臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 109年度聲再字第2號
109年度聲再字第4號聲 請 人即受判決人 王桂霜選任辯護人 魏辰州律師
王捷拓律師吳育胤律師聲 請 人即受判決人 李威儀選任辯護人 黃冠瑋律師
吳秋樵律師上列聲請人因違反貪污治罪條例案件，對於本院105年度重上更(三)字第3號中華民國106年12月28日第二審確定判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署96年度偵字第3192、3448號），聲請再審及停止刑罰執行，本院裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
壹、聲請再審及停止刑罰執行意旨略以：
一、聲請人王桂霜部分：
(一)原確定判決未予細察聲請人王桂霜（下稱王桂霜）所屬之雙聯投資實業股份有限公司（下稱雙聯公司）委請祥韻工程顧問股份有限公司（民國94年間改名為祥韻國際開發股份有限公司，下稱祥韻公司）所製作之花蓮縣休閒旅館開發計畫案服務契約書（下稱系爭服務契約書）及其規劃計畫書之真實性，遽認系爭服務契約書之委任報酬為賄款，洵屬率斷。蓋本案發生之緣由，係因雙聯公司與永育股份有限公司（下稱永育公司）原各自提出之變更案均無法通過，二家公司乃協議合併其所持有之土地，合併為一案申請變更地目，嗣花蓮縣政府都市計畫委員會（下稱花蓮縣都委會）乃於88年9月27日審查通過變更鯉魚潭特定區計畫案（總面積約633.84公頃），原為公園綠地、道路等面積共約22餘公頃之土地變更為旅館用地（下稱本件變更案），並將依法審竣完成之都市計畫案「變更鯉魚潭風景特定區計畫（第一次通盤檢討）」送交內政部都市計畫委員會（下稱內政部都委會），惟因系爭變更案並無具體內容之計畫，致內政部都委會無從審查，準此，雙聯公司遂委請具有規劃能力之同案被告藍秀琪（下稱藍秀琪）所屬之祥韻公司出具計畫書，欲以說服內政部都委會同意將公園用地變更為旅館用地，從而，系爭服務契約書自始即有存在之必要；況藍秀琪乃依內政部都委會歷次審議之要求，分別於90年1月、3月、4月及6月間完成製作4份綠湖國際觀光飯店開發計畫之規劃報告書，足徵雙聯公司就系爭變更案確有必要製作規劃報告書始可能說服內政部都委會審議通過，基此，雙聯公司與祥韻公司簽訂系爭服務契約書，並委請藍秀琪製作計畫書等情，確有必要且雙方委任關係亦確實存在。
(二)又本件規劃案價格是否合理，已有鑑定並有客觀之數據存在於鑑定報告中，原確定判決未援引正確計算標準，即自行依個人意見取代，嚴重悖離事實，是有藉再審除去錯誤。亦即，本件依行為時即88年5月27日施行之「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」計算，則規劃服務費用上限約新臺幣（下同）1,098萬元；若依102年11月10日訂頒之「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第三章計費辦法，則為1,200萬元，二者差距不大，均遠高於當時委託之250萬元，並無不合理情形。惟原確定判決卻誤認系爭服務契約書之鑑定意見對於物價波動、通貨膨脹、人事成本提高等相關事項之差異，未見考量，即遽認符合市場行情之認定，要難執此作為有無「相當對價關係」之判斷云云，顯嚴重悖離事實，自有違誤。
(三)再原確定判決僅憑因誤載而經作廢之承邑工程顧問有限公司（下稱承邑公司）轉帳傳票（下稱系爭轉帳傳票），遽認藍秀琪交付聲請人即同案被告李威儀（下稱李威儀）現金40萬元，而未予調查系爭轉帳傳票諸多可受質疑之處，顯已違反商業會計法第18條之規定。換言之，承邑公司之系爭轉帳傳票僅係公司內部單向會計作業，惟遍觀全卷資料並無祥韻公司支出、轉帳匯款予承邑公司之往來紀錄，亦無承邑公司帳戶存摺之收入紀錄；況系爭轉帳傳票早已作廢，且依證人李宜靜（即承邑公司員工）、許玉玲（祥韻公司會計）之證述可知，祥韻公司不曾因本案而付款予承邑公司，是原確定判決徒憑業經作廢之單向傳票作為遽認不利於藍秀琪之依據，顯悖於一般商業會計實務之經驗法則，復有違論理法則。
(四)然依都市計畫法第45條之規定及證人陳銀河、賴美蓉於原審具結證述可知，各個都市計畫變更案之審議，原即不以其公園、綠地比例超過總面積10%為其繼續審議之先決條件，其中經專案小組先行審查者，亦無以其公園、綠地比例不及計畫區總面積10%，即建議內政部都委會予以駁回之案例，是李威儀擔任召集人之專案小組於第8次專案小組會議中作成審查意見，顯符合內政部都委會組成專案小組審查個案所採共識之「應為」或「得為」之作法；此外，審查意見中載有「應暫予保留，另案辦理」等語，係指系爭變更案不予通過，應重行擬定，並再重新踐行都市計畫變更審議程序之意，此與原確定判決稱李威儀應為而不為之「建請駁回」，其真意與結果完全相同，據此，李威儀並無任何違背職務之情事，王桂霜更無該當交付賄賂罪之情。
(五)至原確定判決對本件所採取之測謊鑑定有嚴重瑕疵，不符國際及國內測謊應遵循之作業規範，且有重大誤判之處。蓋依最高法院92年度台上字第2282、3822號判決意旨以觀，若以測謊作為證據需符合下列要件，即：1.測謊鑑定人具備專業知識技能；2.事先告知受測人得拒絕受測，並獲得受測者同意；3.所使用之測謊儀器及其施測之問題與方法具備專業可靠性；4.受測人身心及意識狀態須正常；5.測謊環境良好，無不當干擾。上開要件屬絕對必要，若缺其一者，即不能作為證據，惟該次之測謊標準作業程序流程、測謊問卷內容題組（包含檢測方法）、生理記錄圖（含呼吸、脈搏、膚電）、測謊儀器運作情形等均不符合規定。又依測謊對象身心狀況調查表可知，該次受測人康德興之身體健康狀況並不良好，於受測前一日除有飲酒情形外，更於受測前曾服藥控制其高血壓疾病。再法務部調查局東部地區機動工作組於96年6月間並未設置符合測謊環境之合格場所，其貿然於不合格之測謊環境中測謊，亦有瑕疵，極易造成誤測，原確定判決徒憑表面文件研判而未實質調查該測謊報告內容是否與實情相符，亦有疏漏。基此，原確定判決所採取之測謊鑑定既有上開疏漏，嚴重影響法院對證據能力之判定，致判決對聲請人有不利之認定，實有再審及重新調查之必要。基此，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款及第3項之規定聲請再審，併聲請停止刑罰執行等語。
二、聲請人李威儀部分：
(一)原確定判決認定李威儀擔任內政部都委會委員期間，於花蓮縣政府提出系爭變更案後，在該計畫區內公園、綠地面積未達計畫區面積10%之情形下，未於內政部都委會專案小組會議中提議「建請駁回」，反而作成「建議本案原則同意變更，惟為求計畫具體可行及公平合理，應暫予保留，另案辦理」之審查意見，遽認聲請人係於職務上「應為而不為」及「不應為而為」之「違背職務」行為云云。惟依都市計畫法第45條立法暨修正歷程及於90年間全國都市計畫實施狀況以觀，可知都市計畫區域內，公園綠地面積未達10%乃屬常態，與證人陳銀河、賴美蓉於原審之證述相符，是無以此即認為違背都市計畫法相關規定之理；況53年間都市計畫法第45條特別增訂「除具有特殊情形外」之中段規定，即為解決都市計畫實務，避免造成計畫不符合法律規定而衍生都市發展之不穩定性與障礙。是原確定判決未審酌都市計畫法第45條之立法旨趣及90年間全國都市計畫實施狀況，自有未洽。
(二)又都市計畫審議有其專業性，內政部都委會就案情較複雜之都市計畫通案檢或變更審議案，委由專案小組作成審查意見，而其內容五花八門且常有附帶條件，並非僅有「駁回」或「同意」等簡易區分。是本件所謂「原則同意，暫予保留，另案辦理」之審查意見，其效力係指退回花蓮縣政府，由申請人重新規劃，先由花蓮縣都委會重新審查，待通過後再送至內政部都委會重新再為審查，而非「通過系爭變更案」或「僅更改計畫內容而免予重新審查即通過」之意；此於通盤檢討中，針對有疑義或不適合立即通過之個案，經常採用之決議處理方式。再都市計畫法第45條規定與「九點原則」係屬二事，即都市計畫法第45條之作用在規範都市計畫「全區」之公園綠地比，而「九點原則」則單獨作用於系爭變更案之單一個別變更案；且於李威儀卸任後，由案外人夏鑄九接任專案小組召集人，亦完全沿用「九點原則」之內容，並於522次大會專案小組審查意見中通過，然此亦為系爭變更案終致無法通過之原因，益徵「九點原則」之內容符合專業與公平回饋之原則，絕無護航之可能。是原確定判決將「系爭變更案」誤認為「變更鯉魚潭風景特定區計畫（第一次通盤檢討）」，致錯誤適用都市計畫法第45條之規定，認為本件不符合上開規定，而遽認李威儀違背職務，實屬謬誤。準此，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款及第3項之規定聲請再審等語。
貳、按為受判決人之利益，聲請再審之有罪判決，限於實體之確定判決，故經下級審實體判決，提起上訴後，如因上訴不合法經程序判決駁回確定者，因上級審並未涉及實體上裁判，仍以原下級審法院之實體確定判決為聲請再審之客體。本件聲請人因違反貪污治罪條例案件，不服本院105年度重上更(三)字第3號實體判決，提起第三審上訴，經最高法院107年度台上字第837號判決，以其上訴違背法律上之程式，從程序上予以駁回，有最高法院107年度台上字第837號判決可稽。則聲請人以刑事訴訟法第420條第1項第6款為由，聲請再審之客體應為本院上開實體確定判決，合先敘明。
參、謹按：按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法（下稱本法）第420 條第1 項第
6 款、第3 項分別定有明文。準此，所謂「新事實」或「新證據」，須具有未判斷資料性之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不論該事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，就其實質之證據價值未曾予評價者而言。如受判決人提出之事實或證據，業經法院在審判程序中為調查、辯論，無論最終在原確定判決中本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌之情形。通過新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」，此重在證據之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利受判決人之蓋然性存在。而該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。如聲請再審之理由僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件。
肆、經查：
一、本件原確定判決已詳敘經綜合卷內證據資料，而認定王桂霜係雙聯公司董事長，李威儀係國立臺灣科技大學(下稱臺灣科大)建築系副教授，自86年7月1日起至90年6月30日止，受聘擔任內政部都委會委員，負責依都市計畫法等相關法令，辦理都市計畫之擬定、變更、舊市區更新及新市區建設等審議事項，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，亦為承邑公司之實際負責人。藍秀琪係東台工程顧問股份有限公司（下稱東台公司）及祥韻公司（88至90年間之名義負責人為許玉玲，實為公司會計，94年間改名為祥韻國際開發股份有限公司）之實際負責人，亦為李威儀任教於臺灣科大碩士在職專班之學生。其等3人（下稱王桂霜等3人）有如原確定判決事實欄所載之違反貪污治罪條例之犯行之理由。並敘明：
1.依憑康德興、王桂霜所為係與李威儀簽約之部分證詞，及支票存根聯、支票日曆簿之記載，暨參酌吳俊勳之證述，及康德興測謊結果，認定係由李威儀簽約。至宋慈愛所為王桂霜未去臺北簽約之證詞，及聲請人所提出之契約書與其於偵訊及王桂霜於第一審之證述不一致，其主張以該契約書證明簽約李威儀未在場等情，均非可採。
2.參酌王桂霜於偵查中之證述，王桂霜支付系爭250萬元，與通過本件變更案互為條件而有對價關係。就李威儀職務行為之內容、交付者與收受者僅為廠商與內政部都委會委員之關係、訂約之時間等客觀情形加以審酌，該250萬元係與通過本件變更案互為條件之對價，以製作計畫書之方式，形式上包裝成商業之交易行為，藉以掩人耳目，實為變相使本件變更案得以通過之賄款。
3.審酌90年10月30日承邑公司轉帳傳票之記載，及許玉玲證稱：該傳票代表承邑公司有現金收入40萬元等詞，足見李威儀、藍秀琪分別擔任實際負責人之公司間，確因本件變更案而有40萬元之「金流」存在。至許玉玲於第一審證述：祥韻公司就鯉魚潭規劃案不曾付款給承邑公司，與其之前所述轉帳傳票之記載不符，係迴護聲請人之詞，不足憑採。李威儀確有收受40萬元，李宜靜於調查局東機組所為我記得該發票作廢，不記得該筆現金之後如何處理之證言，亦不足採。
4.內政部都委會專案小組之組成，係依行政院89年4月19日修正發布之「各級區域計畫委員會組織規程」第12條規定，專案小組之功能係為強化都市計畫委員會審議決議之效率與品質，提供專業性審查意見，俟獲致初步審查意見經召集人確認後，依行政程序交由地方政府再補送資料或納入初審意見，提供都市計畫委員會討論及審議之參考，負責先行審查之專案小組審查意見，對於本件變更案得否通過，於內政部都委會大會中具有相當影響力，甚至可主導會議討論之重點及方向。
5.綜合吳俊勳、陳銀河、賴美蓉、陳新發、曹文賢、康德興、范國俊之證述，及內政部都委會專案小組之功能參互以觀，花蓮縣政府提出本件變更案，規畫中公園、綠地等面積僅佔百分之六點四，未達都市計畫法第45條所規定之百分之十，且將高達20餘公頃之公園綠地等用地變更為旅館用地，變更面積之大，不僅在全國無此案例，亦與內政部都委會就公園綠地不宜輕率變更之審議原則相違，更與公平正義原則背離，因而包含李威儀在內之內政部都委員委員在專案小組第2、3次會議中，即提出質疑。在專案小組之意見受到大會尊重之情形下，如專案小組委員未能支持本件變更案，於內政部都委會大會中勢必無法獲得多數委員的支持而獲通過，實可預料。就此，專案小組應於其職務權責範圍內，就本件變更案建請大會駁回其聲請即可。然而，李威儀身為審查委員兼專案小組召集人，捨此而不為，反而協同在內政部都委會專案小組委員到鯉魚潭現場履勘，並召開第3次專案小組會議之後，於89年12月19日即第4次專案小組會議召開前一日，與雙聯公司簽訂服務契約書，更與廠商討論如何變更計畫，而雙聯公司承辦人員曹文賢反而未曾與藍秀琪討論。再者，李威儀於簽約後，主持專案小組會議時，與花蓮縣政府等出席人員討論之氣氛即與先前之針鋒相對大相逕庭，並且轉而趨向贊同本件變更案。準此，李威儀係於其職務範圍內應為而不為，係屬違背職務之行為。
6.就中華民國都市計畫技師公會全國聯合會之鑑定報告書（下稱鑑定書），藍秀琪未將其係以每公頃50萬元之價格計算成本提供予鑑定人，鑑定機關僅得按四種服務費用計費方式計算，其結論已值商榷。且鑑定意見並未對於祥韻公司規劃案，實質上是否得以確實達成內政部都委會決議補正之要求為審認判斷，本件訂立服務契約書迄鑑定完成時，相距13年餘，未見鑑定意見考量物價波動、通貨膨脹、人事成本提高相關事項之差異，即逕為符合市場行情之認定，難執此作為有無「相當對價關係」之判斷等各情。其推理論斷，與經驗及論理等證據法則並無違背。
二、原確定判決已詳為說明如何認定服務契約書確係由王桂霜、康德興與李威儀簽訂，所憑證據及認定之理由；且既認定王桂霜、李威儀及藍秀琪有意掩飾不法犯行，因而採取製作本件變更案所必備之計畫書方式，由王桂霜以委託規劃設計之名義支付服務報酬，以達行賄及收賄之目的。至服務契約書是否自始即有存在之必要及確實有完成計畫書，於原確定判決所為之認定不生影響。
三、原確定判決綜合90年10月30日承邑公司轉帳傳票之記載，及證人許玉玲證稱：該傳票代表承邑公司有現金收入40萬元等詞，足見李威儀、藍秀琪分別擔任實際負責人之公司間，確因本件花蓮縣鯉魚潭規劃案而有40萬元之「金流」存在。至許玉玲於第一審證述：祥韻公司就鯉魚潭規劃案不曾付款給承邑公司，與其之前所述轉帳傳票之記載不符，係迴護藍秀琪之詞，不足憑採。李威儀確有收受40萬元，證人李宜靜（係李威儀之姊）於東機組所為我記得該發票作廢，不記得該筆現金之後如何處理之證言，亦不足採各等各情。均依卷內證據資料，審酌認定甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。原確定判決尚非僅憑康德興之證言，即行認定藍秀琪有本件犯行，亦非單憑承邑公司之轉帳傳票作為證明金流之證據，原確定判決之認定並無何違法之處。
四、關於李威儀具有公務員身分之認定，原確定判決已說明：李威儀兼職之內政部都委會委員，職司依都市計畫法等相關法令，辦理都市計畫之擬定、變更、舊市區更新及新市區建設等審議事項，而依照都市計畫法第18條、第74條及區域計畫法第9條規定，可見無論都市計畫或區域計畫均係經過計畫委員會的審議，未經委員會審議，該計畫之核定，參照行政程序法第114條第1項第4款之規定，乃屬可能無效之行政處分，是都市計畫委員會或區域計畫委員會對於計畫之審議，並非僅係諮詢建議單位性質，而係行政機關做成決定之前，必須遵循之行政程序。計畫審議之結論，既影響行政機關之決定，亦影響人民之權利義務，兼職擔任都市計畫委員會之委員，自屬刑法第10條第2項第1款前段所定之公務員；又依內政部100年11月24日台內營字第1000219002號函，所稱：
該部都委會屬具有參與性之委員會，且該部具核定主要計畫及部訂細部計畫之權，依據行政程序法第92條與地方制度法第2條第1項第4款之規定，核定係該部對於直轄市、縣（市）政府所報或該部所訂定之計畫案加以審查，並作成決定，以完成該事項之法定效力，屬行政處分行為；故該部都委會就專業性審查作成決議係屬法定程序，該部於作成核定之行政處分時，均尊重該部都委會之決議等語；內政部為審議及研議都市計畫而設置之任務編組，依都市計畫法、各級都市計畫委員會組織規程第1條第2項規定而設，並依該規程第2條審議都市計畫擬定或變更案件，具有法定職務權限，符合刑法第10條第2項第1款前段所稱，依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限公務員之要件等語，於法並無違誤。至於李威儀卸任後於第512次大會審議時發言，原確定判決已於事實欄五載明李威儀不具委員身分，此部分之記載旨在說明本件事實之始末經過，並非認定李威儀於該時仍具公務員身分，續行其違背職務之行為，不生聲請意旨所指判決違法問題。
五、按公務員對於其職務上行為，縱具有自由形成或裁量之權限，但若係因收受賄賂或其他不正利益而故意為違法或不當之裁量，在形式上具有「行使其職務上行為」之外觀，惟其實質上已違背國家機關賦予公務員該項職務權限之本旨，且悖離公務員所應忠誠踐履之責任或義務，自應為「違背職務行為」之評價，而非「職務上行為」之範疇。依原確定判決事實之認定及其理由之說明，係以：李威儀明知其為內政部都委會委員，且為本件變更案專案小組召集人，具有公務員身分，不得違背職務收受賄賂，竟與其有師生關係，且有共同違背職務收受賄賂犯意聯絡之藍秀琪，利用王桂霜急於通過本件變更案，且為掩飾不法犯行避免被查獲，告知王桂霜可由藍秀琪擔任「白手套」，由藍秀琪提供以其擔任實際負責人之祥韻公司，負責規劃本件變更案之開發計畫書，服務報酬250萬元，分3期付款，第1期款於簽約時支付50萬元、第2期款於提出開發計畫書時支付125萬元、第3期款於本件變更案在內政部都委會專案小組審竣通過時支付75萬元，做為其於專案小組及內政部都委會中為本件變更案護航及支持通過之對價，而以此方法變相向王桂霜索賄250萬元。已詳敘認定李威儀、藍秀琪2人有犯意聯絡及行為分擔所憑之證據及其理由，所為判斷與經驗、論理法則無違。
六、原確定判決事實欄五已載述：內政部都委會第512次大會審議決議，本案不適用都市計畫法第45條中段「除具特殊情形外」之規定，在本計畫公園、體育場所、綠地、廣場及兒童遊樂場等佔用土地總面積不得少於全部計畫面積百分之十之前提下，重行調整計畫內容，以符合都市計畫法第45條規定意旨，並請花蓮縣政府補充該府之通案性土地變更回饋處理原則與本案回饋措施等情，並於理由欄內說明李威儀如何違背職務之理由。聲請意旨以內政部都委會其後於第522次大會之結論與李威儀在專案小組第7、8次建議之內容相同，足認李威儀係本於專業所為之建議，原確定判決未採此有利之證據，亦未說明李威儀違背職務之理由而指原判決違法，係就原確定判決已說明之事項，徒憑己意，再為爭執，並非適法。
七、至於李威儀聲請意旨雖舉其他都市計畫審議之情形，惟各都市計畫審議案情節不同，實難比附援引，亦與新證據之要件不符，併予說明。
八、又聲請人所提監察院調查報告充其量僅屬具準司法性質調查權之行使，係就原確定判決為事後之觀察，且事屬權力分立原則，非可認足以推翻原確定判決之效力，更與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定之要件亦不相符。
伍、綜上，上開聲請人所指各項事實、證據，或業經法院調查及斟酌，或單獨或與先前之證據綜合判斷結果，無法對原確定判決所認定聲請人之犯罪事實產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決。聲請人之聲請，並不合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定，因認本件再審聲請為無理由，應予駁回。至其調查證據，核無必要。又其停止刑罰執行之聲請，亦屬不能准許，應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林慧英法 官 李水源以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
書記官 陳有信