臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
109年度軍原侵上更一字第1號上 訴 人即 被 告 陳建國指定辯護人 林其鴻律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度軍原侵訴字第2號中華民國107年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署105年度軍偵字第39號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院更為判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳建國對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、陳建國前為現役軍人（民國85年8月19日入伍，曾任○軍000○隊第○○○○○○○○○○隊、○軍第○○隊○○○隊○○○○隊士官長，於107年12月1日退伍），於任職服役期間之105年3月6日21時許至同日23時許，在其軍中同袍0000-000000A（真實姓名年籍詳卷，以下簡稱A男）位於花蓮縣新城鄉眷宿內，與A男及A男之妻0000-000000B（真實姓名年籍詳卷，以下簡稱甲 ，嗣與A男已於105年8月29日兩願離婚）一同飲酒，期間陳建國見A男之女0000-000000（真實姓名年籍詳卷，00年0月生，下稱甲女，甲 為其繼母）在主臥房內與其弟（A男與甲 之子）準備就寢且無他人在場，認其年幼可欺，竟基於強制猥褻之犯意，進入主臥房內，違反甲女之意願，以手拉開甲女褲頭伸手進入褲內撫摸甲女之下體，以此方式對甲女為強制猥褻行為得逞。嗣因甲 查覺陳建國頻繁出入主臥室有異，且A男亦已酒醉休息，待陳建國離開後，詢問甲女而知悉，惟迄105年9月間甲 與A男爭吵離婚後方告知A男，經A男通報花蓮縣政府轉知警察機關，經詢問甲女後始查知上情而為警循線查獲。
二、案經A男訴由花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第76條第1項之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰，軍事審判法第1條第2項第1款定有明文。查，被告考取軍事學校，於85年8月19日入伍服役，軍階士官長，於107年12月1日退伍，業據被告供承在卷（本院前審卷第45頁反面），復有其個人兵籍資料查詢表、國防部人事參謀次長室人事勤務處函復各地方法院情形表附卷足憑（原審卷第5、15頁，本院前審卷第159頁）。本件檢察官起訴被告涉嫌於105年3月6日，對甲女犯加重強制猥褻罪，於105年9月22日為警查獲。核被告係於非戰時，在任職服役期間被訴違反陸海空軍刑法第76條第1項第7款之罪，且於任職服役中發覺，依前揭規定，應依刑事訴訟法追訴、處罰，是本院對本案有審判權，合先敘明。
二、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。查，本件必須公示之判決書，因下列資料存有揭露足以識別被害人身分資訊之疑慮，爰依前揭規定，關於被害人（代號：0000-000000）之姓名均記載為「甲女」，而被害人之父（代號0000-000000A）記載為「A男」，被害人之繼母（代號：0000-000000B）記載為「甲 」，被害人國小輔導老師則記載為「蘇○○」（渠等之真實姓名、年籍資料詳卷所示），併就甲女外婆、胞弟姓名及甲女就讀之國小名稱、A男住處地址等資料，均不予揭露。
三、證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中有經傳喚不到之情形時，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第000條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3第3款後段、第159條之5分別定有明文。證人甲女、A男及甲 之警詢陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人否認其證據能力（本院卷第83頁）。經審酌：甲女及A男業經原審行交互詰問，警詢與原審之證述相符部分，即得逕以其等於原審之證述為判決之憑據，無礙真實之發現，故警詢筆錄並非證明犯罪事實存否之必要，認無證據能力。而甲 於審判中屢經傳訊未到，其警詢筆錄及甲女、A男警詢時與審理所述不符部分，均查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5傳聞例外之情形，檢察官復未舉證有何特別可信之情狀，應認均無證據能力。
（二）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據。而證人甲女、A男均經原審交互詰問，其等於偵查中之證述，被告及其辯護人亦未爭執其證據能力（本院卷第83頁），自得為證據。而證人甲 部分，被告及其辯護人於原審時雖捨棄傳喚為對質詰問（原審卷第000頁），然於上訴後即再聲請傳喚該證人（本院前審於108年2月21日、108年4月25日及108年5月30日合法傳喚甲 ，本院前審卷第85、105、123、124頁，均未到庭），本院經於109年10月29日、同年11月19日合法傳喚甲 ，並為免證人因路途遙遠，不便就審，依其戶籍地通知以遠距方式行訊問程序，均未到庭，再於同年12月3日傳拘該證人，亦未能拘到（本院卷137-147、163-181、195、199-209頁），且未提出具有正當缺席理由之憑據可資審認，故雖被告及辯護人對甲 於偵查證述，表示同意有證據能力（本院卷第83頁），然本院因無從對此證人陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之情形，況甲 與A男均非當場目擊之人，係於事後詢問甲女而得知，此部分證據已有A男之證述為據，甲 之證詞既無具有較可信之特別情況，且非證明犯罪事實存否所必要者，又其既經本院多次傳拘均未到，本院認此項證據之證據能力尚有可疑，而不採之作為認定被告有罪之證據，附此敘明。
（三）又證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，固非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗為基礎之證述有別。然而除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據（最高法院102年度台上字第1643號判決意旨參照）。蓋證人引述原始陳述人所陳案發經過之事實，因證人對該原始陳述人所遭遇之事實既非親眼目睹見聞，其所為之引述固屬傳聞證據，原則上無證據能力。然其於引述原始陳述人之內容時，併就該陳述人於事件或情況發生之後，該原始陳述人於陳述案發經過當時之衣著、外貌、神態、情緒反應等狀況一併證述，則就證人所親自目睹見聞原始陳述人當時外貌神態、舉止反應及精神狀況部分，既係本於證人親自之體驗為陳述，就該部分之證詞，應非傳聞證據（最高法院96年度台上字第2277號判決意旨參照）。查：
１、證人即甲女輔導老師蘇○○於原審時，就「甲女指述之事發經過」部分，固非渠親自見聞，乃屬傳聞證據。然就甲女「曾對渠告知事發經過」、「陳述事發經過時之情緒反應」，「進行心理諮商時觀察甲女言行及情緒反應」等情，均為渠親自見聞之情，尚非可混為一談。從而，證人蘇○○就渠親自見聞之情所為證述內容，尚難認係屬傳聞證據，自應認有證據能力。
２、被告及辯護人對A男於偵查中陳述之證據能力，於原審及本院均表示不爭執（原審卷第29頁、本院卷第83頁），並迭經原審及本院於審理期日就該等證據實施調查程序。被告及其辯護人知悉上開證據為傳聞證據，仍明示同意作為證據，參照刑事訴訟法第159條之5係採當事人處分主義之立法意旨，自應認有證據能力。況A男就甲女「曾對其等告知事發經過」、「陳述事發經過時之情緒反應」所為之陳述，依前揭說明，亦非屬傳聞，應認有證據能力。
（四）辯護人另爭執警繪現場圖（花蓮地檢署105年度軍偵字第39號卷《下稱偵卷一》第5頁）與現況不符，不具證據能力。
查，經本院前審前往A男住處勘驗，現場房間位置及格局，確如被告於原審提出之現場圖（原審卷第31頁）所示，前揭警繪現場圖核與事實不符，欠缺證據適格性，自應摒棄不採。是本判決以下所稱現場圖，均指上開被告於原審提出之現場圖，併予敘明。其餘本判決所依憑判斷之非供述證據，除前開部分之警繪現場圖外，被告及辯護人均同意有證據能力（本院卷第83頁），本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）訊據被告固坦承有於上揭時、地，與A男、甲 共同飲酒聊天，惟矢口否認有何猥褻犯行，辯稱：伊未做此事，當日只在門口叫A男起床，未進入房間，且本案事隔半年後才爆出，甲女案發後還有到伊家裡，與伊小孩一起玩，107年1月還找伊打棒球，且106年4月伊亦帶其全家到山上，亦有提出照片等證明，互動都很正常，沒有被性侵那種陰影，應該是被人指使。伊與A男有嫌隙，應該是A男利用本案想要騙取和解金等語。辯護人則為被告辯以：甲女前後所述不一，也與A男、甲 證述不同。且甲女年幼易受父母長輩之影響，所述恐非真實。A男係聽聞甲 轉述，且其當天已酒醉，與甲 、蘇○○之證詞，均係聽聞，不得作為不利被告之認定。又案發時，甲 從喝酒的地方，可看到主臥室裡面，且A男已酒醉在主臥室內休息，被告不可能在此等情況下，還一起擠在床上，對甲女性侵等語。
（二）按性侵害犯罪案件具有隱密性，通常僅有被告與被害人2人在場，或不免淪為各說各話之局面；而被害之兒童陳述復存有易受暗示、誘導及混淆體驗與想像之事實等風險，法院於判斷兒童陳述之憑信性時，尤應慎重。特別是被害兒童對於犯人之識別（特徵、關係）、犯罪及案發經過（時間、地點、環境、方法、反應等）之認識、記憶是否正確，陳述（含指認）過程有無受不當暗示、誘導之污染等重大瑕疵。必要時，更可囑託相關專家或機關（構）鑑定兒童陳述之真實性，以為補強。兒童前後陳述如出現與主要犯罪構成要件事實具有關聯性之不一致或矛盾情形，並應查明其不一致或矛盾之原因（單純因心智發展不足而無法為完整或準確陳述、再度受害之恐懼、害怕受處罰、自責、對性產生之反感、擔憂同儕異樣的眼光或因報案後來自親人之不當壓力或指導）；對照兒童之成長經驗、品格、案發後之身心狀況（行為、情緒、創傷）表現，依經驗法則、論理法則審慎決定兒童證言之可信度。再整合被害人以外之人（如兒童之父母、家屬、老師、同儕、案發後與被害人接觸之警察、社工、心理、衛生等相關人員）關於與被害兒童指證被害之經過具有關聯性之陳述（發現、報案、指認、筆錄製作等過程、被害人身心狀態）、被告於案發後之反應（道歉、和解）、醫療、輔導紀錄及鑑定報告等間接或情況證據，據以補強被害兒童之證言之可信性（最高法院103年度台上字第4285號刑事判決要旨參照）。又所謂「補強證據」，並非以證明犯罪構成要件之全部事實或可直接據以推斷被告犯罪為必要，倘該項證據得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分，而得為補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。再者，證人之證述，若僅係以與聞自被害人在審判外之陳述作為內容而轉述，因非依憑證人自己之經歷、見聞或體驗，而屬與被害人陳述具同一性之重複性證據，不能認係被害人所為陳述以外之其他補強證據。但若證人陳述之內容，係以之證明被害人之認知或心理狀態，或以之證明對被害人造成之影響者，乃證人陳述其親自體驗被害人之相關情況，則屬適格之補強證據（最高法院106年度台上字第1623號刑事判決要旨參照）。證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即使為主詰問亦可實施誘導詰問（刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第6款參照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨（最高法院97年度台上字第1373號刑事判決要旨參照）。
（三）經查：
１、被告與A男於案發時為軍中同袍，二人住於同區眷舍，相隔約200公尺。甲女為00年0月生，乃A男與前妻所生，甲為甲女之繼母。A男住處於105年3月6日進行油漆粉刷，被告於同晚8時許前往A男住處，並於同晚9時許至11時許，在A男住處粉紅色房間內，與A男、甲 共同飲酒，甲女與年幼胞弟則在粉紅色房間對面之主臥室內，熄燈準備就寢等情，除據被告供承在卷外（警卷第4、5頁，原審卷第22頁反面，本院前審卷第47頁），核與A男於原審審理時之證述大致相符(原審卷第126、127頁），復有甲女及A男個人戶籍資料、被告提供之案發當晚照片、現場圖在卷可稽（偵卷一第22-24頁，原審卷第31頁及彌封袋），此部分之事實首堪認定。
２、被告上開犯行，業據證人即被害人甲女於偵查中及原審審理時指證明確且具憑信性之認定：
⑴甲女證述內容：
①於105年9月22日偵查中證稱：伊今年過年就讀國小一年級
，有看過被告（當庭指認被告照片）。伊記得被告在爸爸的房間，被告先摸伊，再去親弟弟。被告有用手摸伊2次（手指娃娃下體），還有親伊（手指娃娃嘴巴）。伊當時是穿褲子，被告拉開伊褲頭伸手進去摸，伊沒有說話。伊忘記被告摸伊的日期，只記得是伊國小一年級的時候。伊很討厭被告。當天媽咪（按：指B女 ）有看到等語（花蓮地檢署105度他字第1270號卷《下稱偵卷二》第5-8頁）。
②於107年7月10日原審審理時證稱：伊今年是國小三年級要
升四年級，平常是和阿嬤住，在爸爸放假的時候，會去爸爸工作的宿舍那邊住。爸爸家裡有一個阿姨（按：指B女）、一個弟弟，伊和阿姨感情很好。伊認識被告，平常都稱呼被告叔叔，被告家也在宿舍那邊，是不同棟，被告家有小朋友，伊會到被告家玩。爸爸家刷油漆那天，伊有到爸爸家，被告也有去，被告是晚上去的，幾點不記得，是去和爸爸、阿姨喝酒，他們在喝酒時，伊與弟弟就先去爸爸房間，躺在床上玩，當時房間沒有開燈。後來被告走進爸爸的房間，沒有說話，躺在伊跟弟弟的中間，手伸到褲子裡摸伊；被告的頭跟伊等躺在同一邊，伊睡的地方靠近門，被告用左手摸伊1次，沒有親伊。被告沒有摸弟弟，伊忘記被告有沒有親弟弟。事發後，伊很生氣，也會害怕看見被告等語（原審卷第87-97頁）。
⑵本院基於下列理由，認甲女指述具有高度可信性：
①甲女雖然年幼，然於偵查、原審應訊問時，係就讀幾年級
，及女性下體、嘴巴等身體部位，認知正確，對案發場景、被告住處在A男附近、被告同住之家人、案發當天A男住處有粉刷、被告係晚上至A男住處，與A男、甲 飲酒等節，陳述清晰，具有時間、空間概念，亦未誤認被告人別，應答時，字句及內容完整，無錯亂之情。原審審理時，鑑定證人（兼通譯）即司法詢問員蔣○娥心理諮商師在旁陪伴，經鑑定人於庭前評估甲女應訊能力，認甲女具有理解問題內容之能力；在場聆聽甲女完整陳述後，也表示：甲女只要放鬆就可以陳述她所感受到的經歷，她還滿清楚什麼東西她知道，什麼東西她不知道。法官問的也讓她很放鬆，她今天表現很好，之前社工說甲女有太緊張無法回答的狀態，今天放鬆的狀態非常好，可以在沒有壓力的狀態下說出來，她的陳述很清晰等語，有原審審理筆錄可參（原審卷第86頁正反面、第96頁反面）。
②而甲女對於犯罪事實之證述，就案發當晚被告摸下體次數
（1次或2次）、有無親吻嘴巴、A男是否在刷油漆或在主臥室內休息等情，前後所述或與A男或甲 所言（詳下述），雖不盡一致，然就案發當時被告拉開其褲頭伸入內褲裡摸其下體等與犯罪事實相關之重要情節，始終指證一致。③另甲女對案發正確日期雖不復記憶，然卻清楚記得係國小
一年級，A男住處粉刷油漆當晚；被告也自承A男住處油漆當晚，確有前往A男住處，與A男、甲 飲酒聊天；甲女與被告於案發前互動良好，業據甲女陳述在卷，並為被告所是認（原審卷第93頁正反面、本院前審卷第47頁）；基上，可知甲女非但並無誣指之動機，在其與被告過往多次相處過程，甲女均未指訴被告有性侵之行為，依甲女案發時年僅7歲之幼齡，雖開始意識下體為女生隱私部位，然對兩性親密行為仍懵懂無知，若非確有其事，當無專挑A男住處油漆當晚，為如此具體鮮明陳述之理；足認甲女對於該次遭被告性侵之指述，非漫無所憑，恣意捏造，可信性甚高，應足採信。甲女就細節陳述之歧異，容係因年幼、訊問場景不同或時間經過等原因而淡忘，無違常情，不影響其指訴之憑信性。至甲女就被告有無親吻嘴巴乙節，雖前後所述不一，然參以親吻臉部常見於大人表達對小孩疼愛之舉，則甲女對此印象非深，實無違常，雖可為有利被告之認定，惟尚難因此而全盤否定甲女指訴之真實性。
④且甲女無攀誣陷害被告之動機與必要：案發前，被告與甲
女互動良好，甲女對被告並無厭惡感，查無陷害之動機。且A男於原審證稱：甲 是在吃飯時，突然談到這件事。伊隔了幾天去找被告理論，當天就報案等語（原審卷第125頁反面）；被告於警詢自承：A男於105年9月8日到伊住處，以辱罵口氣說伊為何要對甲女摸下體，看伊要怎麼處理等語（警卷第6頁）；參之花蓮縣政府甲女個案匯總報告，最早記錄日期為「105年9月9日8時40分」，「案情摘述」記載係A男陳述本案及發現經過，有花蓮縣政府107年3月20日府社工字第1070050238號函提供之甲女個案匯總報告可參(原審卷第57頁)；另甲女國小導師係因於105年9月00日下午，甲女外婆提早到校接甲女放學，經詢問外婆提早離開原因，方知社工因本案要訪視甲女，業據甲女國小輔導老師蘇○○於原審證述在案（原審卷第113頁），及該國小提供之甲女個案評估報告可參（原審卷第62頁）。經勾稽上情，足知本案應係A男與甲 於105年9月間談話時，
甲 無意間向A男陳述此事，A男質問被告後，隨即於105年9月9日向花蓮縣政府舉報，而非甲女向警方或學校陳述而曝光，甲女乃被動進入司法程序，欠缺誣告之主動性。
⑤再甲女除對被告拉開其褲頭並徒手碰觸下體記憶清楚外，
對於其他細節之描述，於原審審理時，多稱「忘記了」。經進一步比對甲女於偵、審陳述，只見甲女因時間經過而日益模糊之陳述，非但未有變本加厲、漸趨誇大之情，所述情節反而益加輕微（如：偵查中稱被告有親嘴巴、摸下體2次，原審審理則稱未親嘴巴、只摸下體1次）；依甲女歷次陳述表現，查無甲女欲陷被告於罪之舉止。是從甲女本身觀察，並未發現甲女指述存有虛偽性之疑慮。
⑥甲女案發時年僅7歲，其接受偵查及原審行交互詰問時仍屬
稚齡，若非真實，依其年齡當不可能長期記憶被教導之非屬其年齡所能接觸之事件，故其證詞堪信為實在。
⑶甲女指證情節應係本於自身被害經驗，未受不當暗示、誘導之污染：
①被告自承與A男是同袍，伊於104年6月1日剛調到這個部隊
時，A男有幫伊工作上的事情，伊等情誼很好。A男104年年底開始會跟伊借錢，甚至煙錢，每次幾佰塊，領薪就會還給伊，伊等一直保持相互幫助，伊有帶A男他們到伊老家大同部落旅遊，A男的子女也會來伊家烤肉、玩耍。案發當天A男住處油漆的錢，也是伊於105年2月底先借3萬元給A男，刷好了，他們叫伊來新房子喝酒，伊進門，看到A男、甲 、甲女及A男小兒子，在客廳迎接伊等語（原審卷第22頁反面、本院前審卷第46頁）；可知被告經濟狀況較A男為佳，不時會小額借款供A男應急；而A男當時需扶養
甲 、甲女及幼子，軍階士官（原審卷第124頁反面），軍餉非豐，理應對被告時或予以金援，心存感謝，衡無憑空虛編，要求年僅7歲之甲女，強記超乎甲女年齡認知且情色違常之本案情節，誣指被告，此舉非但凌虐甲女身心，也同時自斷被告不時提供之應急週轉幫助，對A男並無任何好處，利弊得失，明白可辨，A男顯無教導甲女陷害被告之動機與必要，至為明灼。
②至甲 與被告間，亦查無宿怨或債務糾紛。而甲 既未目擊
本件經過，縱如其所述事後經甲女告知，亦僅知悉本案之梗概，並不了解詳細情形，故本院不採用其證詞，業如前述，更可證甲女作證時自發性之陳述，並無甲 誘導甲女如何陳述，或甲女配合甲 陳述之情形，應可排除甲女證詞受甲 污染之可能性。
③而證人即甲女國小輔導老師蘇○○於本院前審證稱：伊於輔
導甲女過程，著重於引發甲女對這件事的感受，並不在意事件的細節，所以詢問甲女的問題，是開放式的。關於甲女被碰觸尿尿的部位及案發當天A男住處粉刷油漆、案發時房間內還有弟弟等情節，都是甲女主動講出來，伊才知道等語（本院前審卷第114頁反面至第115頁），堪信證人蘇○○於輔導過程，亦無誘導甲女致污染甲女證詞之情。④被告雖曾辯稱：伊與A男曾因比較名下土地及財產，發生過
爭執，A男也曾騙伊的錢，所以伊猜本案是A男利用甲女提告，想要從伊這邊騙賠償金或和解金等語（警卷第3頁），然被告亦稱：伊於105年2月底借A男3萬元，A男於同年6月清償後，就未再向伊借錢。除A男曾向伊借錢，及工作上可能有些不尊重外，伊等間沒有其他重大糾紛。105年3月6日案發後，甲女及其家人都還會主動到伊住處與伊小孩玩耍。印象最深刻的是，甲女於105年8月27日還到伊住處，說是A男帶她過來的，伊當天沒有看到A男等語（警卷第4頁，本院前審卷第46頁）。可知A男於105年6月清償3萬元後，與被告間即未再發生債權債務關係；而被告所稱之先前糾紛，乃朋友相處常見之細微摩擦，從A男於105年9月間得知此事之前，被告與A男仍保持往來，甚且於105年8月27日猶放心將甲女帶到被告住處，讓甲女單獨進入被告住處玩耍，足見A男對被告甚具信賴，毫無戒心，二人間縱曾有摩擦，也早已平復，A男斷無可能因被告所稱上開陳年糾紛，而甘冒誣告、偽證罪之風險，唆使甲女為不實指訴，及於本案虛偽證述，遑論A男或甲女迄未曾向被告為任何賠償請求。則被告此部分辯解，乃卸責之詞，不足採信。
⑤基上，查無A男、甲 或他人誘導、指使甲女誣陷被告之動機與跡證，益徵甲女所言，確值可信。
（四）甲女證詞之憑信性，除有鑑定證人蔣○娥心理諮商師上開評估可參外，復有下列補強證據可佐：
１、按性侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有被告及被害人2人在場，已不免淪為各說各話之局面，倘被害人與被告又存有一定之親屬或照護關係，尤足令被害人陷入親情抉擇之兩難困境，因而出現先後陳述不一致或矛盾的現象。被害人除生理上受到傷害外，心理層面上所受之傷害亦匪淺，因而罹患「創傷後壓力症候群」或相關精神、心理疾病之比例甚高，且有其特殊性。為保護被害人並防止性侵害事件之發生，性侵害犯罪防治法第6條規定，直轄市、縣（市）主管機關應設性侵害防治中心，配置社工、警察、醫療及其他相關專業人員，專責處理該條第1項包括「協助被害人心理治療、輔導、緊急安置及提供法律服務」（第4款）等計8款規定之事項。社工人員於案件發生初始，即介入包括舉發通報、陪同醫療檢查、協助申請保護令、緊急庇護、心理諮商等被害人之處遇措施，於偵審中復陪同被害人在場，並得陳述意見。倘社工人員及心理諮商師係就其所輔導個案經過之直接觀察及個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即該當於證人之性質，非不得經由其證述以供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據，審理事實之法院自應翔實調查，根究明白，為必要之說明，再綜核全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳予說明，始為適法（最高法院99年度台上字第2731號刑事判決意旨參照）。又教師除應遵守法令履行聘約外，並負有下列義務：四、輔導或管教學生，導引其適性發展，並培養其健全人格，教師法第17條第1項第4款定有明文；而各級中小學每學年應至少有4小時以上之性侵害防治教育課程。前項所稱性侵害防治教育課程應包括：一、兩性性器官構造與功能。二、安全性行為與自我保護性知識。三、兩性平等之教育。四、正確性心理之建立。五、對他人性自由之尊重。六、性侵害犯罪之認識。七、性侵害危機之處理。八、性侵害防範之技巧。九、其他與性侵害有關之教育。且教育人員於執行職務知有疑似性侵害犯罪情事者，應立即向當地直轄市、縣（市）主管機關通報，至遲不得超過24小時。通報之方式及內容，由中央主管機關定之，性侵害犯罪防治法第7條、第8條第1項亦定有明文。因此各級中小學校（含依特殊教育法實施之特殊教育）教師，不僅肩負輔導學生之重要責任，平日更有實施性侵害防治教育課程及通報疑以性侵害犯罪情事之義務。是在被害人具有學生身分之性侵害案件，教師往往是第一時間接觸性侵害犯罪被害人，瞭解性侵害經過，並即時進行輔導之人，此部分之性質與社工人員無異，就其所輔導個案經過之直接觀察及個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即該當於證人之性質，而自屬法定之證據方法，非不得經由渠等之證述，以供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據。
２、經查：⑴甲女就讀國小函送之個案評估報告記載略以(原審卷第62頁)：
①評估事件情緒反應：因離事件發生已超過5個月，甲女在描
述事件的細節時序較模糊，能表達片段訊息，情緒上有不舒服的感受，情緒卡挑選了多種情緒，包括討厭、害怕、痛苦、擔心、緊張、無助、恐懼、難過、無奈、不安、煩惱、生氣。
②心理評估：甲女本身有注意力不足的狀況及事發至少5個月
前，表達的方式較跳躍，從外在觀察上較看不出緊張、害怕的退縮行為，相對呈現焦躁及浮動，對事件的談論有些抗拒，評估為焦慮，程度不影響生理功能。
⑵對甲女進行心理輔導之輔導老師蘇○○於本院前審證稱：伊
因本案事件對甲女施測壓力反應，心理上甲女覺得不舒服、害怕，事發後，她有跟A男說不想回宿舍，情緒上是有被影響的，但生理上沒有明顯影響。孩子碰到壓力事件，都有焦慮反應，一種是害怕或哭，一種是提到事件時，孩子會轉移話題，或起身，不知如何陳述。本案伊是用情緒卡讓甲女挑選，甲女選得很快，她選討厭、害怕、痛苦，伊評估甲女有焦慮反應。甲女雖會在意功課，但不至於造成她的壓力等語（本院前審卷第113頁反面至第114頁）。
⑶綜上，證人蘇○○為甲女國小輔導老師，雖未親見甲女遭被
告猥褻之過程，然渠證述之內容，主要用以證明甲女遭被告猥褻後，於心理輔導時所出現之情緒反應，此乃證人本於其親自見聞所陳述，並非重複甲女所稱遭被告加害之事實，與一般轉述被害人陳述內容之情形不同。上開證人所為證言之證據價值，在於判斷甲女被害後身心狀況，及有無構陷被告之可能，間接佐證甲女被害之事實，並非逕以其轉述甲女之陳述內容，直接作為補強侵害事實之證明，則證人蘇○○本於親身所見而為之證言，經與其他證據交互對照後，自可作為間接證據之用，而具補強證據之適格。證人蘇○○乃中立客觀之第三人，與被告沒有仇怨，無必要故意誣被告以罪，衡情應無編造上開情節之理，渠證詞當屬可採。參以甲女年幼，涉世未深，案發前與被告互動良好，本案乃被動進入司法程序；是其在校面對證人蘇○○之諮商輔導，對本案事件表露之情緒，衡無刻意表演、造假之可能與必要，足認甲女於案發後，確有避免被害經驗重現（抗拒談論）、害怕、討厭加害人（不想回宿舍）及焦慮等性侵被害之創傷反應，適足補強甲女指訴之真實性。
（五）被告辯解不可採之理由
１、甲女於偵查中雖證稱甲 有看到案發經過，此與甲 、A男所述不一致（偵卷一第14頁、偵卷二第6、7頁）。惟審酌甲女於偵查中已提及被告先摸伊、再親吻弟弟，對照甲於偵查證稱：伊於案發當晚會不時到房間看一下小孩，伊看到被告在親伊兒子，就問被告在幹嘛等語（偵卷一第14、15頁）。足認甲 當晚有多次進入主臥室，並於被告親吻甲女胞弟時，出聲詢問被告。被告猥褻甲女、親吻甲女胞弟之時空場景相同，時間緊接，則依甲女當時年齡及準備就寢前之情形下，有可能因而誤認甲 有目睹被告猥褻，故此部分甲女所述與甲 不同，難認有何瑕疵。
２、關於案發時，A男有無在主臥室內乙節，甲女於原審稱：「(辯護人問：被告進到你們房間時，爸爸跟阿姨是否還在對面房間喝酒？)爸爸在刷油漆。」（原審卷第89頁反面），與A男所稱：甲 說那時被告到伊房間要叫伊起來喝酒等語（偵卷二第8頁），似非一致。惟甲女關於被告摸其下體時，A男尚未進房，證述始終如一，未曾改變。反觀A男於原審自承：案發當天伊有喝酒，情形不是很記得。伊到主臥室休息時，不記得甲女與她弟弟是否就寢等語（原審卷第126頁正反面），可知A男對案發當天情形，應已不復記憶。再參以甲 於偵查中明白證稱未看到被告猥褻甲女，理當不知被告何時猥褻甲女，衡情應無告知A男案發時其在主臥室睡覺之理；故A男聽聞甲 所言內容，理解恐有誤會，難認信實。基上，堪認被告性侵甲女時，A男應尚未進入主臥室休息。起訴意旨此部分容有誤會，併予指明更正。
３、被告與甲女均稱：案發時，主臥室燈光是暗的等語（原審卷第89頁、本院前審卷第46頁）。復依現場圖（原審卷31頁）所示，案發房間為主臥室，被告與A男、甲 則係於小朋友臥室飲酒；主臥室與小朋友臥室係以斜角相對，自小朋友臥室望向主臥室，可看到主臥室房內，惟角度有限，非一覽無遺，有本院勘驗照片編號6、7可參（本院前審卷第66、67頁）。A男於勘驗時稱：警卷第25頁編號1照片的主臥室擺設與案發時相同等語（本院前審卷第60頁）。是經比對警卷第25頁編號1照片與本院前審編號6、7勘驗照片，固可認案發時，小朋友臥室應可看到主臥室案發位置。然審酌案發時主臥室內光線昏暗，從小朋友臥室望向主臥室內之能見度應屬不佳。況且，被告自承：伊等是在小朋友臥室喝酒，喝酒時，主臥室的燈是暗的，門廉已經掛上並放下，長度及膝，比小朋友臥室的門廉還長等語（本院前審卷第46頁），適與被告提供之案發當晚照片（偵卷一第24頁），呈現主臥室門口有屏障，無法從小朋友臥室看到主臥室房內情景相合，足認主臥室案發時應具有相當隱密性。而被告犯罪手法，係躺在甲女身旁以手伸入甲女褲內撫摸下體，可隨時縮手終止其行而不易為他人目擊發現。是依案發場景及猥褻方式，被告並非無犯罪之可能。故辯護人辯稱：從喝酒的房間可看到主臥室房內，被告不可能猥褻甲女等語，實不可採。
４、再就被告及辯護人質以本案案發後，相隔數月方報警乙節，甲 於偵查證稱：伊因之前發現類似事情，報案就馬上被安置2年，所以很擔心甲女也會遇到一樣的事，才遲於105年9月22日報案等語（偵卷一第15頁），核與A男證稱：
甲 是擔心甲女被強制安置才一直到105年9月初才說出此事等語相符（偵卷二第7頁）。爰審酌：現今社會譴責性侵害被害人之觀念雖有改善，惟性侵害被害人因案件曝光後，仍需承受相當社會壓力，不願或未能立即報案，原因多端，本無單以被害人未即時報案，即否定被害人陳述之真實性。而當性侵被害人為兒童或少年時，主管機關會依法介入評估被害人之家庭功能是否足以保護被害人免於再次受害，必要時，確會採取安置措施，以確保被害人人身安全。甲 雖非甲女生母，然與A男交往結婚後，與甲女感情良好，業據甲女陳明在卷（原審卷第93頁反面）。是甲
擔憂甲女因報案而被強制安置，致家庭分散、破碎等，尚不違常情，故本案因甲 遲未向A男透露而延遲報案之舉，尚無足動搖甲女指訴之憑信性。
５、被告及辯護人雖稱：案發後，被告與甲女的互動正常，甲女並無排斥被告，核與性侵被害人會害怕、避免與加害人接觸之常情不符，故甲女指訴真實性有疑等語，並提出被告與甲女合拍照片、遊戲錄影檔光碟為證。惟被害人因年齡、性別、生長環境、調適壓力能力、原本心理素質等因素之不同，面對創傷反應，常因人而異，並無會如何反應之常情可言，本難單從案發後二人之互動是否生異，而得指摘甲女指訴之真實性。酌以被告猥褻手段非屬暴力型，方式亦非暴力殘酷，並無侵入甲女下體或造成甲女身體受傷、疼痛，對懵懂的兒童被害人而言，甲女所受衝擊強度有限，因而僅生外人不易查覺之內在心理上厭惡、害怕與焦慮（參甲女之證詞），未有無法控制而顯露於外之恐懼表現，並無違常。況案發前，被告與A男關係良好，案發後，甲 至105年9月間方告知A男而曝光，在此之前，A男並不知情，甚且於105年8月27日仍放心將甲女帶至被告住處，託付被告照顧，益見A男對被告信賴之深。甲女年幼，除案發當晚經甲 詢問而被動告知外，並不知道如何向他人陳述本案，有其前揭國小個案評估報告可參（原審卷第62頁）。故於案發後迄A男知悉前，甲女聽從其父A男安排，而與被告有所互動，本無違常。又被告所提照片，均是A男通報本案前所拍攝，適與甲女證稱：A男知悉此事後，即禁止伊去被告住處等語相印（原審卷第93頁反面）。
是上開合拍照片，實不足影響甲女指訴之憑信性。另被告提出之錄影檔光碟，共有5個影音檔，其中，檔案名稱「000000000.000000」，為被告與甲女日常對話，甲女回應語氣及內容無異常，惟無攝影日期；其餘4個影音檔，均為被告與甲女及其他兒童玩棒球時所拍攝，惟影片中，被告與甲女之互動及對話均短暫，無法判斷甲女是否喜歡或不喜歡與被告相處；拍攝者有詢問參與遊戲之女童（非甲女）「今天是幾月幾日？」，女童回答「1月8日」等情，業經本院前審勘驗屬實（本院前審卷第48頁反面至第49頁）。析之上開勘驗結果，檔案名稱「000000000.000000」未顯示拍攝日期，與本案關聯性不明，縱係案發後之對話，依前揭說明，甲女未拒絕與被告對話或表露厭惡、害怕之情，無從反推甲女指訴非真。至被告與甲女玩棒球之影片，經對照原審卷第38、39頁截圖照片顯示之拍攝時間為「106年1月8日」，證人即拍攝者王○琳（被告之妻）於原審結證確認在卷（原審卷第99頁），查無虛假之情事，固可認拍攝時間應為「106年1月8日」。惟經勘驗結果，影片僅見被告與甲女互動短暫且次數不多，王○琳甚且詢問參與遊戲之兒童今日日期，顯係刻意拍攝該段影片。被告於105年11月3日為警約詢後，趁A男疏於看管注意之際，刻意召集或自動參與該次棒球遊戲，甲女正處於玩耍年齡，無法抗拒玩樂，且身旁有多人陪伴，即便於遊戲中與被告有所短暫互動，仍不足動搖甲女指訴之憑信性。
６、被告於偵查時經檢察官送請法務部調查局進行測謊鑑定，係因未能獲致明確生理反應圖譜，而認無法據以鑑判，此有該局106年6月5日調科參字第10603166320號函在卷可憑（偵卷一第33頁)，由上開函文內容可知，被告係因「未獲致明確生理反應圖譜」，故屬無法研判有無說謊，該函文並未對被告有無說謊反應為任何之判別，自不足以作為被告有利的憑據。
７、又關於甲 於案發當晚有無進入主臥室乙節，甲女於原審作證稱：「(辯護人問：爸爸或阿姨是否有進來房間？)沒有。」（原審卷第90頁）、「(審判長問：被告摸妳的那天，妳在那個房間裡，後來那個阿姨是否有進到那個房間內？)有。」。審酌辯護人係以複合式問題詢問，本難得知甲女回答之真意；參以甲女於原審證稱：伊未睡著前，爸爸還未進來房間，伊睡著就不知道。被告摸伊時，伊還沒有睡著。伊不知道爸爸後來睡那裡等語（原審卷第89頁、第95頁反面），清楚表示案發時A男並未在房內，且於偵查、原審均明白證稱甲 當晚有進入主臥室（偵卷二第6頁，原審卷第96頁反面），足認甲女關於此節所言，前後一致，並無辯護人所稱不一致之情事，併予敘明。
（六）綜上所述，本案事證明確，被告辯解無非卸責之詞，並不足採，應依法論科。
二、論罪科刑及撤銷改判理由
（一）刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，故刑法妨害性自主罪章之強制性交或強制猥褻罪，係為保護性自主權法益而設，相關之性行為必須絕對「尊重他方之意願」，除出於所列舉強暴、脅迫、恐嚇、催眠術之手段外，尚包含其他方式，祇要違背他人之意願，罪即成立。而所稱「違反其意願之方法」並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之。行為人縱未施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，但只要行為人製造一個使被害人處於無助而難以反抗、不敢反抗或難以逃脫之狀態，達於妨害被害人之意思自由者，即屬之。至於被害人於遭受侵害時曾否喊叫或呼救、有無肢體掙扎或抗拒動作均非所問。又被害人之陳述，固不得作為有罪判決之唯一證據，須就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。然所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，而與被害人指述具有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實之程度而言（最高法院107年度台上字第530號判決意旨參照）。再按刑法第
22 4條強制猥褻罪與刑法第221條強制性交罪均規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為之，是未得7歲以上未滿14歲之被害人同意而為猥褻行為，或對於未滿7歲之被害人為猥褻行為，基於對未滿14歲男女之保護，應認所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第224條之1之加重強制猥褻罪。查本案被告利用僅甲女及其年幼之弟單獨在房間內，以手伸入甲女褲內撫摸甲女下體，顯係未得甲女同意而以違反甲女意願之方法所為。而被告行為時迄今為現役軍人，有其個人兵籍資料查詢結果、國防部人事參謀次長室人事勤務處函復各地方法院情形表附卷足憑，是核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第224條之1對於未滿14歲之女子為強制猥褻罪。公訴意旨漏未論列陸海空軍刑法第76條第1項第7款之規定，容有未洽，爰依法變更起訴法條。本案被告對甲女所犯刑法第224條之1加重強制猥褻罪，已就被害人係未滿14歲之男女設置特別處罰規定，自不再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定予以加重。
（二）撤銷改判理由
１、原審以卷附事證，認被告涉犯對未滿14歲之女子強制猥褻罪，判處有期徒刑4年6月，固非無見。惟查甲女係98年1月生，案發時已滿7歲，有其個人戶籍資料可參（見原審彌封袋），原審誤認其係98年8月生，案發時未滿7歲，認定事實尚有未當。
２、另被告提出與甲女玩棒球遊戲之錄影檔光碟片，錄影時間為106年1月8日，查無偽造之情，前已說明。原審疏未勘驗光碟，以被告提供之截圖照片(原審卷第38、39頁)，拍攝時間均相同且衣服不合時節為由，質疑照片真實性，並列入不利被告之量刑因子（見原判決第5、7頁），亦難認妥適。
３、被告上訴所辯雖無理由，業經本院詳論於前，惟原審既有上開違誤，自應由本院撤銷改判。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為甲女父執輩之長輩，理應注意自身言行身教，潔身自愛，尊重異性，保護幼小，竟不思愛護之心，又不知尊重他人身體及性自主意願，無視甲女尚屬身心發育及性觀念發展未臻成熟之兒童，竟對甲女為本案強制猥褻之犯行，損及甲女對於同性及兩性關係之認知，所生危害難認輕微，且犯後一再否認犯罪，並藉口與甲女之父有糾紛，遭陷害等，意圖混淆事實，犯後態度甚差，無從為其有利之量刑考量；惟手段尚屬平和，未致甲女身體受有外傷；暨其犯罪動機、目的、手段，並兼衡其高職畢業之智識程度，已婚，育有一名未成年子女，案發時為現役軍人，軍階士官，107年12月1日已退伍，退伍前月收入約為新臺幣（下同）54,000元，需要扶養無工作之母親，每月固定給母親約10,000元撫養費，有車貸月繳約13,000元，國軍紓困貸款每月約繳11,000元，無領政府補助一家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至公訴意旨認被告尚有親吻甲女嘴唇之犯行，惟此部分甲女於原審時已明確證稱沒有，與其警詢及偵查中證述不符，此部分自難為被告不利之認定，惟此部分與前揭有罪部分係實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
（四）被告上訴理由猶執陳詞否認犯罪，業經本院逐一指駁如前，其上訴雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院撤銷，改判如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，軍事審判法第1條第2項第1款，陸海空軍刑法第76條第1項第7款、第13條，刑法第224條之1、第222條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官江昂軒提起公訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
刑事庭審判長法 官 張宏節
法 官 林碧玲法 官 王紋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
書記官 徐文彬附錄本案論罪科刑法條：
陸海空軍刑法第76條第1 項現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第一百零九條至第一百十二條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第一百七十三條至第一百七十七條、第一百八十五條之一、第一百八十五條之二、第一百八十五條之四、第一百九十條之一或第一百九十一條之一之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第二百七十七條第二項、第二百七十八條第二項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第222條第1項犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿14歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。