臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 109年度聲字第192號聲明異議人即 受 刑人 廖文榮上列聲明異議人即受刑人因竊盜等案件，對於臺灣高等法院花蓮檢察分署檢察官之執行指揮(98年度執減更忠字第1號)聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：針對臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官執行指揮書執行不當依法提起異議：
(一)聲明異議人即受刑人廖文榮(下稱受刑人)前犯竊盜等罪遭臺灣高等法院花蓮檢察分署(下稱花蓮高分檢)撤銷假釋再執行無期徒刑，有該署檢察官81年度執更三字第16號執行指揮書可資參照。
(二)受刑人從81年開始執行至今已28年以上，經刑法86年11月26日修正：犯無期徒刑撤銷假釋改應執行有期徒刑20年，但受刑人刑期仍無盡頭，檢察官並未詳察，明顯執行不當，且依刑法第2條第1項明文，行為後之法律有利於行為人者適用最有利行為人之法律，憲法第7條亦規定中華民國人民無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等，受刑人卻無受惠；在監執行28年，已違反刑法第57條第10款平等原則，更牴觸憲法第23條比例原則。
(三)受刑人19歲犯罪被判無期徒刑，64年間關到80年假釋返鄉，不到一年又犯被撤銷假釋，至今已45年，受刑人真的很後悔。又受刑人雖符合假釋規範，但因家人或朋友均無法聯絡，導致無入住同意書，不符陳報假釋規範，難道要在監所老死等語。
二、受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，為刑事訴訟法第484條所明定。該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言；又對於已判決確定之各罪定其應執行刑之裁定確定後，與確定判決有同等效力，是以受刑人如係對於因數罪併罰所定應執行刑裁定之指揮執行聲明異議，應向為該定執行刑裁判之法院為之（最高法院105年度台抗字第287號裁定意旨參照）。本件受刑人所犯竊盜等案件，經本院以65年度上更(三)字第32號判決應執行無期徒刑，並經最高法院65年度台上字第3691號判決駁回受刑人之上訴確定；嗣受刑人依本院80年度聲減字第265號、98年度聲減字第10號裁定應執行無期徒刑確定後，由花蓮高分檢以81年執更三字第16號執行指揮書(下稱第16號指揮書，刑期起算日期為88年8月3日）、98年執減更忠字第1號執行指揮書(下稱第1號指揮書，刑期起算日期為88年8月3日，並註銷第16號指揮書，換發本指揮書）執行，有上開指揮書(見花蓮高分檢98年度執減更字第1號卷第12、15頁)、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是依受刑人前開異議意旨觀之，其係就花蓮高分檢第1號指揮書所執行本院98年度聲減字第10號裁定即應執行無期徒刑之執行指揮，聲明異議，本院自有管轄權，核先敘明。
三、經查：
(一)本件受刑人前因強劫強姦等案，經本院65年度上更(三)字第32號判決以受刑人強劫而強姦，處無期徒刑；竊盜，處有期徒刑1年；又意圖為自己不法之所有而侵占自己持有他之物，處有期徒刑1年，應執行無期徒刑，並經最高法院以65年度台上字第3691號判決上訴駁回確定，嗣受刑人入監執行，刑期起算日為65年11月18日，於80年7月14日假釋出監；又於假釋期間內即80年間犯強制性交罪等案件，經本院以81年度上訴字20號判決有期徒刑7年6月確定，受刑人前開假釋亦被撤銷，先經花蓮高分檢以81年執字第26號執行指揮書執行受刑人80年間所犯強制性交罪所處有期徒刑7年6月並已執行完畢(刑期起算日為81年1月6日，執畢日期為88年3月7日)，再由花蓮高分檢以前述第16號指揮書(已註銷)、第1號指揮書(刑期起算日期為88年8月3日，並註銷第16號指揮書)執行受刑人被撤銷假釋之無期徒刑至今，有本院調閱受刑人花蓮高分檢98年度聲減字第9號、98年度執減更字第1號執行卷宗及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，此部分事實可堪認定。
(二)刑事訴訟法第484條規定，受刑人得向諭知該裁判之法院聲明異議者，是以「檢察官執行指揮不當者」為限，必檢察官有積極執行指揮之違法或執行方法有不當等情形，始足當之。而假釋處分經撤銷，殘餘刑期如何執行，檢察官倘係依據法律規定，指揮執行殘餘刑期，即無不當之可言。又刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係採「從舊從輕」原則，此係就裁判而言，有行為時與裁判時作為比較之時間，而刑法第79條之1係修正合併執行之期間與接續執行之順序，僅係刑罰執行方法之變更，並非科處犯罪行為人刑罰法令之變更，亦無刑法第2條新舊法比較之問題（最高法院109年度台抗字第1344號、100年度台抗字第824號裁定意旨參照）。受刑人行為後，刑法關於假釋之相關規定（刑法第78、79、79條之1，刑法施行法第7條之1、第7條之2）雖經多次修正及增訂，然前述修正後規定，僅係刑罰執行方法之變更，並非科處犯罪行為人刑罰法令之變更，依程序從新之原則，應逕依新法規定適用，毋庸依刑法第2條為新舊法之比較(最高法院100年度台抗字第824號、109年度台抗字第599號裁定意旨參照)。是本件異議意旨以依刑法第2條第1項規定，應適用最有利於行為人之規定，即應依86年11月26日修正刑法第79條之1第5項規定執行經撤銷假釋後之無期徒刑為20年云云，即非可採。
(三)86年11月26日、95年7月1日修正施行之刑法第79條之1第5項雖規定經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿20年或25年後，再接續執行他刑，惟刑法施行法第7條之1第2項則採「不溯及既往原則」，明文規定：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年刑法第七十九條之一修正施行前者，依修正前之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在八十六年刑法第七十七條修正施行後者，不在此限。」，是以受刑人撤銷假釋後殘餘刑期之計算，應以「撤銷假釋原因事實發生之時間」為其適用法律之基準。本件受刑人撤銷假釋之原因事實係發生在80年間，已如前述，則依前揭刑法施行法第7條之1第2項規定，應依86年修正前之刑法第79條之1規定定其執行順序及執行之期間，無前開86年或95年修正後刑法第79條之1第5項規定之適用。且上開規定，係立法者就有關假釋之事項，配合刑法第77條假釋要件之修正，為使目前在監服刑之受刑人及在刑法第77條修正施行前已經判處刑罰確定，正等待執行之人仍得依修正前之規定，從實審核其假釋，而予增修，以求衡平，所為之立法裁量，尚難謂已逾越憲法所容許之範圍，無本件受刑人異議意旨所稱違反憲法平等原則或比例原則之可言。至刑法第57條第10款乃法院量刑時應參考事項之規定，與受刑人本件刑之執行無關，併此敘明。
(四)又「八十六年有關刑法假釋章之修正，主要在第七十七條規定，得假釋之執行期間，舊法為無期徒刑逾十年，有期徒刑逾三分之一，新法為無期徒刑逾十五年，有期徒刑逾二分之一，累犯逾三分之二。及第七十九條之一新法增訂第五項，將撤銷假釋執行殘刑者，不列入同條合併計算執行期間之規定（即須先執行殘刑，再執行本刑，僅本刑部分得假釋），抗告人撤銷假釋執行殘刑，其撤銷之原因事實發生在八十六年刑法第七十九條之一修正施行前，固依舊法規定，得合併計算刑期，且假釋規定仍適用舊法。然本件前後兩罪，既一為有期徒刑，一為無期徒刑，執行時仍須先執行有期徒刑，再執行無期徒刑，至其後如何適用假釋規定，係另一問題。」(最高法院94年度台抗字第36號、第161號、97年台抗字第91號裁定意旨參照)。本件檢察官於受刑人80年間所犯強制性交罪所處有期徒刑7年6月執行完畢即88年3月7日後，再自88年3月8日接續執行受刑人被撤銷假釋之無期徒刑，依上開說明，自無違法或不當可言。至於受刑人假釋規定仍應適用舊法，惟其能否假釋，則為受刑人是否符合假釋規定之問題。
(五)按監獄行刑法業於108年12月17日修正、109年1月15公布全文156條，並自公布日後6個月即109年7月15日施行。修正後監獄行刑法第十三章假釋，已明文規定假釋審查、監獄假釋審查會陳報假釋之決議程序；並於該法第121條、第134條明定受刑人對於法務部許可、不予許可假釋或撤銷假釋之處分不服者，得於收受處分書之翌日起10日內向法務部提起復審、對於廢止假釋、不予許可假釋或撤銷假釋之處分不服，經依本法提起復審而不服其決定，或提起復審逾2個月不為決定或延長復審決定期間逾2個月不為決定者，應向監獄所在地或執行保護管束之地方法院行政訴訟庭提起訴訟等救濟途徑。是自109年7月15日起，受刑人對於廢止假釋、不予許可假釋或撤銷假釋之處分不服等爭議，自應循行政爭訟途徑予以救濟。本件異議意旨以其符合假釋，但因家人或朋友均無法聯絡，導致無入住同意書，不符陳報假釋規範等語，似對於不予許可假釋之處分有所不服，依前開說明，受刑人如對於監獄或法務部不予許可假釋之處分有所不服，應循上述行政爭訟途徑予以救濟，亦非本院於聲明異議程序所能處理。
四、綜上所述，本件檢察官之執行指揮於法有據，並無不當或違法之情事，受刑人聲明異議指摘本件執行指揮不當云云，尚非有據，本件聲明異議，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
刑事庭審判長法 官 張宏節
法 官 廖曉萍法 官 林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
書記官 林鈺明