臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 109年度原聲再字第2號再審聲請人即受判決人 張金生代 理 人 李勝雄律師
藍奕傑律師張柏山律師上列聲請人即受判決人因貪污治罪條例等案件，對於本院106年度原重上更(二)字第1號108年10月31日刑事確定判決（第一審判決案號：臺灣臺東地方法院100年度訴字第146號；起訴案號：臺灣臺東地方檢察署100年度偵字第205、965號）聲請再審及停止刑罰執行，聲請意旨如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、再審聲請人即受判決人張金生（下稱聲請人）聲請意旨：
(一)嚴峻莫拉克颱風災後當地搶修搶險，迫切亟需重建的時空背景。鈞院106年度原重上更(二)字第1號確定判決（下稱原確定判決）漏未予以調查斟酌。
(二)原確定判決第5頁第1行起所載：「張金生知悉松煌公司係由田全勝…聯程公司則係由田全勝借牌投標運作…均違背採購法相關規定…乃是直接圖田全勝私人之不法利益，竟基於對其所主管事務即系爭3項工程採購事務，明知違背法律，直接圖田全勝之不法利益，及以詐術使開標發生不正確結果之犯意…於98年9月14日…核准系爭3項工程採限制性招標，且批示…通知聯程公司、松煌公司比價，…明知田全勝實際負責之松煌公司已遭政府機關公告列為拒絕往來廠商，…明知不得借用…聯程公司名義投標…未向主持人邱新雲及其他監辦人員反應上揭違背法令情事，致使…經主持人邱新雲分別宣布由聯程公司決標，…並發生開標不正確之結果。」等情，認定聲請人犯有對主管事務圖利罪之事實，完全扭曲了真相，要與真實情狀全然不相適合。在重大災情之下，聲請人只知全心全意救災、重建，保護鄉民，絕無任何意圖不法圖利廠商之蓄意及行為。上情有田全勝、謝祥智在調查站及偵查中之陳述可證，並請求傳訊證人田全勝、謝祥智、蔡玉玲、邱新雲，以釐清原確定判決認定之事實。且聲請人就系爭3項工程依法核定底價，都比行政院農業委員會水土保持局(下稱農委會水保局)所定標準還低，此有該局98年8月17日水保治字第0981847116號函及所附平均單價表可稽。又臺東縣政府100年12月22日府建工字第1000149496號函覆第一審法院：「說明二：本案工程為莫拉克颱風災害緊急搶修、鋪設道路及河道疏浚工程，係為顧及人民生命財產及河道、國土安全所為之緊急搶險作業，並考量其地域及危險性，故其所編列之工項單價，均高於一般執行之工程單價…」，事實證明，本案地域性是偏遠山區部落、危險性是88風災重創後的搶修搶險工程，決標之單價非但沒有「高於一般執行之工程單價」，還遠低於農委會水保局上開函文公布的災害處理項目平均單價。
(三)本案已依行政院公共工程委員會（下稱工程會）民國98年8月12日工程企字第09800358240號函之說明二：「行政院公共工程委員會已核准本案同意如屬人民之生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難，需緊急採購之採購事項。」等語，據此，本案自招標、投標乃至決標為止之流程均符合政府採購法第50條之規定，而進行招標、比價或議價等作業，並無不法情事之發生。
(四)又本案借牌廠商係同案被告田全勝（下稱田全勝），其所借牌之牌主為聯程營造有限公司（負責人陳連文，下稱聯程公司），此為確定之事實。原確定判決就本件不法利益應係由田全勝取得乙節，竟以達宸營造有限公司（下稱達宸公司）98年度營利事業所得稅結算申報核定通知書之淨利為判決基礎，此與田全勝於本案所為無涉，況亦無原始憑證為實際計算之憑據，殊難採證。然依田全勝之證詞可知聲請人從不介入廠商之任何關係，卻有與本案不符之99年1月5日調查筆錄載有：「…，鄉長張金生於這3件工程正式比價前10日左右上午時間主動打我的行動電話跟我聯絡，希望做這3件工程，且提到3件工程的名稱。…」等語，調查員如此斷章取義連結不利於聲請人證詞之手段，業於田全勝於偵訊時堅決否認並沒有講出這段話，足見聲請人確無介入本案且無任何不法情事。再田全勝之調查筆錄、偵訊或審理筆錄皆以聯程公司為對照關係應訊，聯程公司負責人陳連文（下稱陳連文）亦係代表聯程公司應訊而非代表達宸公司，準此，聯程公司財務報表不可能於98年度變成為達宸公司財務報表，況當年98年度財務報表保存完整，為何審、檢未即時調閱查扣，且因承審法院於會計領域之專業不足，則以一般公司年度損益平衡報表之淨利為裁判，更因此認定聲請人因圖利新台幣（下同）1,363元而受有期徒刑3年、褫奪公權3年之判決，實有失公平正義之比例原則。是本件並無聯程公司之事證如原始憑證為依憑，此乃變造之事證與事實不符，原確定判決所憑之證物已證明其為變造者，此為一新事實新證據。
(五)依公共建設工程經費估算編列手冊總則篇3.3.2工程建造費記載可知，工程建造費包括直接工程成本、間接工程成本、工程預備費及物價調整費。直接工程成本為建造工程目的物所需之成本，其組成包括直接工程費、施工中環境保護費及工地安全費、品管費、承包商管理費及利潤、營業稅等項目。間接工程成本係主辦機關為監督、管理工程目的物所需支出之成本，包括工程管理費、工程監造費、階段性專案管理及顧問費、環境監測費、空氣污染防制費及其他費用。而間接工程成本之工程管理費若超過500萬至2500萬元部分，依公共建設工程經費估算編列手冊總則篇、表總3-2按工程結算總價提列1.5%。乃依上開說明可知，工程建造費可分為直接工程成本與間接工程成本，而於計算公務員圖利對象因而獲得之不法利益，所得於受益人實際獲得之金額中扣除之正當成本，亦應包含直接工程成本與間接工程成本。本件田全勝借用聯程公司投標系爭3項工程，而系爭3項工程總價為18,817,558元，依公共建設工程經費估算編列手冊總則篇、表總3-2，應提列工程總價1.5%之工程管理費約282,263元，依工程慣例，田全勝取得系爭3項工程所支出之工程管理費應與上開金額相去不遠，依前開最高法院見解，於計算不法利益時，亦應扣除田全勝就系爭工程所支出之工程管理費，而本件原確定判決認定之不法利益於未扣除工程管理費，亦僅有1,363元，是於扣除工程管理費後，田全勝並無獲有不法利益之可能性極高，故單獨就公共建設工程經費估算編列手冊總則篇3.3.2工程建造費記載，已足以動搖原確定判決有關聲請人共同犯主管事務圖利罪刑之認定。而公共建設工程經費估算編列手冊總則篇、表總3-2提列工程管理費係以「工程總價」計算，田全勝所主張之工程管理費係以「利潤」計算，若以同業利潤標準10%計算，田全勝所主張之工程管理費百分比即與公共建設工程經費估算編列手冊總則篇、表總3-2應提列之工程管理費百分比一致，則本件田全勝主張支出工程管理費之可能性極高。況且，本件田全勝係借用聯程公司名義取得系爭3項工程，故於計算工程成本時，除聯程公司本身支付之成本外，亦應扣除田全勝本身所支出之成本，則本件工程成本於扣除不論係以「工程總價」計算(約282,263元)或以田全勝所主張以「利潤」計算工程管理費(22萬1,999元)，田全勝即無取得任何不法利益之可能性甚高，且該部分亦足以動搖原確定判決有關聲請人共同犯主管事務圖利罪刑之認定。爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定提起再審等語。
二、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，且為受判決人利益聲請再審，必其聲請理由合於刑事訴訟法第420條第1項各款所定情形之一，或同法第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始得准許之。次按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。準此，所謂「新事實」或「新證據」，須具有未判斷資料性之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不論該事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，就其實質之證據價值未曾予評價者而言。如受判決人提出之事實或證據，業經法院在審判程序中為調查、辯論，無論最終在原確定判決中本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌之情形。通過新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」，此重在證據之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利受判決人之蓋然性存在。而該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。如聲請再審之理由僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件（最高法院109年度台抗字第401號裁定意旨參照）。
三、查原確定判決綜合聲請人與謝祥智2人之部分供述，佐以證人田全勝、陳連文、洪麗月、鄭凱夫、蔡玉玲之證詞，及卷附當選證書、約僱人員僱用契約書、簽呈、田全勝傳真資料、開標紀錄、決標公告、政府採購公報、匯款明細、98年度所得稅核定通知書、○○鄉公所函等證據資料，詳加研判，認定聲請人所為係犯有貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管事務圖利罪，及政府採購法第87條第3項之妨害投標罪。
並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，就如何認定田全勝以業經公告為拒絕往來廠商之松煌公司，及所借用之聯程公司名義，參與系爭3項工程之投標案，並以聯程公司名義得標；又何以聲請人及謝祥智2人均明知田全勝使用上開2公司名義參與系爭3項工程投標案，仍違反政府採購法之規定，予以開標，並決標予聯程公司；以及如何認定聲請人及謝祥智2人有圖田全勝不法利益之犯意，且田全勝並因而獲取1,363元之不法利益各等旨，詳為論述，記明所憑。並就聲請人所辯各節，何以不足採信，亦皆於理由內詳為論述、指駁，有該判決書在卷可稽，核乃法院依憑論理法則及經驗法則，本其自由心證對證據予以取捨及判斷所為之結果，係屬其職權之適當行使，並無違背經驗法則或論理法則等違法不當情事。
四、原確定判決於犯罪事實欄第二及第三點分別說明莫拉克颱風災後重建之法令依據及臺東縣○○鄉依上開規定辦理莫拉克颱風災害重建工程之過程(原確定判決書第2至3、51至52頁)，聲請意旨稱原確定判決漏未予以調查斟酌莫拉克颱風災後當地搶修搶險，迫切亟需重建的時空背景云云尚有誤會，且與上開法定再審之要件不合。
五、又原確定判決已詳為論述如何認定田全勝以業經公告為拒絕往來廠商之松煌公司，及所借用之聯程公司名義，參與系爭3項工程之投標案，並以聯程公司名義得標；又何以聲請人及謝祥智2人均明知田全勝使用上開2公司名義參與系爭3項工程投標案，仍違反政府採購法之規定，予以開標，並決標予聯程公司；以及如何認定聲請人及謝祥智2人有圖田全勝不法利益之犯意，且田全勝並因而獲取1,363元之不法利益等情(原確定判決書第21至32、52至80頁)，故聲請意旨所指證人田全勝證稱：聲請人不知田全勝向聯程公司借牌參與系爭3項工程之比價決標等語，謝祥智陳稱：系爭3項工程並無浮報等情，係原確定判決業已審酌而不採信之證據，並非原確定判決未及調查斟酌之新證據，難認與修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之「確實之新證據」相符。又訊問證人，僅為調查證據之方法，並非事實審判決前已經存在之確實新證據。況證人所為證言是否可採，尚須經過調查程序決定取捨，並非從形式上觀察即顯然可認為足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者，自無所謂發現確實新證據可言。又如以證人為證據方法，並以其陳述為證明之作用者，除非其於另一訴訟中，已為證言之陳述，否則，不能以其事後所製作記載見聞事實之文書，謂其係根據該人證成立於事實審法院判決之前，而認該「文書」為新證據（最高法院102年度台抗字第1057號裁定意旨參照）。本件聲請人另以聲請傳訊證人田全勝、謝祥智、蔡玉玲、邱新雲等人，為發現之新證據，據以聲請再審，依前開說明，亦與得為再審之規定未合。
六、由於原確定判決認定：松煌公司於參與投標系爭3項工程前，業經刊登為拒絕往來廠商，本不得參加系爭3項工程投標或作為決標對象或分包廠商；且田全勝另借用聯程公司名義與證件參與系爭3項工程投標、比價，亦有違背政府採購法規定之情；再加上田全勝除借用聯程公司名義及證件參與系爭3項工程投標、比價外，尚以經公告為拒絕往來廠商之松煌公司名義參與系爭3項工程投標、比價，係屬影響採購公正之違反法令行為，更為採購法第87條第3項詐術圍標罪所涵攝，從而，就系爭3項工程而言，無論松煌公司或聯程公司均不得單獨或共同參與投標、比價，倘參與投標、比價，均已違背政府採購法，且聲請人及謝祥智均明知聲請人所指定參與系爭3項工程投標比價之松煌公司及聯程公司牌照，實際上均由田全勝一人使用，實質上等同於田全勝一人投標系爭3項工程，倘由聯程公司得標，實已違背採購法之規定，構成以詐術圍標方式，使系爭3項工程開標發生不正確之結果(原確定判決書第52至64頁)。聲請意旨所引用之農委會水保局98年8月17日水保治字第0981847116號函及所附平均單價表、臺東縣政府100年12月22日府建工字第1000149496號函、工程會98年8月12日工程企字第09800358240號函等，原均已存在原確定判決卷內，何況各該函文內容與聲請人辦理本案系爭3項工程招標過程違背採購法之規定，構成以詐術圍標方式，使系爭3項工程開標發生不正確之結果，並無必然關係，此部分並非屬單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而應為受判決人「無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名」判決之事證，並不足據為聲請再審之原因。
七、原確定判決於審理過程裁定命第三人聯程公司、田全勝參與本案沒收程序。又聯程公司98年度除借牌之系爭3項工程外，並未承包其他工程。而該公司98年度應繳納之營業稅為896,074元，其計算式為系爭3項工程之總工程款18,817,558÷1.05；支出之營業成本為17,021,590元（內含技師費用）、營業費用（包括薪資、房屋租金、旅費、保險費、折舊及其他費用等）為898,531元。另因該年度盈餘僅1千餘元，故毋庸繳納營利事業所得稅等情，業據聯程公司之代理人邱聰安律師陳述在卷，並有聯程公司之陳報狀及所附之98年度所得稅核定通知書、附表在卷可參（本院上更二卷(一)第205頁、上更二卷(二)第61至63頁）。而張金生及其選任之辯護人，就聯程公司之代理人邱聰安律師之陳述，及所陳報之書狀，均表示無意見（本院上更二卷(二)第129頁反面）；且其選任辯護人於準備程序時並表示：對於聯程公司98年度支付之營業稅為896,074元、營業費用為98年度所得稅核定通知書所列之898,531元、營業成本則為所列之17,021,590元，另營業成本之項目包含技師費用等節均不爭執；又聯程公司98年度淨利僅1,488元，應該不用繳納所得稅。而聯程公司陳報狀之附表，以總工程款除以1.05，再乘以0.05計算營業稅，應該是因總工程款本來就含稅，所以先除以1.05，得出不含營業稅之工程款後，再乘以0.05得出營業稅，此應是會計上的另種算法。因總工程款本來就含稅，所以營業稅應該以國稅局的算法為準等語（本院上更二卷(二)第76頁反面至77頁反面、99至100頁）。再查聯程公司當年度無論有無承包工程，均需支付技師50萬元等情，亦據聯程公司之代理人邱聰安律師陳明在卷。參以公司於報稅時，為免溢繳稅款，衡情自會將所有可資為營業成本或營業費用之款項列入扣抵項目等情，堪認聯程公司支付之前開技師費及記帳費應已列入營業成本或營業費。基此，原確定判決認98年度所得稅核定通知書所列之營業成本，包含技師費用；於計算不法利益金額時，因聯程公司該年度不必繳納營利事業所得稅，而未扣除；及所計算營業稅之公式；以及所載「系爭3項工程營業成本為17,021,590元（含技師費用）」為聲請人所不爭執之內容等節，均與各該卷證資料相符，且聲請人就原確定判決如何計算營業稅知之甚明。原確定判決是以系爭3項工程款總價扣除營業成本17,021,590元、稅捐896,074元及營業費用898,531元，得出本件不法利益之金額。惟：聲請人提出公共建設工程經費估算編列手冊，固可證明一般工程合理之管理及利潤費用所佔直接工程費之比率，然系爭3項工程於由田全勝於第一審所主張系爭3項工程之「管理費」佔利潤的15%（見第一審卷四第389頁），惟並未說明何以尚有該項「管理費」須支出，及何以係按利潤之百分比計算，自難以採信，而應以經國稅局核定，實際支出之費用為準，而毋庸扣除所謂之管理費等情，已據原確定判決詳予說明(原確定判決書第75至79頁)。聲請人徒就原確定判決已論述綦詳之事項，徒憑己意再為爭執，自與法定再審之要件不合。
八、綜上所述，依上述證據本身形式上觀察，該證據之單獨存在、或該證據之存在與先前之證據綜合判斷，均不足以動搖原確定判決所為前開認定，亦無從據此認聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原審確定判決所認罪名之判決。原確定判決已於理由中詳予指駁及敘明得心證之理由，聲請人所提出前述證據，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所定發現「新事實或新證據」之再審要件不合，此部分再審之聲請為無理由，從而停止執行部分亦失所附麗，均應予一併駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
刑事庭審判長法 官 林慧英
法 官 謝昀璉法 官 李水源以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
書記官 徐文彬