵捕野生│ 物菌類所為之處罰│ 國家永續發展目的│ ││ │ 動物的「工具」，不│ 。所保護法益為財│ 。 │ ││ │ 分保育類或一般類野│ 產法益。 │三、土石採取法第 43 │ ││ │ 生動物，所要保護之│ │ 條：違反本法（土│ ││ │ 價值乃是國家對治安│ │ 石採取法）之案件│ ││ │ 的顧慮與國家對於槍│ │ ，涉及其他刑事責│ ││ │ 枝管制、社會安全價│ │ 任者，移送司法機│ ││ │ 值。 │ │ 關處理。從而竊取│ ││ │ │ │ 土石者，有關刑事│ ││ │ │ │ 責任乃是依刑法處│ ││ │ │ │ 理。 │ ││ │ │ │四、水利法第 92 條之│ ││ │ │ │ 2 第 6、7 款、第│ ││ │ │ │ 92 條之 5 第 1款│ ││ │ │ │ 、第 93 條之 2第│ ││ │ │ │ 1 款（行政罰）：│ ││ │ │ │ 針對河川區域內、│ ││ │ │ │ 排水設施範圍內、│ ││ │ │ │ 灌溉事業設施範圍│ ││ │ │ │ 、海堤、水庫蓄水│ ││ │ │ │ 範圍內之採取土石│ ││ │ │ │ 行為。其目的乃在│ ││ │ │ │ 於維護水道、水庫│ ││ │ │ │ 等之安全。 │ ││ │ │ │五、刑法第 320 條之 │ ││ │ │ │ 普通竊盜罪、第 │ ││ │ │ │ 321 條之加重竊盜│ ││ │ │ │ 罪（刑罰）：針對│ ││ │ │ │ 竊取「礦石」、「│ ││ │ │ │ 土石」行為均有刑│ ││ │ │ │ 事處罰。所保護之│ ││ │ │ │ 法益為財產法益。│ │├───┼───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│除罪化│一、野保法第21條之1第1│森林法第 15 條第 4項│無 │無 ││要件 │ 項規定： │規定：「森林位於原住│ │ ││ │ 「台灣原住民族基於│民族傳統領域土地者，│ │ ││ │ 其傳統文化、祭儀，│原住民族得依其生活慣│ │ ││ │ 而有獵捕、宰殺或利│俗需要，採取森林產物│ │ ││ │ 用野生動物之必要者│，其採取之區域、種類│ │ ││ │ ，不受第十七條第一│、時期、無償、有償及│ │ ││ │ 項、第十八條第一項│其他應遵行事項之管理│ │ ││ │ 及第十九條第一項各│規則，由中央主管機關│ │ ││ │ 款規定之限制。」 │會同中央原住民族主管│ │ ││ │二、槍砲條例第20條第1 │機關定之。」。 │ │ ││ │ 項、第2項規定： │ │ │ ││ │ 「原住民未經許可，│ │ │ ││ │ 製造、運輸或持有自│ │ │ ││ │ 製之獵槍、魚槍，或│ │ │ ││ │ 漁民未經許可，製造│ │ │ ││ │ 、運輸或持有自製之│ │ │ ││ │ 魚槍，供作生活工具│ │ │ ││ │ 之用者，處新臺幣二│ │ │ ││ │ 千元以上二萬元以下│ │ │ ││ │ 罰鍰，本條例有關刑│ │ │ ││ │ 罰之規定，不適用之│ │ │ ││ │ 。」、「原住民相互│ │ │ ││ │ 間或漁民相互間未經│ │ │ ││ │ 許可，販賣、轉讓、│ │ │ ││ │ 出租、出借或寄藏前│ │ │ ││ │ 項獵槍或魚槍，，供│ │ │ ││ │ 作生活工具之用者，│ │ │ ││ │ 亦同。」 │ │ │ │└───┴───────────┴──────────┴──────────┴──────────┘
(2)則原基法第19條第1項各款行為態樣，所對應之自然資源、法規、罰則及所保護之法益、權利、價值俱為不同，因此在決定是否以多元主義之觀點、文化相對之角度，適當尊重原住民族之傳統習俗，保障原住民族之基本權利，而將上揭各款所對應之刑事犯罪予以除罪化，及決定除罪化之要件時，即必須分別針對原住民族獲取自然資源之特性，及除罪化後，對原本刑罰所欲保護之法益、權利、價值造成之衝擊影響，分別予以權衡調整，始能符合憲法比例原則及平等原則，當非獨尊原住民族文化之保護或站在轉型正義立場，即一律除罪，或逕行套用原基法第19條之要件，不區分前開相異之價值取向，而一體適用在所有對應之相關法規上，更不能逕以原基法第19條之要件作為阻卻違法事由，或刑法第21條第1項之法令。。
（四）綜上所述，原基法屬「基本法」，為抽象之基本原則，而非規範具體權利義務關係，不得作為裁判請求權之依據，且原基法第19條第1項明文以「依法」為要件，即相關行為之規範仍以各相關法律之規定為之，而非逕依原基法第19條第1項即可予以除罪，而相關規範業已針對不同的行為態樣，就相對應之自然資源，調和所衝突之其他利益與價值，在相關法律中規範不同的除罪化要件，自不能逕以原基法第19條之要件作為阻卻違法事由，或刑法第21條第1項之「法令」，原住民採取森林產物是否阻卻違法而不罰，自應以行為是否合致森林法第15條第4項除罪化要件而定。
五、森林法第15條第4項法律要件分析：
（一）法律規定：「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。」森林法第15條第4項定有明文。
（二）立法目的：本條之立法目的「係為保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，並尊重原住民族之傳統習俗、文化及價值觀而設」。詳言之，93年1月20日修正公布施行前之森林法第15條係規定：「國有林林產物年度採伐計畫，依各該事業區之經營計畫。（第1項）」「國有林林產物之採取，應依年度採伐計畫及國有林林產物處分規則辦理。（第2項）」「國有林林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之。（第3項）」93年1月20日修正公布施行之森林法第15條增訂第4項、第5項規定：「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。（第4項）」、「天然災害發生後，國有林竹木漂流至國有林區域外時，當地政府需於1個月內清理註記完畢，未能於1個月內清理註記完畢者，當地居民得自由撿拾清理。（第5項）」據增訂此2項條文之修法歷程，行政院於91年3月13日函請立法院審議之原提案，係以發放採取證給與國有林區內當地居民採取雜草、枯枝、落葉，為涉及人民權利之重要事項，因欠缺法律依據，爰將原森林法施行細則第16條有關國有林區內當地居民採取雜草、枯枝、落葉之許可規定，提昇至法律位階，俾符合行政程序法規定之意旨為由，擬增訂第15條第4項條文為：「國有林區內當地居民有採取雜草、枯枝、落葉之地方習慣者，得由林區管理經營機關限定區域、時期及採取種類，發給採取證。」嗣於立法院相關委員會審查時，採立法委員之提案，通過該條第4項定為如現行法第15條第5項之條文，嗣於送大會時，歷經朝野協商結果（91年至92年間），將審查委員會審查時所增訂之該條第4項移為第5項，並增列如上所述關於原住民部分之第4項條文，最後即依照該協商結果三讀通過。又94年2月5日制定公布之原住民族基本法第19條第1項第2款規定：「原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：…二、採集野生植物及菌類。」同條第2項規定：「前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」而行政院於92年6月16日函請立法院審議之該法（行政院草案係稱原住民族發展法）第19條第1項第2款（行政院草案原列為第16條第1項第2款）草案之立法說明即謂：「本院農業委員會所提森林法部分條文修正草案第15條第3項（應為第4項之誤載）規定:『森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。』，與本條第1項第2款意旨相同。」等語。是依前述相關法律之立（修）法歷程、法條文義、立法意旨，行政院於91年3月13日函請立法院審議之上開森林法第15條第4項原提案條文，已為立法者摒棄不採，而所增訂之現行森林法第15條第4項條文，顯係為保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，並尊重原住民族之傳統習俗、文化及價值觀而設，且明文規定：係與「採取森林產物」有關之事項，與行政院原函請立法院審議之上述森林法第15條第4項原提案條文之草案立法說明所稱之採取雜草、枯枝、落葉及許可證等，完全無涉（最高法院106年度台上字第37號判決意旨參照）。
（三）森林法第15條第4項符合原基法第19條意旨：原基法第19條立法說明認「本院農業委員會所提森林法部分條文修正草案第十五條第三項規定:『森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。』，與本條第一項第二款意旨相同。」。從而森林法第15條第4項既然符合原基法第19條意旨，就除罪化要件而言，自應適用森林法第15條第4項本身之要件，而不能回到原基法第19條，再以「在原住民族地區」、「以傳統文化、祭儀或自用為限」等，作為除罪化要件。
（四）森林法第15條第4項為原基法第19條第1項第2款、第3項之特別法，應優先適用：
按「原住民族基本法性質上為普通法、廣義法，森林法為特別法、狹義法，依特別法、狹義法優先於普通法、廣義法之原則，應優先適用森林法。」（最高法院99年度台上字第6852號判決意旨參照）。則基於特別法優於普通法之原則，原住民採取森林產物，若欲阻卻違法，即應適用森林法第15條第4項所規定之特別除罪化要件，而非一併適用原基法第19條第1項第2款、第3項之要件，或以原基法前開規定之要件取代森林法第15條第4項之要件。
（五）森林法第15條第4項法律要件解析：
1、「森林位於原住民族傳統領域土地」要件：森林法第15條第4項係以「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物」為要件，因此原住民族必須在位於原住民族傳統領域土地，始得依其生活慣俗需要，採取森林產物。然何謂「原住民族傳統領域土地」，森林法並無定義，從而必須透過相關法令及函示予以特定。
(1)原基法之規定：①「原住民族地區」之定義：
A、原基法第2條第3款規定：「原住民族地區：係指原住民傳統居住，具有原住民族歷史淵源及文化特色，經中央原住民族主管機關報請行政院核定之地區。」。
B、依該條之立法說明，係以「『原住民地區』之定義依據原住民族工作權保障法第五條第四項規定，係指『原住民族傳統居住，具有原住民族歷史淵源及文化特色，經中央原住民族主管機關報請本院核定之地區。』，本法從之，另本院（按指行政院）業已核定上開地區包括三十個山地鄉及二十五個平地原住民鄉（鎮、市），共五十五個鄉（鎮、市）。又『原住民地區』係原住民族行政區域，區域內僅少部分土地屬於原住民族所有土地，其已行諸五十餘年，相關機關及社會均能認同」。從而原基法第2條第3款「民住民族地區」與原住民族工作權保障法第5條第4項「原住民地區」之定義相同。
C、原住民族工作權保障法之規定：
(A)第1條規定：「為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律之規定。」。
(B)第2條規定：「本法之保障對象為具有原住民身分者。」。
(C)第5條規定：「原住民地區之各級政府機關、公立學校及公營事業機構，其僱用下列人員之總額，應有三分之一以上為原住民：一、約僱人員。二、駐衛警察。三、技工、駕駛、工友、清潔工。四、收費管理員。五、其他不須具公務人員任用資格之非技術性工級職務。」、「前項各款人員，經各級政府機關、公立學校及公營事業機構列為出缺不補者，各該人員不予列入前項總額計算之。」、「原住民地區之各級政府機關、公立學校及公營事業機構，進用須具公務人員任用資格者，其進用原住民人數應不得低於現有員額之百分之二，並應於本法施行後三年內完成。但現有員額未達比例者，俟非原住民公務人員出缺後，再行進用。」、「本法所稱原住民地區，指原住民族傳統居住，具有原住民族歷史淵源及文化特色，經中央主管機關報請行政院核定之地區。
」。
D、行政院於91年4月16日以院臺疆字第0910017300號函，同意原民會所報為落實「原住民族工作權保障法」有關「原住民地區」條文之規定，擬具以台北縣烏來鄉等30個山地鄉及新竹縣關西鎮等25個平地鄉（鎮、市）合計55個鄉（鎮、市）為「原住民地區」之具體範圍，同意照辦。其中山地鄉，包括台東縣達仁鄉、金峰鄉、延平鄉、海端鄉、蘭嶼鄉、花蓮縣卓溪鄉、秀林鄉；平地原住民鄉包括花蓮縣花蓮市、光復鄉、瑞穗鄉、豐濱鄉、吉安鄉、壽豐鄉、鳳林鎮、玉里鎮、新城鄉、富里鄉、台東縣台東市、成功鎮、關山鎮、大武鄉、太麻里鄉、卑南鄉、東河鄉、長濱鄉、鹿野鄉、池上鄉。從而臺東縣除綠島鄉外，全境均為「原住民地區」，花蓮縣全境則均為「原住民地區」。
②「原住民族土地」：
A、原基法第2條第5款規定：「原住民族土地：係指原住民族傳統領域土地及既有原住民保留地。」。
B、依該條之立法說明，乃是因朝野協商增列「原住民族土地」之定義。
③原基法第19條第1項本文，係以原住民得在「原住民族地
區」及經中央原住民族主管機關公告之海域依法從事非營利行為要件。
(2)原住民族委員會（下稱原民會）自91年起進行原住民族傳統領域土地之調查工作，並提出91年至98年之「原住民族傳統領域土地調查成果報告」（見原民會網站：https://
www.apc.gov.tw/portal/docList.html?CID=EF01DA518F292687&fbclid=IwAR0g9wFgGGk6iA_9Ov8wgCt_GNOyyQ1RLudayb8JyVwpJb6pklc_M34_JMGk6iAq）。
(3)「原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法」之規定：「原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法」係依原基法第21條第4項規定訂定，並於106年2月18日公布。
①第3條第1款、第2款規定：
「本辦法用詞，定義如下：
一、原住民族土地：指本法第二條所稱之原住民族傳統領域土地及既有原住民保留地。
二、原住民族傳統領域土地：指經依本辦法所定程序劃定之原住民族傳統祭儀、祖靈聖地、部落及其獵區與墾耕或其他依原住民族文化、傳統習慣等特徵可得確定其範圍之公有土地。」。
②依該條立法總說明：
A、第1款：「定明原住民族土地之定義，其中既有原住民保留地已
於山坡地保育利用條例第三十七條授權訂定之原住民保留地開發管理辦法中訂有明確規範，爰本辦法之劃設範圍僅包含原住民族傳統領域土地，以及部落及其周邊一定範圍內公有土地，既有原住民保留地因範圍具體明確，爰尚無劃設問題。另本辦法係針對原住民族土地及部落範圍土地之範圍進行勘查及劃設作業，尚不涉及土地之管理、利用及權利變動等事項。」。
B、第2款：「第二款有關原住民族傳統領域土地之定義其範圍包括下列公有土地(含水域)：
(一)傳統祭儀：指原住民族祖傳之信仰、禁忌等習慣認定為神聖不可侵犯之區域。
(二)祖靈聖地：指原住民族基於祖靈信仰所認定之聖地，包括祖靈居住之地及祖靈安息之地。前者，如邵族所稱之祖靈聖地各氏族之人會在其各自祖靈聖地進行祖靈祭；後者，通常指祖先埋葬之地(如泰雅族之祖墳)或指祖先死後靈魂安息之地。
(三)部落土地：指原住民族長久居住，且成為該族文化中心之部落(如鄒族之特富野部落及達邦部落)，或原住民族被迫遷移(如日據時期臺灣總督府強迫原住民部落集體移住)，或部落部分人口自行遷移而離開原居地至別地，則其原來居住地或原來部落土地均屬之。
(四)獵區土地：指原住民族由部落、家族或個人以所有意思，固定於該土地上狩獵使用之一定範圍土地。
(五)墾耕土地：指原住民族舊部落作為墾耕使用之土地。
(六)其他依原住民族文化、傳統習慣等特徵可得確定其範圍之土地：指不屬於傳統祭儀、祖靈聖地、部落及其獵區與墾耕土地但具有原住民族文化意義，傳統習慣等意涵及功能等特徵，而能確定其特定範圍之土地。」
(4)相關函示：又依原民會106年6月29日原民經字第1060032994號令、農委會106年6月29日農林務字第1061740632號令會銜，核釋依原基法第34條第2項規定，作成森林法第15條第4項解釋：「森林法第十五條第四項前段所稱『森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物』，係指位於原住民族基本法第二條第三款所定原住民族地區之國有林及公有林。」
(5)「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」之規定：「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」係於108年7月4日，經農委會、原民會各以農林務字第1081740363號、原民經字第10800379761號令會銜訂定發布，並於同日施行生效。
①第4條第1項規定：
A、「依本規則得採取森林產物之區域，為原住民族地區之國有林地及公有林地。」。
B、依前開規定之說明係以「原住民族委員會依據原住民族基本法第三十四條第二項規定，於一百零六年六月二十九日會銜行政院農業委員會，將森林法第十五條第四項前段所稱『森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物』，釋示為：『係指位於原住民族基本法第二條第三款所定原住民族地區之國有林及公有林。』，爰於第一項配合規定採取區域。」。
②第8條第1項前段規定：
A、「部落或原住民團體於其所在地或毗鄰之鄉（鎮、市）、直轄市山地原住民區內，為生活慣俗需要採取屬原住民族地區國、公有林地之森林產物，應編具採取森林產物計畫提案書（以下簡稱提案書），並檢附下列文件，於預定採取之日三個月前向森林產物所在地之受理機關提案」。
B、依前開規定之說明係以「考量部落或原住民團體為生活慣俗採取森林產物，應有地緣性，爰於第一項明定提案採取之國、公有森林產物，係位於提案採取者之所在地或其相毗鄰之鄉（鎮、市）、直轄市山地原住民區內。
」。
(6)本院之見解：①原基法分別在第2條第3款及第5款定義何謂「原住民族地
區」、「原住民族土地」，其中原住民族土地包含「原住民族傳統領域土地」及「既有原住民保留地」，足見「原住民族地區」、「原住民族土地」及「原住民族傳統領域土地」並不相同。而原民會報請行政院於91年4月16日核定之「原住民族地區」之具體範圍為台北縣烏來鄉等30個山地鄉及新竹縣關西鎮等25個平地鄉（鎮、市）合計55個鄉（鎮、市），另原民會自91年起進行原住民族傳統領域土地之調查工作，並提出91年至98年之「原住民族傳統領域土地調查成果報告」，益證「原住民族地區」與「原住民族傳統領域土地」概念及範圍並不相同。
②而依前開條文之立法理由，「原住民族地區」之定義，乃
是依循為保障原住民工作權及經濟生活而制訂之「原住民族工作權保障法」第5條第4項之定義，然「原住民族工作權保障法」第5條乃是規範原住民地區之各級政府機關、公立學校及公營事業機構，其僱用人員及進用公務人員原住民人數之比例，與原住民依生活慣俗採取森林產物是否阻卻違法並無關聯。而行政院及原民會為落實「原住民族工作權保障法」所擬具之具體範圍，包含其臺東縣除綠島鄉外之全部地區，及花蓮縣全部地區，亦與原住民依生活慣俗採取森林產物是否除罪無關聯。
③原基法第19條第1項第2款雖規定原住民得在「原住民族地
區」從事採集野生植物及菌類，就「地」的要件，規定為「原住民族地區」，然森林法第15條第4項業已就原住民得依其生活慣俗需要，採取森林產物之「地點」特別規定為「森林位於原住民族傳統領域土地者」，自應優先適用。且前開要件，與森林法第15條第4項之立法目的係為保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，並尊重原住民族之傳統習俗、文化及價值觀息息相關，反觀「原住民族地區」之定義，則與森林法第15條第4項之立法目的較無關聯，更應逕依「森林位於原住民族傳統領域土地者」之特別要件為判斷標準，而不能再以「原住民族地區」為要件。
④而何謂「原住民族傳統領域土地」，「原住民族土地或部
落範圍土地劃設辦法」業已在第3條第2款規定：「原住民族傳統領域土地：指經依本辦法所定程序劃定之原住民族傳統祭儀、祖靈聖地、部落及其獵區與墾耕或其他依原住民族文化、傳統習慣等特徵可得確定其範圍之公有土地。」，並在該條立法說明中闡釋何謂傳統祭儀區域、祖靈聖地、部落土地、獵區土地、墾耕土地及其他依原住民族文化、傳統習慣等特徵可得確定其範圍之土地。原住民族依生活慣俗採取森林產物規則總說明，亦認原民會業依原基法第21條第4項規定，於106年2月18日發布「原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法」，對原住民族傳統領域土地之定義與劃設方法有明確規定。從而「森林位於原住民族傳統領域土地」，即應定義為原住民族傳統祭儀、祖靈聖地、部落及其獵區與墾耕或其他依原住民族文化、傳統習慣等特徵可得確定其範圍之「公有林地」。此定義亦與森林法第15條第4項係為保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，並尊重原住民族之傳統習俗、文化及價值觀之立法目的相符，符合該要件之文義解釋、體系解釋、目的解釋、合憲性解釋，應為適當之定義。縱使劃定程序尚未完備，然在判斷是否為「原住民族傳統領域土地」仍可以前開要件予以判斷。
⑤依「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」第8條第1項
前段及該規定之說明，係考量部落或原住民團體為生活慣俗採取森林產物，應有「地緣性」，而明定提案採取之國、公有森林產物區域，係位於提案採取者之所在地或其相毗鄰之鄉（鎮、市）、直轄市山地原住民區內，從而原住民得採取森林產物之原住民族傳統領域土地之定義，自應具有地緣性，而非泛指所有原住民族地區。
⑥原民會及農委會雖於106年6月29日解釋：「森林法第十五
條第四項前段所稱『森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物』，係指位於原住民族基本法第二條第三款所定原住民族地區之國有林及公有林。」；「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」第4條第1項亦依前開釋示規定「依本規則得採取森林產物之區域，為原住民族地區之國有林地及公有林地」。然原基法第2條第3款「原住民族地區」之概念、定義、立法目的及範圍，與原基法第2條第5款、森林法第15條第4項「原住民族傳統領域土地」不同，已如前述，從而「位於原住民族地區之國有林及公有林」與森林法第15條第4項位於「森林位於原住民族傳統領域土地內」之森林亦不相同。且依前開函示及規定，只要在原住民族地區內之國有林或公有林，不問是否為原住民族傳統祭儀、祖靈聖地、部落及其獵區與墾耕或其他依原住民族文化、傳統習慣等特徵可得確定其範圍之公有林地，亦不問「地緣性」，均為原住民依生活慣俗需要採取森林產物之採取區域，亦即只要在臺東縣境內（除綠島鄉外）及花蓮縣境內之國有林及公有林，原住民依生活慣俗即可採取森林產物，範圍甚大，顯逾越母法即森林法第15條第4項有關「森林位於原住民族傳統領域土地」要件之文義射程範圍。而原住民族地區之核定源自於「原住民族工作權保障法」，有其歷史背景，與森林法第15條第4項之立法本旨並非一致，難認符合目的解釋。又原民會甫於106年2月18日公布「原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法」明文定義何謂「原住民族傳統領域土地」，卻於106年6月29日與農委會作出與前開辦法明文之定義相異之釋示，更難認符合體系解釋。再者，立法者在森林法第15條第4項賦予原住民依生活慣俗採取森林產物除罪化之法律效果，乃是積極性優惠措施（Affirmative Action；優惠性差別待遇），形式上對非原住民產生不平等，若過度優惠，易造成不合理之差別待遇，從而若擴張採取區域之範圍，無實質之正當性，自難以通過平等原則及比例原則之審查，亦難認符合合憲性解釋。參以臺灣之原住民族多達16族，族別內更有不同部落、社群，原住民族之文化、傳統習慣，係屬各族群、部落於歷史發展過程中，所形成關涉風俗、道德、習慣、信仰、思想等社會因素之總成果，不單具有延續性，更具有高度屬人性，復與所生活之自然環境息息相關，故「原住民族傳統領域土地」，自係指原住民個人所屬族別，甚至部落之傳統領域土地，而非泛指所有原住民族地區土地，否則，若不同族別、部落之原住民，均得進入他族別、部落之傳統領域土地採集森林產物，反而致傳統資源遭受剝奪、排擠，亦忽略「原住民族」僅係各民族之統稱，各有特色，要非相同，反更有礙各民族傳統習俗、文化及價值觀之維護，悖離原住民族社群生活事實。從而前開函釋及及「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」第4條第1項規定，不合理擴張「森林位於原住民族傳統領域土地」之定義，本院本於前開法律確信，自不受前開釋示、規則定義之拘束。
(2)「生活慣俗」要件：①原住民族在其傳統領域土地採取森林產物，自須以依其生
活慣俗需要之目的為要件，倘非依其生活慣俗所需，自不得採取上開森林資源（最高法院105年度台上字第196號判決意旨參照）。「查上開林班地係在原住民族之傳統領域土地範圍內，雖經行政院原住民委員會函覆原審在卷，惟上訴人等採取桑黃行為，不屬原住民族之生活慣俗，既經原判決認定明確，原審認無森林法上開規定之適用，亦無違法可言。」（最高法院102年度台上字第847號判決意旨參照）。
②各原住民族生活慣俗與所需森林產物種類，因各族生活慣
俗各有不同處，須與原民會及各原住民族協商調查後始能確定（「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」總說明參照）。
③「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」之規定：
A、第3條規定：第1項：「本法（即森林法）第十五條第四項所稱生活慣俗，指下列原住民族傳統文化、祭儀或自用之非營利行為：
一、生命禮俗：出生禮、命名禮、成年禮、婚禮、喪禮及其他因各生命階段變動而舉行之禮俗行為。
二、祭儀：有關於農、林、漁、牧生產活動，傳統社會制度運作及傳統宗教信仰之祭祀禮儀行為。
三、生活需要：食、衣、住、行、育、樂、醫藥行為。
四、其他經原住民族主管機關認定與傳統文化有關之行為。」。
第2項：「前項生活慣俗之認定有疑義時，由受理機關函請原住民族主管機關協助認定。」
B、該規則之說明以「一、明定生活慣俗之定義。二、原住民族按其規模，既有社群、部落與民族，依其固有文化模式、社會制度及習慣規範，做為民族存在之基礎，且持續保全、發展其祖先之領域及民族認同，並將其傳承給將來之世代者。又原住民族管領利用森林產物之生活慣俗，本質上自應反映出上述特質，包括該生活慣俗是長久以來存在於原住民族社群生活中一種被社會內部規則制約與管領之生活事實。基於其生活條件與管領方法而漸次、累積取得之權利。三、考量原住民族基本法第十九條所定依法採取野生植物及菌類供傳統文化、祭儀及自用，以非營利為限。但原住民族生活慣俗內容與所需採取森林產物，實無法作出嚴格且窮盡列舉式之規定，宜簡要原則性規定生活慣俗之定義。倘執行時產生認定疑義，亦宜洽詢原住民族主管機關協助認定，以容納原住民族文化自主發展，爰為第二項規定。」。
C、被告行為時，「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」尚未公布，在前揭規則訂定發布前，原住民於其所屬部族傳統領域內，採取森林產物者，縱未取得專案核准，惟若符合傳統文化、祭儀或自用，且非營利行為（即取得森林產物之目的，非作為買賣交易或其他商業利益用途）之條件，可認係為其生活慣俗所需要，得阻卻違法；反之，則當然仍有森林法相關刑罰規定之適用（最高法院106年度台上字第37號判決意旨參照）。前開見解與「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」等相關規定方向相同，均需符合原住民族傳統文化、祭儀或自用之非營利行為，且基於「生活慣俗」之文義及立法意旨，須符合長久以來存在於原住民族社群生活中一種被社會內部規則制約與管領之生活事實。
③實例：
A、最高法院108年9月19日107年度台上字第4612號判決認「原審據上訴人於訊問時自承：我不清楚依部落的傳統，有無人在吃牛樟菇；是因原住民的老人家有癌症，自己有吃牛樟菇，跟我們說牛樟菇可以治療癌症；又稱：
「（並非部落本來就流傳吃牛樟菇可以治療癌症，而是有一個特定的老人家說他自己有吃，所以推薦你們去吃？）對」、「（你們部落或是族群有無什麼樣的傳統儀式、祭典、祭儀會去採取牛樟菇？）.. ...有關牛樟菇的部分我不清楚」各等語，認採取牛樟菇並非係依生活慣習需要，亦非基於傳統文化或祭儀（見原判決第21頁），難謂全無依據。」（最高法院107年度台上字第4612號判決意旨參照）。
B、本院109年2月12日108年度原上訴字第57號（尚未確定）認「被告並非係布農族或阿美族原住民，而係卑南族原住民...依鑑定證人馬○○之證詞，卑南族人會在傳統領域內採集黃藤心、野菜、木耳等可食用之物，顯然並未包括近幾年方知可食用或供作藥用之牛樟菇甚明。
再依辯護人所提之96年度原住民族傳統領域土地調查後續計劃、卑南族史篇、臺灣的原住民卑南族等資料，僅能證明原住民族於近10多年有食用牛樟菇解酒之方式，惟均未能證明卑南族人有食用牛樟菇治病之傳統習俗，依被告及辯護人所提牛樟菇療效之文件，亦僅為近10多年之研究資料，顯然與所謂傳統習俗之概念有別。且依前揭文獻資料顯示臺灣原住民族傳統文化中，就動、植物等天然產物之採集，並未提及牛樟菇或牛樟芝等相關菌類產物採集。各部落雖有採集木耳、香菇、黃藤心等野菜食用之習俗，但有關卑南族相關資料部分，則未曾論及其採集菇類之傳統文化，則卑南族是否有採取牛樟菇之生活慣俗、傳統文化或祭儀，自非無疑。且辯護人聲請傳喚之鑑定證人馬○○（即卑南族頭目之一馬○○之養孫，從事卑南族田野調查工作）於經本院詢問卑南族食用牛樟菇之習慣時，並無法回答確實有該慣習，且供稱係這幾年方有等語，故依現有之文獻資料，亦確實無法得出卑南族有使用牛樟菇之慣習。自難認被告採取牛樟菇係依其生活慣俗需要，亦難認係基於傳統文化或祭儀所為。」。
(3)「採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則」要件：
①「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」發布「前」，
原住民採取森林產物本非一律除罪，而無森林法相關刑罰規定之適用：
被告行為後，農委會會同原民會始於108年7月4日依森林法第15條第4項規定訂定發布「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」。按「按森林法第十五條第三項規定：『國有林林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之』；同法條第四項規定：『森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之』，前者係對於國有林內之林產物，應為如何之處分，才能落實並符合林業永續經營的政策需求，授權森林中央主管機關釐訂；後者則鑒於此類森林，不乏係在原住民傳統的生活圈內，為尊重其生活習俗，而予特別規定。兩者所規範之範圍，並非同一。亦即第三項所稱之『處分規則』，與第四項所稱之『管理規則』，應分別訂定，且除有適用或準用之明文外，依第三項訂定之『處分規則』，並不當然適用或準用於第四項。而『國有林林產物處分規則』，即係依據森林法第十五條第三項規定所訂定之規則，此觀森林法第十五條第三項後段內容，及『國有林林產物處分規則』第一條規定『本規則依森林法第十五條第三項規定訂定之』自明。於此情形，應依森林法第十五條第四項規定訂定之『管理規則』（尚未發布施行），並非『國有林林產物處分規則』所能取代，但非謂竊取森林產物，祇要是原住民，而於其傳統領域內者，即不受刑罰責難。本件上訴人等既利用夜間，偷偷摸摸，先竊後藏再搬，可見行事並非公開、正大、光明，顯然係專為牟利之意圖，而竊取系爭紅檜樹瘤，要與傳統文化、祭儀或自用之目的無關。原判決縱然引據『國有林林產物處分規則』第十四條第一項之規定，說明本件無森林法第十五條第四項之適用等文（見原判決第十、十一頁），固非正確而有微疵，但於判決本旨並無影響。」（最高法院106年度台上字第90號判決意旨參照）。
②「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」之訂定，僅是
將「採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項」要件予以明文，並非透過該規則之制定，將原住民採取森林產物行為予以除罪化：
A、「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」第1條規定：「本規則依森林法第十五條第四項規定訂定之。」。
而森林法第15條第4項係規定：「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，『採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項』之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。」從而「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」僅是授權主管機關將「採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項」予以明文化，並未修正森林法第15條第4項之任何要件，亦非（且不能）取代母法之要件。從而「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」之制定，顯非將原住民採取森林產物行為予以除罪，亦未將「刑罰」改為「行政罰」。則倘原住民採取森林產物，不符合「森林位於原住民族傳統領域土地」、「依其生活慣俗」之要件，固無從依森林法第15條第4項阻卻違法，縱原住民在位於原住民族傳統領域之森林，依其生活慣俗需要，而採取森林產物，若未依「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」採取森林產物，亦無法合致森林法第15條第4項而阻卻違法。
B、辯護人主張被告（刑事答辯狀誤載為「原告」）採取牛樟芝的行為，因108年7月4日頒佈之「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」，應認為已除罪化，並不可採：
辯護人所撰寫之刑事答辯狀雖主張「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」之立法理由指出：「二、森林法（以下簡稱本法）第一條規定，為保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用，並為保護具有保存價值之樹木及其生長環境，制定本法。原住民族基本法第十九條規定，原住民基於傳統文化、祭儀或自用之非營利行為，得於原住民族地區內，依法採集野生植物及菌類，復依同法第二十三條及第三十條規定，政府應尊重原住民族選擇生活方式，資源利用方式、並尊重原住民族之傳統習俗、文化及價值觀。三、本法第一條所定發揮森林經濟效用之部分，考量利用森林資源保障原住民經濟生活部分，已涉及營利行為，可依本法第十五條第三項所定國有林林產物處分規則，採專案核准採取處分方式，提供森林資源供原住民族經濟產業發展。爰於本條述明依本規則採取森林產物，以傳統文化、祭儀及自用等非營利行為為限。」，「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」第14條、第8條第3項亦規定，此採集牛樟芝之行為，原則為有償，例外亦得為無償採取。雖有3個月提案期間之限制，但若為臨時性生活習慣需求，提案並不受該期間限制。可見原住民採取牛樟芝之行為，乃法肯認並尊重為原住民傳統文化、價值觀及生活方式一部，且不限於無償，基於原住民經濟產業之發展及保障森林資源的協調下，亦允許有償採取行為。既然原住民採取牛樟芝為生活習俗、原住民經濟發展行為之一部，則此行為之惡性、不法性之內涵、違反社會倫理的程度是否重大到須以刑法處罰，茲有疑慮。考量刑法之謙讓抑制原則，應可認為原住民採集牛樟芝行為已然除罪化，惟仍為保障森林資源，不能無限制的允許採取珍貴物資，故以行政規則加以管制。若未遵循行政管理，亦僅屬違反行政管制問題，應課以行政罰。萬不得再以刑罰加之。
否則即有違此修法之意旨。」云云。
(A)辯護人所撰寫之刑事答辯狀所引用所謂「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」立法理由，實係「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」「草案」第2條：「依本規則採取森林產物者，應本於保育森林資源永續利用，尊重原住民族生活慣俗及資源利用方式，並以原住民族傳統文化、祭儀及自用等非營利行為為限」之說明，然「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」第2條乃是規定「原住民族依其生活慣俗採取森林產物，依本規則規定。本規則未規定者，適用其他相關法令規定。前項原住民族包括下列對象：一、原住民族基本法第二條第二款所稱原住民。二、原住民族基本法第二條第四款所稱部落。三、原住民族工作權保障法施行細則第八條規定之原住民機構、法人或團體。」，立法意旨則為「
一、為避免本規則與國有林林產物處分規則、林產物伐採查驗規則、保安林經營準則或原住民保留地開發管理辦法等其他法令產生競合，爰訂定第一項規定。二、第二項明定採取森林產物之原住民族，包括原住民個人、部落、機構、法人、團體等對象。」，「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則草案」第2條，業經刪除而未被採用，辯護人刑事答辯狀仍引用作為其論證基礎，即難認有理由。
(B)依「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」第6條第2項第1款，牛樟芝原則上乃是「禁止採取」之物種，報經中央主管機關認定其採取不致影響該物種永續利用並同意採取者，始例外得採取，刑事答辯狀認「可見原住民採取牛樟芝之行為，乃法肯認並尊重為原住民傳統文化、價值觀及生活方式一部」，顯與「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」第6條第2項第1款之規定全然相反，委不足採。
(C)辯護人刑事答辯狀雖主張「不限於無償，基於原住民經濟產業之發展及保障森林資源的協調下，亦允許有償採取行為」云云，然依該書狀所引「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」草案第2條之所謂立法理由，乃是說明保障原住民經濟生活部分，已涉及營利行為，可依國有林林產物規則，採專案核准採取方式採取，此乃是指森林法第15條第3項而非同條第4項除罪化之情形，前開書狀容有誤會。
(D)辯護人刑事答辯狀雖又主張「既然原住民採取牛樟芝為生活習俗、原住民經濟發展行為之一部，則此行為之惡性、不法性之內涵、違反社會倫理的程度是否重大到須以刑法處罰，茲有疑慮」云云。原住民採取牛樟芝乃是原則「禁止採取」之行為，已如前述，顯非為原住民生活習俗、經濟發展行為之一部。且原住民經濟發展，若涉及「營利行為」，除前開專案核准採取外，依原基法第19條第3項之限制，根本無從阻卻違法，前開書狀根據錯誤之依據，無視森林法第50條、第52條明文規定竊取森林產物乃是刑事處罰，且須符合同法第15條第4項始能阻卻違法，即推論原住民採取牛樟芝行為是否屬刑事不法有所疑慮，亦難認有理由。
(E)辯護人刑事答辯狀雖再主張「考量刑法之謙讓抑制原則，應可認為原住民採集牛樟芝行為已然除罪化」云云。
惟原住民採取森林產物，只有在合致森林法第15條第4項之要件時，始能阻卻違法，「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」僅是將森林法第15條第4項部分要件明文化，而非廢除或取代該條項之要件，已如前述，辯護人遽認因「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」頒佈，原住民採集牛樟芝行為已然「除罪化」，顯然誤解法令。
(F)「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」並未規範違反前開規則之罰則（行政罰），違反前開規則之法律效果乃是無從合致森林法第15條第4項之要件，而不得阻卻違法。則辯護人刑事答辯狀雖主張「為保障森林資源，不能無限制的允許採取珍貴物資，故以行政規則加以管制。若未遵循行政管理，亦僅屬違反行政管制問題，應課以行政罰。萬不得再以刑罰加之。否則即有違此修法之意旨」云云，復難認有理由。
(G)辯護人刑事答辯狀雖另主張「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」施行前，尚不能因該規則未訂定之立法怠惰問題對原住民課以森林法之罪責，今該規則頒佈後，該規則要求行政機關協助提案人提案及允許臨時採集等規定，自亦不能就被告行為時，因立法怠惰、相關管理規則缺乏，而無法可據以申請核准，因而未事先申請專案核准之行為課以刑罰云云。惟森林法相關刑罰，本無分種族對全體國民一體適用，而原住民採取森林產物，亦僅有在符合森林法第15條第4項全部要件時，始得阻卻違法。而前開規則無非僅係將同法第15條第4項「採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項」要件予以明文。則在前開規則尚未施行前，固無從依該規則提案採取，然並非無法理可遵循（詳下述），並非前開規則遲未制定，只要身分為原住民，即可任意採取森林產物，而不受刑罰責難，前開辯護意旨，亦容有誤會。
③「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」施行前，「採
取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項」要件之原則：
學者認為，「依法」採集森林產物，如尚未制定出詳細法律規定或管理辦法，應允許原住民依「法理」而採，所謂法理，則可溯及憲法保障原住民族多元文化的憲法價值來解釋。就森林「副產物」，例如愛玉子、山蘇、蕨類、箭竹筍等植物的採集管理，應以「原則允許，例外禁止」的方式規範，此等森林副產品即便具有經濟價值，原則上仍應尊重原住民傳統採集文化，允許原住民本於靠山吃山的傳統而採集。例外禁止採集的森林副產物，則應以特殊、珍稀、保育必要性之物種為限，例如牛樟芝。對於森林「主產物」之樹木，則是反過來，應採「原則禁止，例外允許」方式進行規範。所謂例外允許，應以事先經過核准，法令允許採集（如風倒木、漂流木），原住民族部落會議決定，或保育價值較低者，始可以砍伐或採集。至於是珍稀樹種，例如千年神木，或是樹齡百年的七里香、檜木、扁柏等樹木，仍應屬禁止砍伐之森林主產物（參蔡志偉、黃居正、王皇玉著，《國內原住民族重要判決之編輯及解析》，第279至287頁，原住民族委員會出版，103年4月初版）。前開法理，與「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」因考量珍貴稀有植物之物種保育，而在第6條第2項第1款規定「野蘭花（蘭科全部）、薄孔菌屬之牛樟芝或香杉芝及月橘（七里香）」原則上禁止採取之意旨相同，應可作為判斷之標準。
④實例─「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」施行前
所犯，而於前開規則施行後，最高法院仍肯認原住民竊取森林副產物牛樟芝應負森林法刑責之案例：
最高法院108年09月19日107年度台上字第4612號判決認：
「本件原審審理結果，認上訴人王○○有如原判決所認竊取森林副產物之事實，犯行明確，因而維持第一審論處上訴人共同犯森林法第52條第1項第4款之竊取森林副產物罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。」、「原審以上訴人於警詢時自承係其提議進入山區盜採牛樟菇，並找他們3人（即余○○、邱○○及邱○○，以上3人均經檢察官另為緩起訴處分確定）參與；並佐以1.邱○○於警詢時稱：是上訴人提議犯案，於檢察官訊問時稱：上訴人找我跟邱○○，表示他家人癌症，想上山採牛樟菇，他一人無法背這麼多東西，就請我們幫忙；2.邱○○於警詢時稱：上訴人告訴我及邱○○要去山上揹東西；由上訴人告知及帶領我們進入國有林班地，沿途竊取牛樟菇，只有上訴人提議上山採取牛樟菇；上訴人告知我們預計上山兩個星期，食物都是由上訴人準備等語。於檢察官偵查中再稱：上訴人找我跟邱○○，表示他家人癌症，想上山採牛樟菇，他一人無法揹這麼多東西，就請我們幫忙揹東西；這次上山上訴人約的，我知道是要去採牛樟菇，上訴人說他一人之力無法到山裡；3.余○○於警詢時稱：是上訴人提議犯案；於偵查中證稱：當時上訴人找我們上山採牛樟菇，並稱若是幫忙採得的牛樟菇可以給岳母就給岳母，如果有多餘的賣得的錢就拿來吃吃喝喝各等語，因而認定是上訴人提議犯案。上訴人及其辯護人於原審訊問時固改口否認提議犯罪，並稱係被邀集、被帶領之人云云。然上訴人亦稱：『（你家裡有病人，卻是他們要上山？）我說我母親有病，牛樟菇有療效，所以我們4人才上山』，加以同次期日，上訴人就本案已表示認錯，並就被訴及第一審判決所認定全部事實認罪。因此，原審以此部分之事證明確，就上訴人及其辯護人之上開辯解，未另予指駁，因於判決之結果不生影響，上訴人據以指摘，自非合法之第三審上訴理由。」。該案被告王○○為布農族原住民，該案事實審（本院106年度原上訴字第70號）即採前開就特殊、珍稀、保育必要性之物種，如牛樟菇，採原則禁止，例外允許之方式規範，應事先經過核准，始能採集之標準為判決法律基礎。
六、經查：
（一）就「森林位於原住民族傳統領域土地」要件部分：
1、被告為臺東縣明峰村龍過脈部落之卑南族人，為其所自承（見本院卷第122、123頁），從而被告需在卑南族甚至是龍過脈部落之傳統領域土地採取森林副產物，始符合森林法第15條第4項之要件。
2、經原法院向原民會及臺東縣政府函詢系爭林班地衛星定位座標：Ｘ軸：256046、Ｙ軸：252690處，是否為「原住民族傳統領域土地」或「原住民族地區」（見原審卷第57頁）。經原民會於108年8月22日以原民經字第1080052705號函回覆稱：臺東縣卑南鄉屬「原住民族基本法」所定義之「原住民族地區」。而案地是否為「原住民族傳統領域土地」乙節，依據內政部營建署城鄉發展分署之國土規劃地理資訊台所提供之國有林事業區層圖，及該會歷年原住民族傳統領域調查成果套疊後，案地並非位於該會歷年原住民族傳統領域調查成果範圍內。雖臺東縣政府108年8月15日以府原地字第1080169849號函，認經該府將內政部營建署城鄉發展分署提供之國土規劃地理資訊台與原民會之原住民族土地或部落範圍土地歷年調查成果套疊結果，案地坐落於卑南鄉泰安部落（即大巴六九Tamalakaw部落，卑南族）原住民族土地範圍內（見原審卷第77至80頁）。然臺東縣政府並非針對案地是否為「原住民族傳統領域土地」，比對原民會歷年原住民族傳統領域調查成果範圍，而係回覆該地坐落原住民族土地範圍內，自應以中央原住民族主管機關即原民會之認定為準。
3、則被告採取本案森林副產物牛樟芝之地點，既無從認定位於卑南族或龍過脈部落傳統領域土地之森林，即難以合致森林法第15條第4項「森林位於原住民族傳統領域土地」之要件。
（二）就「原住民族得依其生活慣俗需要」要件部分：
1、被告供稱其係因同居人身體不好，欲採集牛樟芝給同居人服用，辯解是否可採，不無疑問：
(1)被告自稱採取本案牛樟芝之動機、目的：①被告於警詢中稱：第四天即108年1月10日要回程時，看到
水管上方有很多的牛樟木，因一時的好奇，且同居人身體不好，聽說這個牛樟芝（警詢中之用語為牛樟菇；因「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」用語為牛樟芝，下稱牛樟芝），一路看到有牛樟芝就採取；我聽說牛樟芝可以治百病，是要拿給同居人楊蕎璘吃的等語（見警卷第2、3頁）。
②於偵訊中，就檢察官問以：為何要採？答稱：因為牛樟芝
可以治楊蕎璘的病。再問以：之前是否有看過牛樟芝？答稱：沒有。問：為何不怕採錯？答：我聞到牛樟的味道，先採回去，給人家看看是不是可以吃等語（見偵卷第25頁）。復稱：我們部落裡面都有流傳，說牛樟芝可以治百病，我想用藥酒來泡，晚上可以喝一點點。就檢察官問以：你一次要用多少重量的牛樟芝來泡酒？答稱：我也不知道，就一路上有就採回家了。要泡在甕裡面，慢慢給楊蕎璘喝（見偵卷第135頁）。
③於原審審理中稱：採牛樟芝是用來治病，在部落血壓高時
會浸泡酒拿來吃。回家的路上有看到，部落有在傳吃牛樟芝會很好，治療血壓很好，部落傳言牛樟芝可以拿，所以採集牛樟芝是臨時起意。之前沒有採集過，這次是第一次採集牛樟芝，只是聽聞牛樟芝可以採，這次單純是好奇心，自己也想吃看看，這次採集是自己吃，也給楊蕎璘吃，我自己有高血壓的疾病。就原審受命法官問以：牛樟芝要怎麼吃？答稱：泡米酒，至於比例我不知道，約泡1個月，一次喝約一般玻璃杯的量，睡前喝一杯這樣，應該喝3個月到4個月，這些都是聽說，我自己沒有做過（見原審卷第145頁）。
④就本院準備程序中問以：牛樟芝在樹洞中，你怎麼知道裡
面有牛樟芝？答稱：就在水管旁邊，我們用手電筒照亮看到紅紅的，就想說應該是。問：為何會用手電筒去照樹洞？答稱：，因為我們在回家的路上，我們好奇。問：為什麼感到好奇？答稱：聽部落的人說那個可以治病。問：所以你是偶然發現牛樟芝？答稱：是經過，有看到，我就照。只要有樹洞我都會照照看等語（見本院卷第127、128頁）。
(2)證人楊蕎璘之證述：①楊蕎璘於警詢中稱：查扣之牛樟芝是我要泡的，我身體不
好，腰容易酸痛，所以跟被告去山上採回來吃等語（見警卷第6、7頁）。
②於偵訊中稱：他弄完我才知道被告有拿東西弄牛樟芝，說
要泡給我吃的。我心臟不好，有時候去臺東馬偕醫院，有時候去鹿野看等語（見偵卷第31頁）。
③依楊蕎璘鹿名診所診斷證明書，有本態性（原發性）高血
壓、第二型糖尿病、搔癢症、腰椎側彎等疾病（見偵卷第142頁），依東基醫療財團法人臺東基督教醫院診斷書，楊蕎璘則有主動脈瓣膜疾病、高血壓等疾病（見偵卷第143頁）。
(3)則依被告所述，其係在回程時，因好奇在樹洞中發現牛樟芝，且同居人楊蕎璘身體不好，部落亦流傳牛樟芝治百病，臨時起意，欲採給楊蕎璘或自己吃云云，然卻亦自承先前從未見過牛樟芝，之前從未採集過，其雖稱要用米酒來泡牛樟芝，然不知道要用多少量的牛樟芝來泡酒，比例亦不知道，則縱使楊蕎璘有前開疾病，牛樟芝是否能治療所述腰椎側彎、主動脈瓣膜疾病等疾病，已有可疑，其在全然不知楊蕎璘所需牛樟芝之劑量及用法之情形下，僅因部落傳說，即採集重量高達382公克從未看過之野生菌類，所辯是否屬實，已有可疑。
(4)參以被告乃是將取得之牛樟芝分裝為6袋（分別為含袋重
21.1、44.7、22.2、77.8、141.1、75.1公克，合計382公克，被害價值為30,560元；見警卷第18至22頁、第27至31頁），數量非微，價值非低，尚且用夾鏈袋予以密封分裝，保存情形甚為專業。且其於本院準備程序中，就本院問以：既然你巡視水管只需要鐮刀、手電筒及食物，為何下山時這些牛樟芝剛好放在夾鏈袋中，連大小都剛好合適？答稱：那是我放鹽巴、味素、小菜的袋子，洗過之後拿來用。再問以：裝這些東西需要這麼大的袋子嗎？答稱：因為是2、3天的量。復問以：你將如此珍貴的東西，與鹽巴、味素、小菜放在一起？答稱：是事先帶上山吃的，夾鏈袋都有洗過、曬乾等語（見原審卷第127、128頁）。然前開分裝牛樟芝之夾鏈袋甚大，顯非作為放鹽巴、味素之用，且係事先攜帶至現場，則被告倘係在回程中偶然發覺牛樟芝，卻馬上能夠取水將夾鏈袋洗過、曬乾，再依牛樟芝採集狀況予以分裝，亦難認合理。
(5)觀諸扣案之LED燈乃是可以彎曲、折疊適應不同角度（見警卷第27頁），適合照明牛樟木殘材樹洞，以發現是否有牛樟芝生長在樹洞內，而非攜帶登山者慣常用之頭燈，則倘被告是偶然發覺臨時起意而採取牛樟芝，何以攜帶適合採集牛樟芝之LED燈前往？
(6)證人陳民富即委託被告至系爭林班地巡視水管之人，於偵查中證稱：之前我是美濃社區理事長，我們有去森林巡邏，希望別人不要盜伐，有原住民認採牛樟芝合法，那是藉口，他們都是要賣的比較多，之前巡邏時，抓到山老鼠，他們都這樣講。現在林務局有規定森林副產物不得盜採，我覺得原住民還是不行採牛樟芝，不會因他有原住民身分而有不同等語（見偵卷第157頁）。
(7)綜上，被告供稱從未看過牛樟芝，且係在巡水管回程中，偶然在樹洞中發現牛樟芝，卻事先攜帶利於在樹洞中照明可彎曲之LED燈，及可分裝牛樟芝之大型夾鏈袋前往，且不知牛樟芝應如何處理，亦不知浸泡在米酒中牛樟芝的比例，更不知以楊蕎璘之病情，應服用牛樟芝之劑量，卻採集高達382公克之牛樟芝，將之分裝在6只夾鏈袋中，則其係欲採集牛樟芝給同居人服用之辯解，是否可採，即不無疑問，仍有可能出於營利之意思而採集。
2、縱被告採集牛樟芝之動機、目的確如其前開所辯，亦不符合「依其生活慣俗需要」之要件：
被告前開所述竊取牛樟芝之動機、目的，及是否基於營利意思，固然可疑，然基於罪疑唯輕原則，仍不能遽認其係事前即已明知系爭林班地有牛樟芝，而基於營利之意圖，故意攜帶前開工具竊取之，然縱被告採集牛樟芝之動機、目的確如其前開所辯，仍不符合「依其生活慣俗需要」之要件，理由如下：
(1)原審曾函請原民會提供卑南族原住民採集、食用牛樟芝之傳統文化的相關文獻或記載（見原審卷第75頁），經原民會於108年10月15日以原民經字第1080061239號函稱：經查該會現存「臺灣原住民族依生活慣俗需要採取森林產物」一書，尚無相關記載（見原審卷第133頁）。則依文獻所示，卑南族並無採集、食用牛樟芝之生活慣俗。
(2)原民會前開函文雖表示曾詢問卑南族群委員，表示「族人牙齦腫痛、口臭、過勞時，會採集牛樟芝作為藥飲或配檳榔嚼食」等情（見原審卷第133頁）。然該委員為何人，與龍過脈部落有何關聯，其是否足以代表卑南族或龍過脈部落，並不明確。且其前開所述，究係指何時期、何部落卑南族人會採集牛樟芝，又是否長久以來存在於卑南族社群生活中一種被社會內部規則制約與管領之生活事實，基於其生活條件與管領方法而漸次、累積取得之慣俗，亦不明確，自無從採信。
(3)被告於本院準備程序中，就本院問以：你之前有參加卑南族或龍過脈部落什麼樣傳統的祭典活動？答稱：打獵祭、豐年祭（就是我們的年祭）、豐收祭。再問以：你在這些祭典有看過牛樟芝出現嗎？答稱：沒有等語。就本院問以：你有聽過部落或卑南族其他人正當光明去山上採牛樟芝，分給大家使用？答稱：他們沒有說，我不知道。問：所以你沒有聽過部落的人去山上採牛樟芝？答稱：是沒有錯。問：所以部落的人如果上山去採牛樟芝，其實是違法的？答稱：前一陣子有在講。再問以：所以你這次也是偷偷去採？答稱：嗯（點頭）。我也知道這可能違法。並稱：我有聽說牛樟芝是比較貴重的菌類，能治療高血壓或是什麼，我們部落有傳說可以治百病。告訴我的人都過世了，像是我爸爸。本院問以：到底是誰跟你說的？答稱：我舅舅他們。再問以：既然這麼好，他們為何不去採？答稱：我也不知道他們有沒有去採。問：他們敢不敢去採？答稱：我不知道。再問以：所以你們部落中的人，有沒有人上山去採牛樟芝，並且讓大家知道？答稱：沒有等語（見本院卷第128至130頁）。則依被告所述，採集牛樟芝，亦非供卑南族或龍過脈部落祭儀中所用，且雖曾聽聞舅舅等人口述牛樟芝可治病，然並不清楚有何族人確實曾上山採集牛樟芝，則被告既不知是否有族人採集牛樟芝，又如何形成長久以來存在於卑南族社群生活中一種被社會內部規則制約與管領之生活事實？難以形成生活慣俗。再者，其亦知悉原住民採集牛樟芝仍為違法行為，其是偷偷去採，顯然具有違法性認識。
(4)辯護人於原審亦稱：牛樟芝理論上是漢民族拿來當藥用，所以牛樟芝很貴，漢民族使用牛樟芝也使用幾十年，原住民也知道使用牛樟芝很有效，當原住民受了漢民族影響這麼久，所以原住民使用牛樟芝應該是最近幾十年才有，所以林務局、原民會把牛樟菇列入，所以我們認為依「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」，原住民牛樟芝都可以採，但本案是在公布實施前，我們沒有證據證明在這規則後，被告會去申請等語（見原審卷第147頁）。則縱身為被告之辯護人，亦不認為採取牛樟芝為原住民或卑南族之生活慣俗。
(5)綜上所述，被告採取本案之牛樟芝，並不符合「依其生活慣俗需要」之要件。
（三）就「採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則」要件部分：
1、被告行為時，「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」尚未施行，而「採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項」，就珍貴稀有之產物，如牛樟芝、七里香、貴重木，應以「原則禁止，例外允許」方式進行規範，所謂例外允許，應以事先經過核准，法令允許採集（如風倒木、漂流木），原住民族部落會議決定，或保育價值較低者，始可以砍伐或採集。被告辯稱其係偶然發現牛樟芝，臨時起意竊取之，顯然不符前開例外允許之情形，自仍禁止採集。
2、縱依修正後之「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」，被告亦無從合致前開規則之要件：
(1)該規則第6條第1項、第2項第1款：①「依本規則得採取森林產物之種類如下：一、主產物：生
立、枯損、倒伏之竹木及殘材。二、副產物：樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、竹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物。」、「前項森林產物屬下列物種者，禁止採取。但報經中央主管機關認定其採取不致影響該物種永續利用並同意採取者，不在此限：一、野蘭花（蘭科全部）、薄孔菌屬之牛樟芝或香杉芝及月橘（七里香）。」。
②依該條說明：「依本規則採取森林產物之種類，係參考國
有林林產物處分規則第三條所定林產物之主產物、副產物訂定。」、「考量珍貴稀有植物之物種保育，爰訂定第二項採取特定物種之相關規定。」。
(2)該規則第5條：「部落、原住民團體依生活慣俗需要採取森林產物，應向受理機關提案並經主管機關核准。」、「原住民採取森林主產物或第六條第二項所定物種時，應由其所屬部落或原住民團體提案；為自用採取第六條第二項所定物種以外之森林副產物者，免提案。」。
(3)該規則第7條第1項前段：「原住民族採取森林主產物、人工種植之副產物或前條第二項之物種，應為有償。」。
(4)該規則第8條第1項、第2項：①「部落或原住民團體於其所在地或毗鄰之鄉（鎮、市）、
直轄市山地原住民區內，為生活慣俗需要採取屬原住民族地區國、公有林地之森林產物，應編具採取森林產物計畫提案書（以下簡稱提案書），並檢附下列文件，於預定採取之日三個月前向森林產物所在地之受理機關提案：一、參加採取之原住民名冊及其身分證明文件。二、採取森林產物之自主管理機制或公約。三、提案書及前二款經部落會議同意之決議文件。未設部落會議者，檢附該部落或原住民團體所在地鄉（鎮、市）、直轄市山地原住民區公所出具未設置部落會議之證明文件及直轄市、縣（市）政府出具之原住民機構法人或團體證明書。」、「屬臨時性之生活慣俗需求者，提案時間得不受前項所定期間之限制。
」。
②依該條第1項、第2項之說明：「考量部落或原住民團體為
生活慣俗採取森林產物，應有地緣性，爰於第一項明定提案採取之國、公有森林產物，係位於提案採取者之所在地或其相毗鄰之鄉（鎮、市）、直轄市山地原住民區內」、「森林副產物生長與可供採取數量不一，且時期具年度週期性，尤其珍貴稀有物種，每年可供部落集體採取用於生活慣俗數量不一。為使森林資源永續利用，宜按森林資源現況評估每年度可供部落、團體採取使用之資源容許量，爰於第一項規定提案人應編具採取森林產物計畫提案書及檢附相關文件。」、「因非特定期間辦理傳統文化活動、祭儀等臨時性生活慣俗需要，難以規定於預定採取前三個月提案，爰訂定第二項規定，提案得不受三個月前提案之限制。」。
(5)該規則第10條：「原住民依第五條第二項規定採取森林副產物自用者，除第六條第二項所定物種外，免經提案核准及查驗，並應隨身攜帶原住民身分之相關證明文件，以供檢查。」。
(6)該規則第12條第1項、第2項前段：「受理機關應將提案初審結果轉送主管機關辦理。」、「提案經主管機關審查符合規定者，應發給森林產物採取許可證，無需伐採者，發給搬運許可證。」。
(7)該規則第14條第1項：「提案經主管機關核准後，屬有償採取者，受理機關應通知提案人限期簽訂採運契約並繳交採取費；屬無償採取者，受理機關應通知提案人直接簽訂採運契約。」。
(8)該規則第15條第1款至第7款：「有下列情形之一者，主管機關應不予核准採取；已核准發給採運許可證者，應予撤銷或廢止：一、提案人經通知限期補正提案文件。屆期未補正或補正未完備。二、提案人非屬國有林、公有林所在地或毗鄰鄉（鎮、市）、直轄市山地原住民區之部落、原住民團體。三、非為生活慣俗所需。四、採取森林產物供作營利使用。五、採取之林地已設定農育權、地上權、承租權或耕作權。六、評估森林產物採取後，有影響森林資源永續利用之虞。七、採取第六條第二項之物種後有影響該物種永續利用之虞，或未獲中央主管機關同意。」。
(9)綜合前開規定，牛樟芝屬「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」第6條第2項原則禁止採取之物種，原住民若要採集，必須由其所屬部落或原住民團體提案，並經主管機關核准查驗，且為有償，提案採取之地點應有地緣性，而必須在提案採取者之所在地或毗鄰之山地原住民區內，提案書必須說明所採取森林產物與生活慣俗內容之關聯性。提案經主管機關審查符合規定者，始能取得許可證，提案人並應限期簽訂採運契約並繳交採取費。若非前開區域、非為生活慣俗所需、供營利使用、採取之林地已設定農育權、地上權、承租權或耕作權，或經評估後有影響森林資源永續利用之虞、未獲中央主管機關同意等情形之一者，主管機關應不予核准採取。查本件依被告之辯解，乃是偶然發現牛樟芝即臨時起意採集之，事前顯未經部落或原住民團體提案，遑論經主管機關核准、查驗、同意，亦非為生活慣俗而採取，無從經主管機關核准而取得許可證，復未依規定在期限內簽訂採運契約繳費，與管理機關臺東林管處簽訂採運契約。從而依本案情節，縱使在「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」公布施行後，被告採取牛樟芝，仍不符合前開規定，而不得採集。辯護意旨認依「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」，原住民即可採取牛樟芝，顯與相關法令有違。
（四）綜上，被告之行為並未合致森林法第15條第4項之要件，無從依前開規定阻卻違法。
七、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
八、論罪部分：
（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，刑法第321條業於108年5月29日經總統華總一義字第10800053451號令公布修正，並於同年5月31日施行，而修正前刑法第321條規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。」，修正後則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。前項之未遂犯罰之。」，經新舊法比較結果，修正後之刑法第321條規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，本件應適用被告行為時之法律即修正前刑法第321條之規定。
（二）被告成立之罪：核被告所為，係犯森林法第50條第1項之竊取森林副產物罪及修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
（三）變更起訴法條之說明：
1、就變更起訴法條森林法第52條第1項第6款部分：
(1)森林法第52條第1項第6款「為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。」之規定，係該法第50條所定竊取森林主、副產物罪之加重條件，並非獨立之罪名，該款之加重條件本質上仍屬竊取森林主、副產物行為已經完成後之處分贓物行為（最高法院105年度台上字第2123號判決意旨參照）。次按森林法第52條第1項第6款規定竊取森林主、副產物，為搬運贓物，使用牲口、車輛、船舶或有搬運造材之設備者，加重處罰，旨在阻止宵小利用易於搬移、運送之設備，助益其搬運贓物脫離現場，以遂其盜取森林產物之目的，資以杜絕森林之濫採行為。其所處罰者，係竊取森林主（副）產物，而利用設備載運贓物脫離現場之行為，故舉凡足供助益行為人搬移、運送贓物之牲口、車船等一切設備，均屬該條文規範之範疇；從而森林法第52條第1項第6款所謂之為搬運贓物而使用之車輛，不以專供搬運贓物所用之車輛為限，行為人若於竊取森林主、副產物後，以任何車輛（含平日代步之車輛）搬運取得之贓物，即足當之（最高法院101年度台上字第1776號、100年度台上字第1368號判決意旨參照）。
(2)公訴意旨雖認被告本件尚有使用本案車輛以搬運贓物之行為，應論以森林法第52條第1項第6款之罪。然被告係因於108年1月間，受證人陳民富僱用前往系爭林班地檢修水管，則被告駕駛系爭車輛前往查獲現場之目的，係為檢修證人陳民富之水管，尚無充足證據足以認定被告係事前即已明知系爭林班地有牛樟芝，而基於營利之意圖，故意攜帶前開工具竊取之。且系爭牛樟芝扣案時，共分6袋盛裝，毛重各為21.1公克、44.7公克、22.2公克、77.8公克、
141.1公克、75.1公克，合計382公克等情，亦如前述，當足知其等體積、重量均非鉅大，且客觀上皆得經被告隨身攜帶、移動，亦無利用系爭車輛以行搬運之必要。且依偵破報告所載，警方係於108年1月14日8時至16時執行巡邏勤務，因接獲臺東林管處知本工作站通報，於系爭林班地有可疑車輛停放，警員段士宏等人前往察看後，確實發現該地停放系爭車輛，遂退置於林班之適當地點進行埋伏，於同日13時10分許，系爭車輛「準備駛離」之際，由警員攔下盤查查獲（見警卷第11頁），足徵被告尚未使用系爭車輛離開現場時，即為警查獲。而檢察官復未提出其餘積極證據以為被告不利之證明，基於罪疑惟輕、事實有疑惟利被告之原則，本院自應為其有利，即被告並未為搬運贓物，使用系爭車輛，自難以森林法第52條第1項第6款規定相繩。被告所為應係犯森林法第50條第1項之竊取森林副產物罪，公訴意旨雖認被告係犯森林法第52條第1項第6款之罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院應予審理，並變更起訴法條。
2、就變更起訴法條刑法第320條第1項部分：被告竊取系爭牛樟芝，而有攜帶兇器鐮刀1把而犯之加重條件，已如前述，則被告所為應係犯修正前刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪，公訴意旨漏未斟酌此點，而認被告係犯同法第320條第1項之竊盜罪，亦有未洽，惟其基本事實同一，本院應予審理，並變更起訴法條。
（四）競合關係：按「森林法第五十條、第五十二條係刑法第三百二十條第一項、第三百二十一條之特別規定，依特別法優於普通法或全部法（有森林法之加重條件）優於部分法（無森林法之加重條件）原則，前者應優先於後者適用。」（最高法院106年度台上字第971號、104年度台上字第1049號、101年度台上字第2578號判決意旨參照）。則依特別法優於普通法原則，應優先適用森林法第50條第1項之竊取森林副產物罪。
九、本件無適用刑法第59條酌減其刑之餘地：
（一）法律規定：按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」刑法第59條定有明文。
（二）刑法第59條制度設計目的：刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮（最高法院107年度台上字第4016號、106年度台上字第4052號、105年度台上字第1812號、104年度台上字第277號、103年度台上字第4410號判決意旨參照）。
（三）刑法第59條之要件：
1、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例、109年度台上字第412號、108年度台上字第64號、107年度台上字第177號、106年度台上字第1757號、104年度台上字第1333號、103年度台上字第4327號、102年度台上字第5014號、69年度台上字第291號判決意旨參照）。所謂犯罪情狀可資憫恕，係指基於社會一般客觀上之觀察，其犯罪情狀，足以引起憐憫者而言（最高法院96年度台上字第1157號、70年度台上字第794號判決意旨參照）。
2、此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第417號、103年度台上字第1630號判決意旨參照）。
（四）刑法第59條與第57條之關係：刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，仍得就包括同法第57條所列舉事項之犯罪一切情狀，依其程度予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定（或依法減輕後）最低刑度，是否猶嫌過重等可憫恕之事由，以為判斷（最高法院107年度台上字第4016號、106年度台上字第263號判決意旨參照）。是刑法第59條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣（最高法院107年度台上字第3095號、第2321號判決意旨參照）。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院105年度台上字第3437號、104年度台上字第3880號判決意旨參照）。
（五）就竊取森林產物罪部分之實例
1、「劉○○上訴意旨雖略謂：伊因檢察官曉以大義轉作『污點證人』，協助破獲本件『山老鼠』集團而獲減刑，惟原判決對伊之量刑，相較於共同正犯林○○獲判刑度之差距卻不大，又伊學歷低微，體病肢殘，生活困頓，父兄早逝，與九旬老母相依為命，為賺取車資，以致誤蹈法網，犯情可憫，請適用刑法第59條規定從輕量刑云云。然原判決就劉○○之量刑，係依其所認定之犯罪事實與全案情節，敘明量刑審酌之前揭相關情狀，所處如其附表三編號1至7所示之各該宣告刑，既未逾越法定刑度，亦無明顯濫用自由裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原則之情形。又劉○○本件犯行嚴重危害森林自然生態，難認有情輕法重之可憫情狀，上訴意旨任意指摘原判決量刑過重，難認為有理由。」（最高法院109年度台上字第191號判決意旨參照）。
2、「原判決已說明：胡○、林○○等所犯本件修正前森林法第五十二條第一項第四款及第六款之結夥二人以上，搬運贓物使用車輛竊取森林主產物罪，其法定本刑為『六月以上五年以下有期徒刑』，然法院於審判時可就其等實際犯罪情節、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，並無法定刑過重之情形。上訴人等未顧及維護國家重要森林資源，擅自竊取牛樟木塊，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處。故胡○、林○○等本件所為並無刑法第五十九條酌減其刑規定之適用等情綦詳，核其此部分裁量權之行使並無顯然違法或不當之情形。」（最高法院106年度台上字第788號判決意旨參照）。
3、「本件原判決已說明上訴人所犯違反森林法之罪，扣案扁柏數量甚多且價值不斐，其所為有害於環境保護，並損及珍貴之森林資源，且近年來氣候異常，保安林有助於涵養水源、調節氣候及溫度等功用，亦可避免水災、豪雨及土石流，彌足珍貴。上訴人之行為並無情輕法重，而足以引起一般人同情之情形，因而未依刑法第五十九條規定酌減其刑等旨甚詳，核其論斷，於法尚無違誤。」（最高法院105年度台上字第3474號判決意旨參照）。
（六）經查：被告所竊得之牛樟芝屬珍貴稀有之菌類，保育不易，且所竊得之牛樟菇共計6袋，重量高達382公克，數量非微，有害於物種之保育，山價達30,560元，亦具相當財產價值，縱使其竊取系爭牛樟芝之動機、目的係供同居人或自己食用，然與其身為原住民之生活慣俗、傳統文化及祭儀均無涉，猶堅持否認犯行，自難認有何情輕法重，而足以引起一般人同情之情形。綜上，本件並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
十、是否依累犯之規定加重其刑之說明：
（一）累犯之法律見解分析：
1、法律規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」刑法第47條第1項定有明文。
2、何謂加重本刑至二分之一：所謂加重本刑至二分之一，是指法定刑「應」加重本刑，而非「得」加重本刑（參林俊益大法官提出，蔡?燉大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第5頁）。又「刑法第四十七條所謂加重本刑至二分之一，祇為最高度之規定，並無最低度之限制，法院於本刑二分之一以下範圍內，如何加重，本有自由裁量之權，自不能以原判決僅加重其本刑十分之一，並未加重至二分之一，而再予減輕二分之一為不當。」（最高法院47年台上字第1004號判例意旨參照）。亦即「刑法所稱加重本刑至二分之一，僅為刑罰有加重事由時，最高度之規定，並無最低度之限制，法院於本刑二分之一以下範圍內，如何加重，本有自由裁量之權，非謂須一律加重其刑二分之一。」（最高法院105年度台上字第1638號判決意旨參照）。
（二）司法院大法官會議於108年2月22日公布釋字第775號解釋，解釋文可分成三段，第一段解釋刑法第47條第1項累犯加重本刑部分是否違憲；第二段解釋刑法第48條前段是否違憲；第三段解釋刑事訴訟法第477條第1項是否併同失效。以下僅就第一部分刑法第47條第1項累犯加重本刑部分是否違憲為分析並辨明其適用範圍。
（三）累犯加重本刑部分不違反一行為不二罰原則：釋字第775號解釋文認：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。」。
（四）累犯一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則部分，大法官們解釋前紛雜之見解：有關累犯加重本刑至二分之一，是否違憲，刑法學者雖絕大多數認為違憲，然大法官間意見分歧，茲有五種不同的主張（參林俊益大法官提出，蔡?燉大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第8至11頁）：
1、第一說：全部違憲。認累犯於各罪法定刑外再加重本刑至二分之一，違反罪責原則、行為刑法、罪刑相當原則及比例原則。
2、第二說：不分前後犯罪情節及罪質，一律加重本刑，違反比例原則。
認一般累犯（不分前後犯罪情節及罪質）違憲，特別累犯（前後犯罪有同質性）合憲。
3、第三說：不分情節，一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則及比例原則。認最低本刑剝奪法官的裁量權，法官不得判處法定最低本刑。至於符合刑法第59條者，另當別論。
4、第四說：不分情節，一律加重本刑，個案發生過苛情形時，始構成違憲。
遇到個案，有第三說不分情節一律加重最低本刑情形，且形成個案過苛（刑罰超過其罪責）時，違反憲法罪刑相當原則。即僅有小小部分違憲，其他絕大部分合憲。
5、第五說：全部合憲。系爭規定屬立法形成自由，況如有過苛，亦有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，不生過苛之問題。
（五）累犯一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則部分，解釋文及解釋理由書之內容：
1、解釋文內容：解釋文就此部分認「惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」
2、解釋理由書內容：「惟系爭規定不分情節，『一律加重』『最低本刑』。因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。因此，系爭規定一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，『一律加重』最低本刑，於不符合『刑法第59條』所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之『個案』，其『人身自由』因此遭受『過苛』之『侵害』部分，對人民受憲法第8條保障之『人身自由』所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。『於此範圍內』，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生『上述』『罪刑不相當』之情形，法院就『該個案』應『依本解釋意旨』，『裁量』是否加重最低本刑。」
3、本院闡釋解釋文及解釋理由書意旨：
(1)結合解釋文及理由書關於刑法第47條第1項部分之完整文義觀察。累犯加重其刑並未違反「一行為不二罰」而全部違憲（即前開第一說），亦未認為刑法第47條第1項全部合憲（即前開第五說），或一般累犯違憲，特別累犯合憲（即前開第二說）。。解釋文及解釋理由書乃繼續探討有無因不符「罪刑相當原則」，牴觸「比例原則」而部分（例外）違憲（即前開第三說、第四說）之情形。
(2)而依解釋理由書文義及文句結構，所謂不分情節，一律加重「最低本刑」，不符罪刑相當原則、牴觸比例原則，乃是有其「範圍」，即在「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制」範圍內，始不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。且「於此範圍」內，有關機關始應依解釋意旨修正，且修正前，為避免「上述」罪刑不相當之情形，法院就「該個案」始應依本解釋意旨，「裁量」是否加重最低本刑。亦即並非在不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，即違反罪刑相當、比例原則，而是在「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制」始違憲。
(3)則依解釋文及理由書之結構及清楚明白之文義，僅有在上開「範圍內」，始因違反罪刑相當原則，牴觸比例原則而例外違憲，因此違憲有其特定範圍。在此「範圍外」，即無違反比例原則，自應應回歸「原則」，即累犯加重其刑至二分之一之法律效果不違反罪刑相當、比例原則，毋庸修法，法院就不符合上述情形之個案，亦「應」加重最低本刑，而無庸裁量是否加重最低本刑，始符合釋字775號解釋意旨。
（六）釋字第775號解釋後，最高法院對於刑法第47條第1項累犯規定之見解：
1、援引釋字第775號解釋之內容：按關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（最高法院109年度台上字第1804號、第1722號、第952號、第2256號、第2042號、第2033號、第1819號、第127號、第1876號、第1649號、第1611號、第1530號、第1976號、第1970號、第1659號、第965號、第1932號、第226號、第1001號、第1357號、第1037號、第1069號、第992號、第451號、108年度台上字第3276號、第3029號、第2864號、第3138號判決意旨參照）。
2、只有在個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內之減輕規定情形時，法院始應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑：
(1)「刑法第47條第1項規定累犯處罰『加重本刑至二分之一』，採『必加主義』。司法院釋字第775號解釋，以其不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。『於此範圍』內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。」（最高法院108年度台上字第2946號、第1873號、第1652號、第1563號、第1025號、第1387號、第707號、第1036號、第1024號判決意旨參照）。
(2)依釋字第775號解釋文及理由之意旨，該解釋係指個案量處最低法定刑，又無適用刑法第59條減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院109年度台上字第1804號、第1876號、第1595號、第2012號、第1885號、第1611號、第1177號、108年度台上字第1709號、第1452號、第1512號、第976號、第1111號、第1287號、第1280號、第338號、第1179號判決、108年度台抗字第706號裁定意旨參照）。
(3)細繹之，祇在法院認為個案應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並宣告最低法定刑（最高法院108年度台上字第2268號、第977號判決意旨參照）。
(4)亦即只限於法院認為被告係累犯之個案，以量處最低法定刑為適當，又不符刑法第59條減輕規定之情形時，始應依此解釋意旨，裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第2748號判決意旨參照）。
(5)細繹上開解釋意旨，係指在法院認為構成累犯之個案，依其犯罪情節應量處最低法定刑，若依累犯之規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使行為人所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則；倘若該個案可適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，固可藉此緩和或避免上述罪刑不相當之情形。但若該個案不能適用上述酌量減輕其刑之規定，法院即應依上開解釋意旨加以裁量而不依累犯規定加重其最低本刑，以避免發生上述罪刑不相當或違反比例原則之情形。除上述情形以外，若法院依該個案犯罪情節，認為並無應量處法定最低刑度之情形，且即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責者，則法院依累犯之規定加重其最低本刑，依上述說明，尚無違背上述解釋意旨之問題（最高法院109年度台上字第965號、第1177號判決意旨參照）。
(6)綜上，最高法院認為依釋字第775號解釋，只有在個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕規定時，法院始應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑，與本院前開分析結論相同。
(7)就與森林法案件有關之實例：①「原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之
職權行使及推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行，因而維持第一審關於論處上訴人犯森林法第50條第1項故買贓物罪刑部分之判決，駁回上訴人之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。」、「原判決以第一審已就上訴人所犯之各種情狀，以其責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而為刑之量定，並未偏執一端，而有失之過重或過輕之情事，不得遽指為違法；又說明：告訴人已本於保護國有森林之立場而不同意和解，且於衡酌上訴人所稱之家庭狀況後，猶無從對之量刑作有利之考量；另上訴人於本案構成累犯，經依司法院釋字第775號解釋意旨裁量後，認仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑，亦無刑法第59條規定之適用等旨，因而維持第一審所為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用其權限，且所處已屬低度刑，要無違法可言。」（最高法院109年度台上字第832號判決意旨參照）。
②「本件原審審理結果，認定上訴人廖○○違反森林法之犯
行明確，因而撤銷第一審關於其科刑之判決，改判仍論處其共同竊取森林主產物貴重木（累犯）之罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。」、「又原判決依調查所得，已載敘如何有依累犯規定加重其刑之理由，經核無司法院釋字第775號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在，併此敘明。」（最高法院108年度台上字第3535號判決意旨參照）。
（七）個案裁量之標準：
1、大法官之意見：個案裁量的標準，應依以下的層次為審查。首先為數不少的大法官（如黃昭元、許志雄、羅昌發、黃瑞明大法官）明白表示支持日後修法時，仿造德國立法例，將現行法的一般累犯，改成特別累犯，亦即前罪與後罪具有相同或類似罪名之特定犯罪，或具有相同之手段或法益特質（如都是暴力犯罪、都是竊盜罪、都是性犯罪），以致有較高的重複犯罪可能，或會造成較大的法益侵害，因此需要加重對後罪的處罰（參黃昭元大法官提出，許志雄大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第7頁）。從而在屬特別累犯之情形下，較容易符合特別惡性及刑罰反應力薄弱之立法理由，則個案裁量時，應優先審查前罪與後罪具有相同或類似罪名之特定犯罪，或具有相同之手段或法益特質。接下來再審查前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責的情形（參林俊益大法官提出，蔡?燉大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第22頁）。
2、實務見解：①司法院釋字第775號就刑法第47條第1項關於累犯規定為解
釋後，就累犯成立是否加重最低本刑，必須兼顧行為人對刑罰反應力是否薄弱及有無特別惡性等情，以避免行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受「罪刑不相當」之過苛侵害。是判斷行為人是否對刑罰反應力薄弱，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢等具體個案各種因素；至其有無特別惡性，則應視前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何，暨兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷（最高法院108年度台上字第2820號判決意旨參照）。
②對於累犯已不能完全專注犯罪者行為危險性而忽視行為本
身惡害性，即應摒棄「行為人刑法」而採行「行為刑法」。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似（如對於一而再犯「相同罪名」之人，一般會被認為其惡性與危險性較為重大。惟若係具「犯罪癖好」或「成癮性」而屢再犯者，此時即應考慮給予之刑事制裁是否非著重加重其刑罰，而係給予適當保安處分）；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢（通常若以監禁方式執行刑罰，會被認為惡性較為嚴重，且應記取教訓，若又再犯，其對於刑罰反應力自較易科罰金或易服社會勞動為薄弱，而應加重刑罰。但也不能忽視以剝奪自由之刑罰，連帶地也中斷或破壞受刑人在原來社會生活中既有之人際關係，形成犯罪人後續復歸社會的阻礙。且受刑人背上前科犯之標籤與烙印，使其離開監所之後，受社會排斥與貶抑，喪失覓得正常職業與工作的能力，甚至受到社會偏見之影響而難以見容於社會，使其再度走上犯罪等情）；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何（例如對於習於施用毒品者與竊盜慣犯，致自己或他人法益受侵害之考量，即或有不同）等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度（即後案之行為內涵及罪責是否明顯偏低）等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決意旨參照）。
（八）裁量之實例：
1、「倘法院已就個案具體情節綜合觀察，審酌加重最低本刑後，認無有過苛情形，應認其裁量加重，並無違法可言。」（最高法院108年度台上字第2828號判決意旨參照）。
2、「若法院裁量結果認為依累犯規定加重其刑，並無違反比例或罪刑相當原則者，自無違背上述解釋意旨之問題。」（最高法院108年度台上字第1780號判決意旨參照）。
3、「倘若事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀暨所應負擔之罪責，經裁量結果認應依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，此為實體法上賦予法院量刑裁量職權之適法行使，即與前揭司法院解釋意旨無違。」（最高法院109年度台上字第1673號、第1564號、第第1325號、108年度台上字第1389號判決意旨參照）。
（九）經查：
1、被告前於106年間，因不能安全駕駛之公共危險案件，經原法院以107年度東原交簡字第196號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以1千元折算1日，於107年6月11日確定，於107年11月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（見本院卷第167至169頁），是其於受徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯。
2、而前案與本件犯罪類型、行為態樣雖不相同，然其甫於前案易科罰金執行完畢1個月餘，即為本件犯行，且前案亦為故意犯罪，又本件犯罪之法定刑高於前案犯罪，前案乃是犯不能安全駕駛動力交通工具罪，知悉酒精成分對人之意識、判斷及行為控制能力均具有不良影響，酒後駕車對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，仍於酒後呼氣酒精濃度達每公升0.50毫克，已處於不能安全駕駛動力交通工具狀態，駕駛動力交通工具行駛於供公眾往來之道路上，雖未致生交通事故，然對行車安全已產生潛在危害，影響自身及公眾安全，乃是為滿足其服用酒類之慾望，即為影響交通秩序之犯罪行為，而本案被告僅基於傳言牛樟芝可以治病，且知悉竊取牛樟芝乃是違法行為（見本院卷第129頁），仍任意採取珍貴稀有之森林副產物牛樟芝，且所採取牛樟芝之重量高達382公克，並無節制，影響自然保育甚鉅，顯然沒有記取前案之教訓。參以前開被告本件犯罪之動機、目的、行為時為58歲，雖身為原住民，但其明知採取牛樟芝之行為與其傳統文化、祭儀及生活慣俗無涉，卻仍否認犯罪，尚乏反省態度，本案行為內涵及罪責並無明顯偏低之情形，則本件雖無適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，然本院經裁量後認無量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則、比例原則之情形（量刑部分詳如後述），換言之，經本院裁量結果認應依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，並無過苛或罪刑不相當之情形，揆諸前開見解及分析，本件並無依釋字第775號解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並宣告最低法定刑之必要，自應依法加重其刑。
、科刑部分：
（一）量刑之意見（見本院卷第183頁）：
1、檢察官：沒有意見。
2、被告：請判我無罪。
3、辯護人：請為被告無罪之諭知。
（二）量刑之審酌：爰以被告之責任為基礎，審酌被告案發時為57歲之成年人，心智成熟已久，明知竊取牛樟芝係屬違法行為，竟未經管理經營機關同意，即擅自於本案林班採取系爭牛樟芝，不單足認其遵守法治、保護森林資源等觀念均有所欠缺，所為亦破壞自然生態，且被告所採取本案牛樟芝之重量合計382公克，數量非微，山價總額為30,560元，亦具相當財產價值，對於森林保育工作及國家財產均造成相當程度之損害。又本件竊取系爭牛樟芝之動機、目的，依被告之供稱乃是為供證人楊蕎璘及己身藥用，且竊取方式係以攜帶之兇器鐮刀，將隨手撿拾之地上殘材削尖後，予以刮取、裝袋，而係爭牛樟芝業經發還臺東林管處知本工作站，則其本件犯行所生之損害亦已有所減輕；兼衡被告於原審中自承現時無業、教育程度國中畢業、家庭經濟狀況勉持、家庭生活支持系統堪可（見原審卷第15、148頁），及明知其乃是偷偷採取牛樟芝，知悉可能違法，仍始終否認犯罪，並無反省之意，犯罪後態度不佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之徒刑，並依森林法第50條第1項併科如
主文第2項所示之罰金，且就罰金刑部分，諭知其易服勞役之折算標準，以資懲儆。
、沒收部分：
（一）刑法關於沒收之法律要件分析：
1、沒收之性質：現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，且為使犯罪行為人不得保有不法利得，其本質為「準不當得利的衡平措施」（最高法院106年度臺上字第3784號判決意旨參照）。又沒收係以犯罪為原因而對於物取得所有或事實上支配處分權之人剝奪其所有權或支配處分權之處分（最高法院106年度臺上字第3920號判決意旨參照）。刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施（最高法院107年度臺上字第4593號判決意旨參照）。
2、刑法關於「供犯罪所用，犯罪預備之物或犯罪所生之物」沒收之規定：
刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，依其修正理由係以：「三、犯罪行為人所有供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物（如偽造之文書），係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要，爰將現行第一項第二款、第三款前段及第三項合併在第二項規定，由法官審酌個案情節決定有無沒收必要。但本法有其他特別規定者（如第266條第2項當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，沒收之。）仍應優先適用，以茲明確。」；此外第38條第4項規定，就供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。
（二）經查：
1、查扣案如附表編號1、2所示手電筒1支、LED燈1個，均係被告所有，且供其採取本案牛樟芝使用之照明工具，業據被告於原審審判期日時自陳：手電筒、LED燈均係伊的，也係採牛樟芝時偶爾照一下用的等語明確（見原審卷第141頁），是該等扣案物皆核屬「供犯罪所用之物」，本院自應依刑法第38條第2項前段規定，俱宣告沒收。
2、未扣案如附表編號3所示之鐮刀1把，為被告所有，亦為供犯罪所用之物，業經被告坦承在卷（見本院卷第124至127頁），雖未扣案，然被告自承前開鐮刀放在家裡，並未滅失，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第4項追徵其價額。
3、至本案車輛係被告所有乙情，固有車輛詳細資料報表1 紙（見警卷第39頁）在卷可參，然查本案車輛僅係供被告用以前往本案林班之交通工具，而非為搬運贓物即系爭牛樟芝使用等節，已如前述，是本院自無從依法予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，森林法第50條第1項，刑法第11條前段、刑法第47條第1項、第42條第3項、第38條第2項前段、第4項，判決如主文。
本案經檢察官邱亦麟提起公訴；檢察官李吉祥到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 15 日
刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 廖曉萍法 官 張宏節以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 109 年 5 月 15 日
書記官 蔣若芸◎附表：
┌──┬──────┬────┬───────────┐│編號│ 沒收物品 │ 數量 │ 諭知沒收及方式 │├──┼──────┼────┼───────────┤│ 1 │扣案之手電筒│ 1支 │沒收 │├──┼──────┼────┼───────────┤│ 2 │扣案之LED燈 │ 1個 │沒收 │├──┼──────┼────┼───────────┤│ 3 │未扣案之鐮刀│ 1把 │沒收，如全部或一部不能││ │ │ │沒收或不宜執行沒收時，││ │ │ │追徵其價額。 │└──┴──────┴────┴───────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
森林法第50條第1項：
竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金。