臺灣高等法院 花蓮分院 109 年重金上更一字第 1 號刑事判決

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 109年度重金上更一字第1號上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 邱曉生（原名邱柏文）選任辯護人 籃健銘律師上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國105年3月18日第一審判決（102年度金訴字第2號；起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署101年度偵字第5215號、102年度偵字第3071號）及移送併辦（臺灣新北地方檢察署102年度偵緝字第1478號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文原判決關於邱曉生有罪部分撤銷。

邱曉生犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑陸年捌月。

沒收、追徵部分如附表一所示。

犯罪事實

一、邱曉生（原名邱柏文）於民國99年3月26日成立址設○○縣○○市○○○街○○號之○○○科技股份有限公司（下稱○○○科技公司），又於101年1月19日在同址成立○○○投資股份有限公司（下稱○○○投資公司），並均以其不知情之弟媳黃玉屏（經臺灣花蓮地方檢察署〈下稱花蓮地檢署〉檢察官以102年度偵字第3071號為不起訴處分）為登記負責人，邱曉生則為上開二公司之實際負責人。詎邱曉生明知未經許可，不得擅自經營期貨經理事業，且其及○○○科技公司、○○○投資公司均非依銀行法組織登記之銀行，不得經營以投資名義向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定給付與本金顯不相當報酬之收受存款業務，竟基於非法經營期貨經理事業、非銀行經營收取存款、行使偽造私文書、行使業務登載不實文書、使公務員登載不實之犯意，分別為以下之行為：

（一）○○○科技公司、○○○投資公司均未經主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）許可並發給許可證照，竟自99年8月間起至法務部調查局花蓮縣調查站（下稱花蓮縣調站）於101年10月26日搜索為止，親自或透過不知情之胞弟邱曉輝（經花蓮地檢署檢察官以102年度偵字第3071號為不起訴處分），以被告為具有期貨投資操盤之專業能力、宣稱○○○科技公司自行研發之「期貨藏寶圖」軟體，可精準計算出買賣期貨之最佳時機，如有意投資，亦得隨時將投資款項領回，或以高額利潤引誘（詳後述），陸續招攬邱淑卿（經花蓮地檢署檢察官以102年度偵字第3071號為不起訴處分）、凃承志（起訴書誤載為涂承志）、黃曉萍、邱曉輝、林家君、楊居原、岳秀芳、黃進發、陳彗珍（原名陳惠雅）、黃祥霖、宋正文、王麗華、傅欽亮、游輝議、許陳純、賴淳裕、范群祥、范姜群、涂宏昇、楊智良等人，以現金交付邱曉生或匯入○○○科技公司台北富邦銀行○○簡易型分行帳戶（帳號000000000000號，下稱○○○科技台北富邦帳戶）及國泰世華銀行花蓮分行帳戶（帳號000000000000號，下稱○○○科技國泰世華帳戶）、○○○投資公司台北富邦銀行花蓮簡易型分行帳戶（帳號000000000000號，下稱○○○投資台北富邦帳戶）與國泰世華銀行花蓮分行帳戶（帳號000000000000號，下稱○○○投資國泰世華帳戶）及花蓮第二信用合作社帳戶（帳號00000000000000號，下稱○○○投資花蓮二信帳戶）、或其不知情之胞弟邱曉輝之台北富邦銀行花蓮簡易型分行帳戶（帳號000000000000號，下稱邱曉輝台北富邦帳戶），而接受其等之委任，並僱用不知情之凃承志、楊居原、涂宏昇、楊智良等員工，以前開二公司、邱曉輝、凃承志、楊居原、楊智良、涂宏昇、黃玉屏等名義在群益期貨股份有限公司（下稱群益期貨）之期貨交易帳戶，以及前開二公司、邱曉輝、凃承志、楊居原、楊智良等名義在大昌期貨股份有限公司（後與元大期貨股份有限公司合併，下稱元大期貨）之期貨交易帳戶，對前述委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務（即代客操盤進行臺指或美國道瓊指數、德國小型指數等國內外期貨交易），收取佣金，而為期貨經理事業之經營。

（二）邱曉生自99年8月間起至101年10月26日止，在鼓吹他人委託代為操作期貨，或投資○○○科技公司、○○○投資公司時，亦向邱淑卿、黃曉萍、楊居原、岳秀芳、王麗華、凃承志、傅欽亮、姜兆麟、許陳純、賴淳裕、范群祥、范姜群、張文娟、楊智良、涂宏昇約定，若委託經營期貨或投資前開公司，將給予與本金顯不相當的紅利或報酬，並保證獲利，前開多數人因而受被告提供之優厚利率所吸引，罔顧投資風險，而交付金錢予邱曉生，邱曉生因而實際上則從事收受存款行為，並以之為業務加以經營。

（三）邱曉生於000年0月間已知悉其長期代委託人操盤投資期貨之結果虧損居多，並無其所宣稱之獲利，且其所開發之「期貨藏寶圖」軟體，並無其所宣稱之強大功能，為維持其操作期貨交易獲利穩定之假象，藉以防止已參加者回贖投資款，乃隱瞞其已虧損、無資力之事實，自斯時起至101年10月26日遭花蓮縣調站搜索前為止，復意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，分別向如附表二所示之姜兆麟、張文娟、王麗華、黃進發、林家君、許陳純、賴淳裕、岳秀芳、游輝議、黃祥霖、范群祥、范姜群、陳彗珍、楊居原、凃承志、楊智良、涂宏昇、黃曉萍、邱曉輝、傅欽亮、邱淑卿等人佯稱如持續投資，可分派紅利報酬，投資人亦得隨時將投資款項領回，以「期貨藏寶圖」軟體操作期貨不但獲利頗豐，且該軟體亦有出租給國票綜合證券股份有限公司（下稱○○證券）等其他公司使用，收益甚佳，另交付部分投資人不實之對帳單及股票（詳後述），藉此取信附表二所示之人，復於101年6月23日成立○○門市（址設○○縣○○鄉○○路○段○○○○○號），邀請○○證券董事張傳芳前來剪綵並餐敘，宣稱將擴大辦理○○○科技公司之營業規模，○○證券將輔導公司上櫃，上櫃後原投資金額之價值將翻倍，101年8月底後即不再接受投資款，致附表二所示之人分別陷於錯誤，誤認邱曉生代操期貨獲利良好及○○○科技公司、○○○投資公司前景甚佳，而分別投資款項作期貨交易或投資於○○○科技公司、○○○投資公司，並分別於附表二所示時間，將附表二所示金額匯入前述帳戶或交付予邱曉生，邱曉生詐得附表二所示款項後，將部分用作其所營其他公司之退股款，部分用以清償其私人債務，部分於酒店飲酒消費花用，部分則供其個人生活之用。

（四）

1、邱曉生為遂行詐欺岳秀芳、傅欽亮等人犯行，先於101年6月12日前之某日，在不詳地點，利用不知情且真實姓名、年籍均不詳之成年刻印業者，偽造「許陳純」之印章1枚後，其明知○○○科技公司於101年6月12日並未召開股東臨時會議及董事會，101年6月23日亦未召開董事會，且明知王麗華並非該公司之董事，亦從未登記為該公司董事，又許陳純並未同意擔任該公司董事，亦未參與該公司之股東會及董事會，更未同意辦理增資發行股票，竟未經許陳純之同意或授權，於101年6月12日，在花蓮縣某不詳地點，利用不知情之○○○科技公司員工張顏如，持上開偽造之印章，分別蓋用在○○○科技公司董事願任同意書、董事會開會簽到簿上並各偽造「許陳純」之簽名，以示許陳純同意擔任○○○科技公司之董事及推舉由黃玉屏擔任該公司之董事長，再接續指示不知情之員工張顏如將此不實事項登載在其業務上製作之101年6月12日○○○科技公司股東臨時會議紀錄、董事會會議紀錄，繼持之向經濟部中部辦公室辦理變更登記而行使，後於101年6月23日，在花蓮縣某不詳地點，接續指示不知情之員工張顏如持上開偽造之印章蓋用在○○○科技公司董事會開會簽到簿並偽造「許陳純」之簽名，以示許陳純同意該公司辦理增資並發行股票，再接續將此不實事項登載在其業務上製作之101年6月23日○○○科技公司董事會會議紀錄，繼持之向經濟部中部辦公室辦理變更登記而行使，足以生損害於許陳純、經濟部對於公司管理之正確性，嗣邱曉生再持上揭印章，於○○縣某不詳地點，接續在如附表三所示由許陳純、王麗華為○○○科技公司董事、每張面額各為新台幣（下同）10萬元、股數各為1萬股，但未經主管機關或其核定機關簽證，欠缺股票必要記載事項，屬無效股票但仍具私文書性質之○○○科技公司普通股股票，足以生損害於○○○科技公司、許陳純及王麗華，復持之向岳秀芳、傅欽亮行使，使前開之人持續受騙。

2、邱曉生為遂行詐欺賴淳裕、陳彗珍、姜兆麟、許陳純犯行，明知○○○投資公司從未召開過股東會或董事會，亦明知許陳純、王麗華並非○○○投資公司之董事，另許陳純未同意擔任該公司董事，亦未曾參與該公司之股東會及董事會，更未同意辦理增資發行股票，其亦未經許陳純之同意或授權，於101年8月28日，在花蓮縣不詳地點，指示不知情之員工張顏如在101年8月28日○○○投資公司董事會開會簽到簿上偽造許陳純之簽名，以示許陳純同意擔任○○○科技公司之董事，再接續指示不知情之張顏如將此不實事項登載其業務上製作之101年8月28日○○○投資公司股東臨時會議紀錄、董事會議紀錄，再持之向經濟部中部辦公室辦理變更登記而行使，足以生損害於許陳純、經濟部對於公司管理之正確性，嗣邱曉生再持前開偽造之「許陳純」印章，接續在如附表四所示由許陳純、王麗華為該公司董事、每張面額各為10萬元、股數各為1萬股，但未經主管機關或其核定機關簽證，欠缺股票必要記載事項，屬無效股票但仍具私文書性質之○○○投資公司普通股股票，足以生損害於○○○投資公司、許陳純、王麗華，再持之向賴淳裕、陳彗珍、姜兆麟、許陳純行使，使前開之人持續受騙。

二、案經姜兆麟、張文娟、王麗華、許陳純、賴淳裕、岳秀芳告訴，及花蓮縣調站移送花蓮地檢署檢察官偵查起訴及臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）移送併案審理。

理 由

壹、本院審理範圍：

一、原審判處上訴人即被告邱曉生（原名邱柏文；下稱被告）無罪部分，因檢察官未上訴已告確定，並送執行（見本院105年度金上訴字第1號〈下稱本院前審〉卷一第1頁），被告則就原審判決其有罪部分全部上訴，本院前審仍為有罪之諭知，被告不服，上訴最高法院，則經最高法院就本院前審判決撤銷，發回本院審理，從而本件審理範圍即為原審判決被告有罪部分，先此敘明。

二、檢察官認被告之犯行，除構成詐欺取財罪嫌之外，亦同時涉犯修正前（即107年1月31日前）銀行法第125條第1項中段之非銀行經營收受存款業務（犯罪所得達1億元以上）罪嫌。

因檢察官未就被告涉犯修正前銀行法之部分撤回起訴，自不能因檢察官於原審刪列起訴書之部分文字，即認為上開違反銀行法部分業經檢察官撤回起訴而毋庸審判，亦應予敘明。

貳、證據能力部分：檢察官、被告及其辯護人於本院審理中，對於本案相關具有傳聞性質之證據資料，均表示同意有證據能力（見本院卷二第131頁），且本案所引用之非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。

參、實體部分：

一、不爭執事項：

（一）被告對於原審判決有罪部分認罪。

（二）對於收受存款之金額，如本院前審之認定（見本院卷二第131頁）。

二、爭執事項：本件若成立犯罪，成立何種犯罪，罪數為何（見本院卷二第131頁）。

三、如犯罪事實欄一、（一）期貨交易法第112條第5項第5款未經許可擅自經營期貨經理事業罪部分：

（一）期貨交易法第112條第5項第5款未經許可擅自經營期貨經理事業罪法律見解分析：

1、相關法律規定：

(1)期貨交易法第3條第1項：「本法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約或其組合之交易：一、期貨契約：指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約。二、選擇權契約：指當事人約定，選擇權買方支付權利金，取得購入或售出之權利，得於特定期間內，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物；選擇權賣方於買方要求履約時，有依約履行義務；或雙方同意於到期前或到期時結算差價之契約。三、期貨選擇權契約：指當事人約定，選擇權買方支付權利金，取得購入或售出之權利，得於特定期間內，依特定價格數量等交易條件買賣期貨契約；選擇權賣方，於買方要求履約時，有依選擇權約定履行義務；或雙方同意於到期前或到期時結算差價之契約。四、槓桿保證金契約：指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。五、交換契約：指當事人約定，於未來特定期間內，依約定方式交換約定標的物或其所產生現金流量之契約。六、其他類型契約。」。

(2)期貨交易法第82條第1項：「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。」。

(3)期貨交易法第112條第5項第5款：「有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：... 五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。」（105年11月9日修正前列在期貨交易法第112條第5款）。

2、立法理由：

(1)期貨交易法第82條第1項86年3月26日立法理由：「一、第一項前段參考美國商品交易法第二條（a）（1）、美國期貨管理委員會規章第四﹒一三條、新加坡期貨交易法第三十四條等有關期貨交易顧問（CAT，COMMODITIESTRADINGADVISOR）、期貨基金經理（CPO，COMMODITYPOOL OPERATOR）之規定以及證券交易法第十八條第一項有關證券服務事業之規定，並因應國情以及國內交易環境，明定期貨服務事業分為四類：（一）期貨顧問事業-接受委任，對期貨交易有關事業提供研究分析意見或建議、發行有關交易之出版品、舉辦有關期貨交易之講習等。（二）期貨信託事業-募集期貨信託基金發行受益憑證，並運用期貨信託基金從事期貨交易。（三）期貨經理事業-從事全權委託期貨交易，但不包括以信託基金方式募集資金。全權委託包括接受特定人之委託以及向非特定人募集資金從事期貨交易，並授權主管機關針對特定人或非特定人訂定不同之設置標準及監督、管理事項。（四）其他期貨服務事業-係指期貨資訊提供者等，有關其他服務事業規範之範圍，擬於施行細則中規定。二、第一項後段參考銀行法第五十三條、證券交易法第四十四條第一項、保險法第一百三十七條、國外期貨交易法第六條第一項立法例，對於期貨服務事業之設立採許可制，亦即非經主管機關許可並發給營業許可證照，不得營業。」。

(2)105年11月9日修正前期貨交易法第112條第5款86年3月26日立法理由：「經營期貨信託事業、期貨經理事業，期貨顧問事業及其他期貨服務事業，依第八十二條第一項規定須經主管機關許可並發給許可證照，始得營業，以落實對各該事業之管理。故第五款規定，未經主管機關許可而擅自經營，則應依本條處罰。」。105年11月9日修正理由：

「配合第一項至第四項之增訂，刪除原第一項第七款，並將原條文移列第五項，及酌作文字修正。」。

3、期貨服務事業之類型及定義：

(1)類型：按期貨交易法第112條第5款（修正前）規定：「未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，處……」。係將未經許可擅自經營「期貨信託事業」、「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」及「其他期貨服務事業」等四種類型之違法經營期貨服務事業行為，均併列於同一法條之罪名內，而其所保護之法益，為社會經濟活動之管理與秩序（最高法院94年度台上字第494號判決意旨參照）。

(2)定義：「期貨信託事業」係指募集信託基金發行受益憑證，並運用信託基金從事期貨交易之謂；「期貨經理事業」係指接受特定人委託，代特定人全權操作期貨交易業務；「期貨顧問事業」則指提供場所、設備，對期貨交易提供研究意見、發行有關交易之出版品、舉辦期貨交易相關講習及提供相關外匯資訊（如價位詢問、盤勢分析）供客戶自行下單交易之業務；「其他期貨服務事業」係指上開期貨信託、經理、顧問事業以外之期貨服務業務而言（最高法院96年度台上字第5211號判決意旨參照）。又期貨顧問事業設置標準第2條規定，所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者，所稱報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益。是故倘未經主管機關許可，舉辦說明會、銷售程式軟體或跟單服務，提供期貨投資之研究分析意見、推介建議，則屬非法經營期貨顧問事業（最高法院110年度台上字第945號判決意旨參照）。從而提供資訊予客戶，供客戶諮詢，以助其在外匯市場以外幣保證方式買賣現貨外匯，即屬期貨顧問事業（最高法院95年度台上字第5353號判決意旨參照）。

4、期貨交易法第112條第5項第5款未經許可擅自經營期貨經理罪之要件：

按期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之，期貨交易法第82條第3項定有明文。期貨交易主管機關行政院金融監督管理委員會因而訂定「期貨經理事業設置標準」及「期貨經理事業管理規則」。

(1)何謂「期貨經理事業」：期貨經理事業設置標準第2條規定：「本標準所稱期貨經理事業，指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務者。」；第3條規定：「經營期貨經理事業，應經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。」、「任何人非經前項許可，不得使用期貨經理事業或類似事業之名稱。」；第9條則規定：「期貨經理事業之組織應為股份有限公司，其實收資本額不得少於新臺幣一億元。」、「前項最低實收資本額，發起人應於發起時一次認足。」。

(2)期貨經理事業得經營之業務：①期貨經理事業管理規則第2條規定：「期貨經理事業得經

營下列業務：一、接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。二、其他經主管機關核准之有關業務。」。是以，受委託而全權代委託人從事期貨交易者，亦為期貨經理事業經營之業務（最高法院105年度台上字第2308號判決意旨參照）。

②期貨經理事業管理規則第3條規定：「本規則所稱全權委

託期貨交易業務，指期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務。」、「前項所稱期貨相關現貨商品係指經主管機關核定准予交易之與期貨交易契約相關之國內及國外現貨商品。」。③實例：

A、「原判決事實之認定及其理由之說明，係以上訴人未經主管機關許可並發給許可證照，竟接受吳○○（告訴人即投資人）之委託，使用吳○○之期貨帳戶、密碼，於投資期間全權就臺灣股價指數期貨為分析、判斷後為交易，並約定逾新臺幣3萬元之利潤歸上訴人所有，因而論處上訴人非法經營期貨經理事業罪刑，其認事用法核無違誤。」（最高法院110年度台上字第93號判決意旨參照）。

B、「上述證人等所謂上訴人等帶其操作，如果無訛，既係由客戶自行下單交易，則上訴人等之行為如何仍與前揭「接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務」或「為委任人執行期貨交易之業務」之經營期貨經理事業規定相符，而成立期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪，即尚非無推求之餘地。原判決未就上訴人等之行為詳為剖析審認，遽行論罪，自嫌理由欠備。」（最高法院95年度台上字第7261號判決意旨參照）。

C、「原判決於理由內說明：依卷附張○○之名片記載「CTAs，Commodity Trading Advisor Services」，以及CAIM高頻交易期貨宣傳文件、ACE投資公司文宣資料，暨施○○與呂○○、李○○與蔡○○之電子郵件內容，可見張○○、施○○以「全權委託交易」之模式，為客戶代操投資DCP期貨商品、CAIM高頻交易期貨商品，以達成絕對報酬為目標等業務之行為，符合前揭「期貨經理事業」之定義，自係從事期貨交易法第82條第1項所規定之「期貨經理事業」，因認其等所為均係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪（見原判決第17至19頁），核其論斷與卷內資料並無不合，於法尚屬無違。」（最高法院109年度台上字第1614號判決意旨參照）。

(3)行為主體要件─何謂「經營者」：①按期貨交易法以維護、管理國內期貨交易秩序而制定。修

正前期貨交易法第112條第5款規定之：「未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業」，其所謂「經營」係指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人為限（最高法院98年度台上字第4057號判決意旨參照）。詳言之，所謂「經營」者係指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要，任何人（即不論自然人或法人）未經許可擅自經營上開期貨業務者，即應依上開規定處罰（最高法院101年度台上字第3925號、100年度台上字第5828號判決意旨參照）。從而縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開事業（不以法人為限）之經營，即應共同負其刑事責任（最高法院98年度台上字第2149號、96年度台上字第710號判決意旨參照）。

②實例：

A、「原判決認定陳○○接受告訴人全權委託從事期貨交易，時間長達四年，反覆進行之期貨交易次數頻繁，其所為自屬擅自經營期貨經理事業，而韓麗蓮明知告訴人係全權委託他人從事期貨交易，竟仍從中介紹未取得許可經營期貨經理事業之陳○○予告訴人，除於雙方委任關係締約過程施以助力，且以其中信期貨公司業務員身分掩護陳○○，顯與陳○○有共同擅自經營期貨經理事業之犯意聯絡及行為分擔之事實；另陳○○及韓麗蓮除在台仲介王○○與中國信託商業銀行香港分行簽約從事外幣保證金交易，並於王○○簽約後提供國際（香港）外匯市場外幣漲跌訊息、代客操作外幣之買賣，而為客戶經理該外幣買賣業務，陳○○、韓麗蓮就代王○○操作外幣保證金交易之行為，亦屬從事期貨經理事業；且韓麗蓮因接受告訴人之交易總口數，而獲取中信期貨公司所核撥之業績獎金等情。已說明本於調查所得心證，定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷，核無違背經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，並無上訴意旨所指摘違背證據法則或理由不備之違法情形。」（最高法院101年度台上字第3925號判決意旨參照）。

B、「原判決以該規定所謂『經營』，係指經管營運而享有決策權之負責人為限，如僅受僱於非法期貨組織而從事一般附隨業務者，其行為既不足以對期貨交易秩序造成危害，自不能以期貨交易法相繩，因認王麗華僅係受僱從事分析解說之工作，並未居於經營決策之地位，其非經營者，不成立該條款之罪云云，所持見解顯有可議，而有適用法則不當之違法。」最高法院95年度台上字第5353號判決意旨參照）。

(4)行為要件─不以透過傳播媒體宣傳、舉辦說明會，及以高額利潤引誘、招攬委任人加入為必要：

期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪之成立，「不以透過傳播媒體宣傳、舉辦說明會，及以高額利潤引誘、招攬委任人加入為必要。本件依原判決事實之認定及其理由之說明，係以上訴人未經主管機關許可並發給許可證照，竟與綽號「張大帥」之成年男子基於共同非法經營期貨經理業務之犯意聯絡，分由上訴人出面接受如原判決附表（下稱附表）所示投資人陳○○、陳○○○、邱○○、亓○○（下稱陳○○等4人）之委託，與陳○○等4人簽訂「台指期合作協議書」，收受陳○○等4人所交付之款項，約定如該附表所示之利潤歸屬後，將陳○○等4人所交付之款項交給「張大帥」，並與「張大帥」共同於如附表所示投資期間，就臺灣指數期貨交易為分析、判斷後買賣操作台指期交易，以此方式非法經營期貨經理事業等情。因而論處上訴人共同非法經營期貨經理事業罪刑。依原判決所確認之事實，其適用法律並無違誤。上訴意旨以所謂非法經營期貨經理事業，係以透過傳播媒體宣傳及舉辦說明會，並以高額利潤引誘、招攬眾人加入為手段。本件陳○○自願與上訴人至日盛期貨股份有限公司開戶，簽立買賣主管機關許可之授權書予上訴人全權買賣，上訴人所為並無違法，請求撤銷原判決，改判諭知上訴人無罪等語。係就前揭規定為不同之解讀，或以自己之說詞為事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。」（109年度台上字第4444號判決意旨參照）。

(5)報酬：「期貨經理事業之經營雖係為獲取報酬，惟所稱之報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益。原判決認定上訴人與林景杰、林臻民共同未經許可，接受告訴人以其本人及親人名義授權之方式代客操作，非法經營期貨經理事業，且上訴人與林景杰、林臻民並因此自復華證券公司取得如其附表所示之接單獎金（即報酬）等情。業已依據卷證資料詳加說明，所為論斷，核無違背經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使。」（最高法院100年度台上字第5828號判決意旨參照）。

5、期貨交易法第112條第5項第5款之罪「非身分犯」：按因身分或其他特定關係成立之罪，無身分或特定關係之人本無成立該犯罪之餘地，惟如其與有身分或其他特定關係之人共同實行、教唆或幫助者，依刑法第31條第1項之規定，仍以正犯或共犯論。而期貨交易法第112條第5款（修正前）之未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪，並非因身分或其他特定關係，始能成立之罪，自無庸援引適用刑法第31條第1項資為論以共同正犯之法律依據（最高法院96年度台上字第3224號判決意旨參照）。

（二）經查：

1、被告對於未經主管機關許可並發給許可證照，經營期貨經理事業，違反期貨交易法部分，於本院審理中，業已全部坦承不諱，自白犯行。而○○○科技公司、○○○投資公司均未經金管會許可經營期貨交業所業務，有金管會101年10月15日證期（期）字第1010047043號函在卷可稽（見調查卷三第724頁）。

2、被告未經許可，擅自經營期貨經理事業，亦經以下證人證述明確：

(1)證人黃淑雅（原名黃荷億）之證述：①於調查及偵查中證稱：我約97年起擔任群益期貨公司業務

經理，我有去花蓮協助開立○○○科技公司、○○○投資公司、凃承志、楊居原、黃玉屏、邱曉輝、張顏如、涂宏昇、楊智良等人之期貨交易帳戶，該等帳戶皆可透過網路下單、出金、收取電子對帳單。前開帳戶以○○○科技公司、○○○投資公司、邱曉輝等帳戶交易量較大，進出金額多在300萬元到700萬元左右，凃承志、楊居原有一段時間交易金額達200萬、300萬元左右，楊智良帳戶交易金額只有20萬、30萬元左右，黃玉屏的帳戶也只有幾十萬元且交易時間很短等語（見偵卷一第33頁至第35頁、第50頁至第51頁）。

②依證人黃淑雅之證述，被告有利用前開○○○科技公司、

○○○投資公司、凃承志等人名義開立期貨帳戶，進行期貨交易，然並未以投資人名義開設帳戶。

(2)證人張瀅方之證述：①於調查中證稱：我於99年10月進入大昌期貨公司擔任營業

員，主要負責業務為客戶的期貨帳戶開戶及後續人工或電子期貨交易問題處理及排除。○○○科技公司、○○○投資公司、凃承志、涂宏昇、楊居原、黃玉屏、邱曉輝、楊智良等人之期貨交易帳戶，都是以網路下單方式交易（見偵卷一第47頁至第48頁）。

②依張瀅方之證述，被告有利用前開○○○科技公司、○○

○投資公司、凃承志等人名義開立期貨帳戶，進行期貨交易，然並未以投資人名義開設帳戶。

(3)證人張顏如之證述：①於調查中證稱：我於100年9月間進入○○○科技公司擔任

行政人員，○○○科技、○○○投資公司實際負責人均為被告，公司營業項目為研發期貨軟體及招攬客戶透過公司投資期貨，主要標的為台股指數。被告是公司的執行長，楊居原、凃承志、楊智良、涂宏昇都是負責分析台股指數買進賣出的落點，幫公司客戶做投資。被告一個月會有幾次交代我去匯款，匯款對象就是委託○○○科技公司、○○○投資公司代為操盤投資期貨的客戶。據我所知，○○○科技公司、○○○投資公司沒有獲主管機關即金管會核准從事期貨交易相關業務。公司沒有讓客戶去期貨商開戶，公司代客操盤投資期貨是以○○○科技公司、○○○投資公司到群益期貨公司開戶，統整所有客戶投資款，以公司名義來進行投資等語（見調查卷一第8頁至第10頁）。

②依○○○科技公司行政人員張顏如之證述，被告沒有獲金

管會核准從事期貨交易，卻以○○○科技公司、○○○投資公司名義，招攬客戶代客操盤投資期貨。

(4)證人邱淑卿之證述：①證人邱淑卿於調查中證稱：我與被告是堂姊弟關係。被告

於99年間邀請我出資委託他操作期貨，於是我就於99年8月間第一次拿出55萬元，總計255萬元，委請被告替我操作期貨等語（見他卷二第84、85頁）。

②依證人邱淑卿之證述，被告自99年8月間起，即已委託被告代為操作期貨。

(5)證人凃承志：①於調查中證稱：○○○科技、○○○投資公司實際營業項

目為代客戶下單買賣國內外期貨。我不知道前開公司有無獲主管機關金管會核准從事證券或期貨相關業務並取得許可證照。被告主導前開公司所有業務及下單買賣期貨。被告指示下單時並沒有表示是哪一個客戶的單，只有說下幾口單而已。客戶資料完全由被告掌握，我只知道被告有在對外招攬不特定民眾至公司委託操盤等語（見調查卷一第28頁至第29頁反面）。

②於偵查中證稱：我大概是99年9月左右開始在被告公司上

班，我比楊居原早進公司。在進入公司之前我有跟被告買一套軟體去那邊玩期貨。我總共投資190萬元（按自100年

8 月起共70萬元）等語（見偵卷一第93頁至第94頁）。③依證人凃承志之證述，被告有對外招攬不特定民眾至公司

委託操盤，其亦自99年9月間起，亦委託被告代為操作期貨。

(6)證人黃曉萍之證述：①於調查中證稱：被告是我姐姐黃玉屏先生邱曉輝的大哥，

據我所知是很優秀的期貨股票分析師。被告邀我透過他的公司投資，表示都會有利潤，只是多少而已，我看他操作的成果利潤都是正的，我對他操盤的能力也深信不疑，就在99年12月間將10萬元匯給我姐姐，請我姐姐交給被告，作為委託他操作期貨的投資款，所以在100年1月起，我的郵局帳戶就每月都有收到5千到8千元不等之利潤，後來我覺得利潤分派很穩定，就在100年3月間又匯給我姐姐10萬元，請我姐姐交給被告。於100年7、8月間，邱曉輝因存了一筆錢，不想讓被告知道，就跟我商量讓我把原投資額度讓給他，我同意，邱曉輝也就陸續還給我20萬元等語（見調查卷三第678頁反面至679頁）。

②足徵證人黃曉萍自99年12月間起即全權委託被告操作期貨

，就純粹委託操作期貨部分共計投資20萬元，前開部分並已全部返還。

(7)證人邱曉輝：①於調查中證稱：○○○科技公司、○○○投資公司都是我

哥哥即被告設立，是被告實際負責業務、負責營運，被告告訴我會用我的名字擔任這兩家公司董事，但我從未參與這兩家公司任何業務。被告用這兩家公司從事期貨操盤業務及軟體分析工作。我與我太太黃玉屏自100年年初開始前後共提供約80萬元（按100年8月後合計70萬元）給被告為我們進行期貨買賣操盤，直到現在獲利共約2%即共約20萬元。○○○科技公司、○○○投資公司確實有代客戶下單投資，因為之前曾經看過他們員工下單等語(見調查卷一第5頁反面至第6頁、第7頁)。

②於偵查中證稱：我在○○○科技公司、○○○投資公司沒

有擔任職務，我只是把帳戶借給被告，是我跟軍中同袍說被告投資期貨很賺錢的等語（見他卷二第104頁至第105頁）。

③依證人邱曉輝之證述，被告借用其名義擔任○○○科技公

司、○○○投資公司董事，前開公司乃是從事期貨操盤業務，其自100年年初亦委託被告代為操作期貨買賣。

(8)證人林家君之證述：①於調查中證稱：我約於100年2、3月間透過被告同學「阿明」介紹投資，出資10萬元交給被告操盤投資台指期貨。

被告當初表示投資期貨有可能會輸沒有百分百的，但他是分析師，可以用他的專業能力盡量讓大家賺錢等語（見調查卷三第587頁反面）。

②於偵查中證稱：因為朋友跟我說被告蠻會操作期貨的，所

以我就投資，請他去幫我操作期貨。我於100年2、3月開始投資，先投資10萬元。當初被告是說有賺錢才有分配，我跟被告各自負擔一定程度的風險，但是我投資之後，幾乎都有給我利潤，只有幾次說沒賺到錢，有賠錢。我每週五期貨操作分紅日會去公司領錢。我前後總共投資940 萬元，包含分配給我的獲利快500萬元，我都直接拿去投資等語（見偵卷一第62頁）。

③依證人林家君之證述，其自100年2、3月間即已委託被告代為操作期貨。

(9)證人楊居原之證述：①於調查中證稱：被告經營的○○○科技、○○○投資公司

有從事證券或期貨交易相關業務，我不知道有無獲主管機關即金管會核准從事證券或期貨相關業務。我與凃承志、楊智良都是直接接受被告的指示下單，被告是用前開公司、邱曉暉的名義下單，另外有時候也會要求用我、凃承志及楊智良的帳戶下單。對外招攬業務的工作都是被告自己負責。被告是透過群益期貨公司幫投資戶下單買賣國外期貨，同時被告自己有設計一套台指期的「奇狐」交易軟體可以顯示可獲利之買進賣出時間點，可以在不經過投資戶事先同意下，就可以直接透過大昌期貨公司下單投資台指期，基於投資人都相信被告的專業能力，完全交由被告操作，○○○科技、○○○投資公司受託操盤投資證券或期貨，有下單到群益、大昌等期貨公司等語(見調查卷一第13頁至第14頁反面)。

②於偵查中證稱：我最早是跟被告買軟體，自己在公司下單

，後來是看被告好像都在賺錢，所以才將錢交給被告去投資，100年3、4月投資獲利是約定每月領一次等語(見偵卷一第90頁、第92頁)。

③則依證人楊居原之證述，其自100年3月間起即委託被告操

作期貨，進入被告公司工作後，亦受被告之指示，參與被告代客戶操作期貨之交易行為。

(10)證人岳秀芳之證述：①於調查中證稱：我是透過被告代為進行股票及期貨交易等語（見調查卷三第665頁反面）。

②於偵查中證稱：98年5月至9月時我有請被告代操股票，98

年10月開始有虧損，到了100年初，被告說他們要轉型為期貨的軟體，獲利會比以前股票更好，100年4月時被告就邀請我投資看看，我就試試水溫先投資10萬元，被告說有獲利的話就會分給我，這約半年期間，每月都有4千元獲利給我等語（見偵卷一第65頁）。

②依證人岳秀芳證述，其自100年4月間起，亦有委託被告代為進行期貨交易。

(11)證人黃進發之證述：①於調查中證稱：邱曉輝邀請我投資期貨，他有設計一套軟

體，會依照軟體的參數操作，獲利的機率會提高，我以我成立的東大國際投資公司委託○○○科技公司負責操作期貨。○○○公司操盤期貨是以網路下單，交易方式就按照期貨的規範，操盤台指期貨等，主要投資標的是臺灣、美國、德國的期貨指數等語（見調查卷二第407頁）。

②於偵查中證稱：我有因為被告的關係去投資他公司，一開

始是朋友跟我說他有在投資期貨，有一套軟體很好操作，每期如何獲利及分配等，我覺得是很穩當的投資方式，所以就投資了。被告有拿其他投資人獲利分配的狀況給我知道，讓我覺得這樣的投資及報酬很不錯，他說隨時都可以退出，我認為很安全。我投資的錢就是要請被告幫我操作期貨。我大概是於100年4、5月開始投資，陸續投資等語（見偵卷一第58頁）。

③依證人黃進發之證述，其自100年4、5月間起，委託被告代為操作期貨。

(12)證人陳彗珍之證述：①於偵查中證稱：我透過被告母親的介紹，一開始請被告幫

我操作股票。被告於100年7月左右說他有研發一種科技類的軟體，可以操作期貨，以後可能可以賣給其他證券商，之後公司還可以上市。他說用他這個軟體來操作期貨都「一定可以獲利」，並拿出他操作期貨獲利的證據在電腦上秀給我們看。我因為這樣的關係，就有拿15萬元還是20萬元給他操作期貨，被告跟我約定獲利的一半會給我，另一半是他的報酬，但沒有約定固定的獲利成數等語（見偵卷一第149頁）。

②依證人陳彗珍之證述，其自100年7月起，即委託被告代為操作期貨。

(13)證人黃祥霖之證述：①於調查中證稱：因為邱曉輝跟我講被告有在投資股票或操

作期貨，我認為邱曉輝收到我的匯款後，是把錢交給被告，由被告投資股票或期貨。我記得於100年7月22日匯款20萬元、100年9月26日匯款20萬元至邱曉輝富邦商業銀行花蓮簡易型分行帳戶，另一筆匯款時間忘記了等語（見調查卷二第441頁）。

②於偵查中證稱：我是透過之前單位的士官長邱曉輝認識被

告，被告跟我說他的投資專長，並說他有研發一套軟體，依照軟體的數據可以精確的判斷何時進場或出場，但也有說投資有一定的風險，我於100年7月22日匯款20萬元給邱曉輝投資，當時被告沒有與我約定投資的獲利要如何分配等語(見偵卷一第119頁)。

③依證人黃祥霖之證述，其自100年7月22日起即委託被告代為操作期貨。

(14)證人宋正文：①於調查中證稱：100年9、10月間，手上剛好有一筆閒錢想

投資理財，邱曉輝告訴我他哥哥（即被告）懂一些股票等投資操作，就把10萬元交給他投資，如果有獲利，會在每月10日前將獲利金額匯給我，我匯款10萬元至邱曉輝帳戶，投資到現在是獲利沒有虧損等語（見調查卷三第610頁反面、第611頁）。

②於偵查中證稱：我是透過邱曉輝認識被告，邱曉輝說被告

會投資一些股票之類的東西，放在被告公司利潤比較多，後來我就把錢交給邱曉輝。投資10萬元後，每月都有錢匯進來，所以應該是每個月都有賺錢。在101年10月公司遭搜索前，因急需用錢，跟邱曉輝說要把本金拿回來，他就把本金還我，是以現金方式給我等語（見偵卷一第120頁）。

③於原審準備程序中稱：起訴書附表記載正確，被告請我拿

出10萬元投資時，沒有跟我說每個月有多少紅利，我的10萬元是交給邱曉輝，邱曉輝再拿去被告公司投資，邱曉輝邀請我投資的時候，沒有跟我說每個月可以拿多少紅利回來，後來我有拿到紅利，但有時候有，有時沒有，每個月平均拿到3、4千元；被告已經還給我10萬元（見原審卷一第332頁）。

④依證人宋正文之證述，其自100年9、10月間交付1筆10萬

元，由邱曉輝轉交給被告，委託被告代為操作期貨，然並未約定每月給付多少紅利，然每月均有獲得紅利，在被告公司被搜索前，因證人宋正文急用，被告即將10萬元返還證人宋正文，從而證人宋正文確有委託被告操作期貨，但並未保證獲利，亦未以豐厚之利潤吸引該證人，被告依約給付紅利，在本案遭發覺前，即全數返還本金10萬元，對於證人宋正文而言，並未陷於錯誤，亦無損害，並無另涉犯銀行法及詐欺取財部分（見調查卷三第610頁反面至第611頁）。

(15)證人王麗華：①於調查中證稱：100年10月我聽朋友黃進發提到有透過○

○○公司投資期貨賺很多錢。被告主動幫我們介紹透過該公司投資期貨，如投資30萬元每星期都可以有3到5千元利潤，該公司有設計一種軟體可以控制虧損賺多賠少，每星期會分派利潤，100年7、8月間分派利潤很高，現場還解釋該軟體買進賣出預測點給我們看。我想嘗試看看，所以在100年10月11日將30萬元交給被告，委託他投資期貨等語（見調查卷二第494頁反面）。

②於偵查時證稱：我聽黃進發說被告有投資一個獲利蠻高的

商品，介紹我去投資，後來想說別人的投資都可以拿那麼多獲利，所以我就想說試試看好了，一開始只投資30萬元等語（見偵卷一第60頁）。

③於原審準備程序中稱：我們就是拿錢給被告，請被告操作期貨等語（見原審卷一第668頁）。

④依證人王麗華之證述，其自100年10月起，即委託被告代為操作期貨。

(16)證人傅欽亮之證述：①於調查中證稱：100年間，被告的姊姊說被告最近經營期

貨獲利不錯，因為被告是舊識，我也知道他以往操作期貨不會貪於追高，因此於100年9月間主動約被告出來見面，表示希望能夠和他合夥，但他說我能出的投資款太少，無法與他合夥，但可以委請他代為操作期貨。幾天後被告就把「○○○公司期貨藏寶圖」投資說明文件寄到我家，我閱讀這本投資說明文件以後覺得委請被告操作期貨可以獲得不錯的利潤，就於100年12月間開始出資委請被告操作期貨。我沒有和被告簽訂任何契約，也沒有至期貨商開立期貨交易帳戶，被告告訴我，都是用○○○公司的帳戶在操作期貨等語（見調查卷三第681頁反面至第682頁）。

②依證人傅欽亮之證述，其自100年12月間起，亦有委託被告代為操作期貨。

(17)證人游輝議之證述：①證人游輝議於調查中證稱：我在100年12月間透過邱曉輝

引薦○○○科技公司代為操作台指期貨等金融商品。我於100年12月27日匯款70萬元到○○○科技公司帳戶，交給邱曉輝及被告操作買賣期貨，我也不知道70萬元是代表買幾個單位，也不知道到底買了哪些期貨或買進賣出的時間等細節，全權委託他們操盤，每個月都會結算一次利潤，每個月都會收到2、3萬元左右的利潤，迄今領到利潤約30萬元等語（見調查卷二第468頁反面至第469頁）。②依證人游輝議之證述，其自100年12月27日起，亦有委託被告代為操作期貨。

(18)證人許陳純之證述：①於調查中證稱：被告以前曾在○○證券公司任職，99年1

月間開始請被告幫我代操股票而認識，101年1月中旬，被告來商談集資成立○○○科技公司事宜，表示公司將從事期貨軟體開發、行銷業務，所集資金除用於軟體開發、行銷，部分資金會運用該軟體操作期貨指數。我從101年2月1日起至同年9月27日投注1,449萬4千元予被告之○○○科技公司，從事投資相關軟體之開發、軟體出租及期貨操作等語（見調查卷三第624頁反面）。

②依證人許陳純之證述，其自101年2月1日起有投資○○○科技公司，被告會將所投資的款項，部分用來操作期貨。

(19)證人賴淳裕之證述：①於調查中證稱：我於101年1月底透過友人許陳純介紹○○

○公司，該公司電腦分析軟體從事期貨交易買賣，有不錯的獲利，建議我如果有資金可以試看看，並提供電話，所以我主動打電話給○○○公司詢問投資情形，經過張顏如確認投資意願，便提供我○○○科技公司的帳號，由我以我太太名義匯款100萬元，希望○○○公司運用前開電腦分析軟體幫我操作期貨獲利等語（見調查卷三第644頁反面）。

②依○○○科技臺北富邦帳戶，證人賴淳裕係於101年2月3

日匯款100萬元（見臺灣板橋地方檢察署【現更名為新北地檢署】101年度偵字第31744號卷【下稱偵卷三】第29頁、調查卷三第751頁）。

③則依前開證據資料，證人賴淳裕係於101年2月3日提供100萬元，委託被告代為操作期貨獲利。

(20)證人范群祥之證述：①於調查中證稱：於101年2月間我與被告約在○○○公司花

蓮營業處所見面，被告說明公司投資營運的狀況，透過該公司投資會賺一些錢，並提供給我台北富邦銀行帳戶，說如果有意願，就把錢匯到這個帳戶。我隔幾天就投資10萬元，從101年3月開始每個月就有利潤匯進來我帳戶。我覺得利潤不錯，就於同年6月加碼匯了20萬元。就調查員問以：你透過○○○科技公司邱曉輝、被告投資期貨，有無簽訂契約？有無至期貨商開立期貨交易帳戶？答稱：沒有簽訂契約，也沒有開立期貨交易帳戶。再問以：你有無介紹親朋好友一起透過○○○科技公司投資期貨？答稱：我有介紹我弟弟范姜群一起透過○○○科技公司投資期貨（見調查卷三第614頁反面至第615頁）。

②依證人范群祥之證述，其自101年2月間起投資○○○科技公司，委託被告代為操作期貨。

(21)證人范姜群之證述：①於調查中證稱：我於101年3月間因我哥哥范群祥透過被告

的獲利狀況不錯，所以有介紹我到○○○公司營業處瞭解投資狀況，我於同年3月間提領40萬元交給被告表示要先投資40萬元，從同年4月開始每個月就有利潤匯到我帳戶。我覺得利潤不錯，於同年7月就加碼投資20萬元等語(見調查卷三第620頁反面)。

②依證人范姜群之證述，其自101年3月間起投資○○○科技公司，委託被告代為操作期貨。

(22)證人楊智良之證述：①於調查中證稱：我大約於101年6月透過朋友凃承志介紹進

入○○○公司學習操作期貨。○○○科技公司、○○○投資公司皆是由被告實際負責營運，這兩家公司只是被告用來操作期貨的兩個公司戶頭。被告都是使用這兩家的名義在群益期貨開戶並買賣進出期貨。我當初進入○○○公司曾經拿出60萬元給被告，由他幫我操作期貨，另外我在○○○科技公司任職期間，被告均指示我使用○○○科技公司、○○○投資公司戶頭從事期貨交易。楊居原、涂宏昇、凃承志與我皆是招募進入公司負責期貨操盤，每天皆是由被告指示我及楊居原、涂宏昇、凃承志以被告指定的策略來操作進出期貨。我在操作過程中並沒有接觸到盈虧資金，盈虧情形皆是被告自行處理等語（見調查卷二第398頁反面至第400頁）。

②於偵查中證稱：大約在101年8到9月，我在被告公司上班

，向他學習操盤期貨的技巧，實際上是由被告指示，然後我做下單的動作，我沒有領薪水等語（見偵卷一第83頁）。

③依證人楊智良之證述，其與凃承志、楊居原、涂宏昇均是

招募進入被告公司，被告公司乃是從事期貨交易，其等受被告指示操作期貨，其本身亦投資60萬元委託被告代為操作期貨。

(23)證人涂宏昇之證述：①於調查中證稱：我於101年5月間到○○○公司任職，工作

內容是看盤、算點數，有實際下單交易數次。○○○公司實際負責人是被告，我跟其他同仁都是聽被告的指示工作。○○○科技公司、○○○投資公司營業項目是操作期貨，進行交易。我陸續投注共約120萬元給○○○公司操作期貨。我不知道○○○公司如何受託操盤投資證券或期貨，公司與客戶間所有約定、委託等往來業務都是被告負責，都是被告受客戶委託下單投資，我跟其他同仁都是依被告指示下單，我們都是以公司的資金下單，並不知道這些錢是那個客戶的錢等語（見調查卷二第386頁反面至388頁反面）。

②於偵查中證稱：我於101年5月到公司被搜索，在被告經營

的公司上班，我在公司是向被告學習操盤期貨，實際上是由被告指示我下單，下多少口、金額及下單時間都由被告指示我們的，下單的帳號密碼當時我們也都知道，都是用人頭的帳戶丟下單，當時我下單的帳戶不固定，有使用過○○○科技公司的帳戶，我只知道當筆下單的損益情形，其他的損益我都不會知道等語（見偵卷一第85頁）。

③依證人涂宏昇之證述，其亦經招募進入被告公司任職，被

告公司乃是從事期貨交易，其等受被告指示操作期貨，其本身陸續投資120萬元委託被告代為操作期貨。

3、此外並有群益期貨公司客戶交易帳號、大昌期貨公司客戶保證金專戶、太極投資股份有限公司公司基本資料查詢、○○○科技公司股東名簿、董監名簿、○○○投資公司股東名簿、變更登記表、股東繳納現金股款明細表、董監名簿、群益期貨國內、國外明細（帳戶名義人為○○○科技公司、○○○投資公司、凃承志、邱曉輝、楊居原、黃玉屏、楊智良）、○○○科技期貨藏寶圖影本、邱曉輝台北富邦帳戶交易明細查詢、○○○科技國泰世華帳戶及○○○投資國泰世華帳戶存摺影本、○○○科技台北富邦帳戶及○○○投資台北富邦帳戶帳戶交易明細、邱曉輝之大昌期貨客戶損益表等影本及金融監督管理委員會證券期貨局101年10月15日證期（期）字第OOOOOOOOOO號函復花蓮縣調站函詢○○○科技公司及○○○投資公司相關事項、群益期貨106年9月29日群期字第OOOOOOOOOO號函暨帳戶交易紀錄、元大期貨106年10月2日元期字第OOOOOOOOOO號函暨楊居原入金紀錄、群益期貨106年12月21日群期字第OOOOOOOOOO號函暨期貨交易對帳單、元大期貨107年1月17日元期字第OOOOOOOOOO號函暨○○○科技公司及○○○投資公司每月對帳單在卷可查（見調查卷一第58頁至第385頁反面、調查卷二第414頁至第433頁、第447頁至第465頁、第470頁至第486頁、第490頁至第491頁、第516頁至第553頁、調查卷三第591頁至第607頁、第627頁至第643頁、第648頁至第664頁反面、第684頁至第700頁、第724頁、第748頁至第809頁、他卷二第35頁至第66頁、本院前審卷一第163頁至第219頁、本院前審卷二第13頁至294頁、本院前審卷三第7頁至第17頁）。

4、綜合前開證據互相勾稽，足認被告未經許可，擅自經營期貨經理事業之任意性自白，有前開補強證據予以補強，堪認與事實相符，其違反期貨交易法之犯行，應堪認定。

四、如犯罪事實欄一、（二）銀行法第125條第1項部分：

（一）銀行法第29條第1項、第29條之1及第125條第1項法律要件分析：

1、法律依據：

(1)銀行法第5條之1規定：「本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。」。

(2)同法第29條第1項規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」。

(3)同法第29條之1規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」。

(4)同法第125條第1項規定：「違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」。

2、立法目的及理由：

(1)銀行法第29條第1項：銀行法第29條第1項於70年7月17日之修法理由係以：「經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，良以金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。」則銀行法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定，其處罰之對象係向多數人或不特定人收受存款之人，該罪重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護（最高法院103年度台上字第3796號判決意旨參照）。

(2)銀行法第29條之1：①立法理由：

銀行法第29條之1於78年7月17日之立法理由係以：「一、本條新增。二、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，本法第二十九條第一項及第一百二十五條定有明文。惟目前社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款之實，而經營其登記範圍以外之業務。依目前法院判決，對此種違法收受存款行為，往往只以違反公司法第十五條第三項經營登記範圍以外之業務，而予專科罰金，因此無法發揮有效之遏止作用。為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款之必要。三、違法吸收資金之公司，吸收資金之名義不一，因此，除例示最常見之『借款』、『收受投資』、『使加入為股東』等名義之情形外，並以『其他名義』作概括規定，以期週全。四、違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第三百四十四條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。」等語。

②實務見解闡釋：

銀行法第29條之1旨在遏止行為人巧立名目，大量吸收社會資金，而經營其登記範圍以外之業務，以保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序（最高法院109年度台上字第4788號判決意旨參照）。亦即前揭條文之立法目的，在於維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引致投入金錢而受法所不允許之投資風險（101年度台上字第4609號判決意旨參照）。詳言之，其立法旨趣，以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃予以明確規範，用杜爭議（最高法院97年度台上字第5936號判決意旨參照）。換言之，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨（最高法院104年度台上字第417號判決意旨參照）。

(3)銀行法第125條第1項：①歷年來之立法理由：

A、78年7月17日修法理由：為貫徹取締地下投資公司等立法目的，參考刑法第336條第1項、第340條有關該二罪之刑責，加重罰則規定，將銀行法第125條第1項規定修正為「處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」

B、89年11月1日修法理由：提高本法規範之實效，復參考組織犯罪防制條例第3條第1項，修正本條第1項酌予提高法定刑度為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金」。

C、93年2月4日修法理由：「鑒於非銀行違法吸金，除侵害人民財產法益外，並對於社會秩序之安定妨礙甚鉅，爰提高罰金刑度為新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其次，針對違法吸金、違法辦理匯兌業務之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大。爰於第一項後段增訂，如犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」。

D、107年1月31日修法理由：修正第一項：

(A)「一百零四年十二月三十日修正公布之刑法第三十八條之一第四項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第一項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。」。

(B)「查原第一項後段係考量犯罪所得達新臺幣一億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達新臺幣一億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第一項，以資明確。」。

(C)「又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明。」。

E、108年4月17日修法理由：

(A)「近年來，違法吸金案件層出不窮，犯罪手法亦推陳出新，例如透過民間互助會違法吸金，訴求高額獲利，或者控股公司以顧問費、老鼠會拉下線，虛擬遊戲代幣、虛擬貨幣『霹克幣』、『暗黑幣』等，或以高利息（龐氏騙局）與辦講座為名，或者以保本保息、保證獲利、投資穩賺不賠等話術，推銷受益契約，吸金規模動輒數十億，對於受害人損失慘重。」。

(B)「原銀行法第125條第1項『犯罪所得』的立法用語，容易導致法律適用上的混淆，甚至誤將犯罪所得於沒收脈絡的判斷標準，直接套用到經脈有別的加重本刑要件認定（一億元）。銀行法第125條第1項違法吸金罪『一億條款』的定位於學理上有所爭議，有認為行為人必須對所有不法事實皆有預見始符罪責原則，故主張違法吸金者也必須對犯罪所得達一億元以上有所預見始能論加重本刑，但實務採相反見解，不以行為人認識或預見其犯罪所得達一億元為必要，故另有論者認為，一億條款僅是加重量刑條件而已。」。

(C)「一億條款的立法本旨，在於吸金規模越大，影響社會金融秩序就越重大，更何況違法吸金本來就是空頭生意，所有資金都來自於被害人，若要全部扣除就根本沒有吸金所得，遑論還要達到一億元，顯然違反立法本旨。

」。

(D)「如最高法院104年度台上字第1號刑事判決所稱『違法吸金之規模』，則其所稱『犯罪所得』，在解釋上應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍』，一億條款既然重在吸金規模，考慮原始吸金總額度即可，加入瑣碎的間接利得計算反徒增困擾。亦即，被害人所投資之本金皆應計入吸金規模，無關事後已否或應否返還。再按最高法院決議，如102年度第13次刑事庭會議決議認為，原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣除之必要。以及102年度第14次刑事庭會議決議認為，被害人所投資之本金返還後，縱係由當事人約定，仍與計算犯罪所得無涉，自無庸扣除。」。

(E)「將第二項『銀行』修正為『金融機構』，以符合實務運作現況。」。

②實務闡釋之立法理由：

A、銀行法第125條第1項之罪，係為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以防止系統性風險所肇致之市場失序，保護投資大眾，在類型上係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，屬於特別行政刑法（最高法院108年度台上字第1188號判決意旨參照）。

B、銀行法第125條第1項非法吸金罪之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為（最高法院110年度台上字第2171號、109年度台上字第5322號、104年度台上字第417號判決意旨參照）。

C、考之立法者對於此等違反銀行法特定行為加以非難，並特別立法迭次加重其刑責，旨在有效遏止危害經濟金融秩序之情事發生，就社會現況予以觀察，應係本於現實之考量，尚無違國民之期待，抑且違法吸收資金經營收受存款業務之行為，不惟具備前述高度不法內涵，更具有暴利之特質，利之所在，不免群趨僥倖，立法體例參考組織犯罪防制條例第3條第1項規定，設以較重之刑罰，期以達成防制之目的，而藉由對於金融秩序危害程度之不同，異其刑罰之輕重，乃補偏所需，並不悖於公平與正義。是就銀行法第125條第1項規定之法定刑度，與違反非銀行不得經營收受存款業務犯罪所生侵害法益之程度兩相權衡，尚與比例原則無違（最高法院100年度台上字第3412號判決意旨參照）。

3、銀行法第125條所謂之「違反第二十九條第一項規定者」，包括違反同法第29條之1在內：

(1)按「銀行法所稱收受存款，指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，為七十八年七月十七日增訂之銀行法第五條之一、第二十九條之一所明定。考其立法旨趣，以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃予以明確規範，用杜爭議。是七十八年七月十七日增訂之銀行法第二十九條之一，窺其性質，應屬立法上之補充解釋，且新、舊銀行法，皆於第二十九條第一項規定，非銀行不得經營收受存款業務，苟以收受投資資金名義，而實際違法經營收受存款業務，即應依同法第一百二十五條第一項之罪處罰，非謂吸收資金行為，得以排除舊銀行法第二十九條第一項之適用。」（最高法院85年度台上字第2558號判決意旨參照）。亦即銀行法第29條之1在性質上，應屬立法上之補充解釋，兩者只要符合其一，即足當之（最高法院110年度台上字第1499號、104年度台上字第2357號判決意旨參照）。

(2)換言之，銀行法第29條之1規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」亦即視為同法第29條第1項所規定「收受存款」，其非法經營「收受存款」業務者，即符合同法第125條第1項「違反第二十九條第一項規定」之犯罪構成要件（最高法院103年度台上字第3781號判決意旨參照）。從而銀行法第29條第1項規定之「非銀行不得經營收受存款」，當然包括同條之一規定之「以收受存款論」，是同法第125條所謂之「違反第二十九條第一項規定者」，包括違反同法第29條之1在內，亦為當然之解釋（最高法院102年度台上字第4753號判決意旨參照）。

4、要件分析：

(1)銀行法第29條第1項：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」。

①「非銀行」要件：

所謂「非銀行」，凡非依銀行法第2條規定，依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構均屬之。

②「收受存款」要件：

所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，同法第29條之1又規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。前者通稱「一般收受存款」，後者則稱為「特別收受存款」，兩者只要符合其一，即足當之（最高法院110年度台上字第1499號判決意旨參照）。

③「業務」要件：

刑法上所謂業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，銀行法第125條第1項所處罰非法經營銀行收受（準）存款業務罪，自須對「多數人」或「不特定人」為之，且所收受存款之時間及金額，依社會通念或一般價值判斷，堪認係經營收受存款業務者，始克當之。倘行為人收受、轉交存款行為係偶發、零星之特定情形，並非意圖反覆從事同種類之行為，而欠缺反覆性質，即與該條犯罪構成要件有間（最高法院109年度台上字第2075號判決意旨參照）。另所稱「多數人」，係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定多數人」或「不特定之人」，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。是銀行法第125條有關違反同法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務規定之處罰，以對多數人或不特定人為之，且所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，堪認係經營業務者，即始相當（最高法院97年度台上字第5936號判決意旨參照）。

④「經營收受存款業務」要件：

所謂「經營收受存款業務」，當不限於單純之收受存款，舉凡與其相同之返還本金、提領存款、支付利息等業務，均應包括在內（最高法院108年度台上字第2403號判決意旨參照）。

⑤類型包括「收受存款」、「受託經理信託資金、公眾財產」及「辦理國內外匯兌業務」：

又「違反第29條第1項規定者」之要件，明定包括同法第29條所定除法律另有規定者外，由非銀行經營之「收受存款」、「受託經理信託資金、公眾財產」及「辦理國內外匯兌業務」行為，並未就各類型而為區分。且銀行法於93年2月4日修正公布時，於第125條第1項後段增訂：「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」之加重其刑規定，亦僅以犯罪所得數額為加重處罰之前提，並未因銀行法第29條第1項規定之犯罪類型不同而有所異（最高法院108年度台上字第1188號判決意旨參照）。

(2)銀行法第29條之1規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」①銀行法第29條之1係指表面上以借款或投資等名義，實際

上則從事收受存款行為，並以之為業務加以經營之情形而言（最高法院109年度台上字第3715號判決意旨參照）。

②「以收受存款論」之範圍：

A、前揭規定之立法意旨，固係鑑於以違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第344條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。是該條所定「以收受存款論」之行為，應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件（最高法院102年度台上字第3818號、101年度台上字第4609號判決意旨參照）。

B、簡言之，不論以任何名目，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均應以收受存款論，為違反銀行法第29條第1項規範之犯行，自非僅以實際經手取得、運用資金、支付利息之人，始能成立本項犯罪之正犯（最高法院106年度台上字第3468號判決意旨參照）。

C、又銀行法第29條之1立法意旨，係鑒於社會上多有利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款項之實者，為有效遏止，以保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，乃不論自然人或法人，其係以何名目，凡向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬（以下簡稱為報酬）者，均擬制為銀行法所稱之「收受存款」，依銀行法第125條第1項規定處罰。至於提供資金者於提供資金後，猶須提供勞務或履行其他義務（例如：買賣商品、推廣服務等），始能獲取報酬者，倘其所提供之勞務或履行之義務，與所獲得之報酬相當，則該項報酬固可認係其提供勞務或履行義務之對價；否則，仍應認為該項報酬為其提供資金之對價，而屬銀行法第29條之1所稱「以收受存款論」之範疇（最高法院109年度台上字第1306號判決意旨參照）。

③「與本金顯不相當」要件：

A、特殊之超額：所稱「與本金顯不相當」係指就原本利率、時期核算並參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言（最高法院97年度台上字第5936號判決意旨參照）。「與本金顯不相當」，則應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向不特定人收受資金，且約定或給付顯然超額一般銀行定期存款之利率，即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付資金予該行為人，即與該條所定要件相符（最高法院109年度台上字第4581號判決意旨參照）。

B、顯不相當之衡酌標準：參酌本條立法原意，乃係鑒於未經政府特許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引誘，一般人亦難以分辨其是否係違法吸金，僅因見利潤甚高，故願意棄銀行（金融機構）存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會整體金融秩序及安定性造成不可測之潛在影響。是約定報酬與本金相較是否「顯不相當」，應衡以當時當地之經濟、社會狀況及一般銀行（金融機構）存款利率水準，作為比較基礎，視其是否顯有特殊超額，足使違法吸金行為滋長以為判定（最高法院108年度台上字第1471號判決意旨參照）。詳言之，銀行法第29條之1所定「以收受存款論」之行為，應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件，至是否「顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，在客觀上是否較之一般債務之利息顯有特殊之超額者，以決定之。而所謂「較之『一般債務』之利息，顯有特殊之超額者」，應參酌銀行法第29條之1的立法目的，在於禁止「大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實」之行為，故在認定時是否有「特殊之超額」情形時，即應與當時一般合法銀行存款、債券市場等債務之利率相比較，蓋此等利率之金融機構等亦係對「不特定多數人」收受款項，若行為人所約定或給付之報酬，與此等合法銀行存款、債券市場等利率顯不相當時，即足以使一般投資人為追求超額之高利，棄金融監理機構監管之合法募集資金方法於不顧，而發生「大量吸收社會資金」、「危害金融經濟秩序」之結果。

是以，認定約定或給付之報酬是否有「特殊超額」情形時，應與當時一般合法銀行存款、債券市場等債務之利率相比較，方符合上揭銀行法之立法意旨（最高法院104年度台上字第1號判決意旨參照）。

C、與重利罪及民間借貸之標準不同：此與重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，本質上亦有差異。非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準，否則銀行法上開相關規範，勢必形同具文（最高法院110年度台上字第935號判決意旨參照）。

又銀行法第29 條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為（最高法院109年度台上字第5322號判決意旨參照）。詳言之，所謂「民間借貸」利率，乃私人、家庭與企業彼此間發生的借貸行為，該利率高低，既係私人、家庭與企業等「特定人」間之約定，與上揭銀行法所規範對「不特定多數人收受款項或吸收資金」之「存款」或「準存款」行為，實屬迥異。是於此類案件中，認定是否與銀行法第29條之1所指「顯不相當」之要件，當不能與一般「民間借貸」債務之利息相較，作為認定是否有前揭「特殊超額」情形之依據。至適用刑法第344條重利罪之情形，係在於「特定人」間發生借貸行為時，保護借款人於「急迫、輕率或無經驗」之情形下，毋須被迫接受「與原本顯不相當之重利」之不平等契約，遭致財產上損害，其處罰對象係「放款」之人，規範目的在保護個人財產法益。

故重利罪中有關借貸之利率有無「顯不相當」、「特殊超額」情形，自得參酌一般「民間借貸」之利率以為判斷。而銀行法第125條處罰規定，側重國家金融市場秩序之維護，處罰之對象則為「收受存款」之人，均與刑法重利罪之規定顯不相同。是銀行法第29條之1在立法時，雖有參酌刑法第344條重利罪「顯不相當」之用語，然其意旨應僅在於表明使用「顯不相當」之不確定法律概念而已。銀行法第29條之1與刑法第344條重利罪之規範意旨既有不同，在判斷約定或給付之報酬與本金是否「顯不相當」時，其間準據自然亦有不同，應予辨明」（最高法院104年度台上字第1號判決意旨參照）。

④何謂「多數人或不特定之人」：

銀行法第29條之1所稱之「多數人或不特定之人」，其中「多數人」係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。良以經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。尤以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃增定銀行法第29條之1之規定，用杜爭議。其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款，自係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該等地下投資公司並非以營業實績賺取利潤、充實公司資本，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資影響層面不同，故明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護（最高法院105年度台上字第721號判決意旨參照）。又銀行法第125條第1項之非法經營銀行業務（擬制收受存款業務）罪，係以行為人經營擬制收受存款業務為要件。而所謂經營擬制收受存款業務，係指行為人以反覆向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金為目的而執行其事務。所稱「多數人」，係指具有特定對象之多數人。至於人數應達多少，始能稱為「多數人」，應視上開立法意旨及個案實際情形而定（最高法院109年度台上字第4788號判決意旨參照）。

⑤實例：

「銀行法第一百二十五條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之。至所召募之存款人或投資者，若恰具有特定身分，或於召募後，限制必須加入一定身分或擁有某種資格後，始能接受其等款項或投資者，仍屬向不特定人收受存款論。依惠○○公司與投資人簽立之借貸合約書，惠○○公司為籌集營運資金，以借貸方式向不特定人收受資金，和投資人約定在閉鎖期內保證給付年息10%。而按九十四、九十五年間中央銀行公布之五大銀行一年期平均存款固定利率僅1.587%至2.229%、二年期平均存款固定利率僅1.666%至2.308%。

惠○○公司和投資人約定之利息達年息10%，高於行為當時即九十四、九十五年間一般銀行存款利率甚多，顯然係以優厚之利息條件吸引投資大眾投入金錢，而讓投資大眾罔顧投資風險，即為銀行法所處罰之吸金行為。上訴人等六人及辯護人辯稱年息10%之約定尚未逾民法最高利率之限制或未達刑事重利罪處罰之標準云云，乃將銀行法第一百二十五條之處罰目的與刑法重利罪之處罰標準混為一談，而不可採。上訴人等六人以借款之名義，向不特定人吸收資金，約定給付與本金顯不相當之紅利，而有以收受存款論之行為事實，應堪認定。」（最高法院104年度台上字第417號判決意旨參照）。

(3)銀行法第125條第1項規定：「違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」。

①係取得款項、吸收資金出於合法，經營收受存款業務未經核准、許可：

銀行法第125條第1項之罪，以違反第29條第1項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。必其取得款項、吸收資金，係出於合法之方法，但因經營收受存款業務未經依法核准、許可者，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪（最高法院101年度台上字第3345號判決意旨參照）。從而，行為人如以前揭方法向不特定之多數人收受款項或吸收資金，而因其非銀行未經許可經營前揭業務者，即與該罪之構成要件相當（最高法院103年度台上字第2499號判決意旨參照）。

②銀行法第125條第1項後段為加重處罰條件：

銀行法第125條第1項後段將「因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，作為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款所收受之款項或吸收之資金規模達1億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為的立法評價。本條項後段所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」），就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言。至於同法第136條之1關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）財物之沒收，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有之財物，使其無法享受犯罪成果。換言之，銀行法第125條第1項後段之「犯罪獲取之財物或財產上利益」，與同法第136條之1之「犯罪所得」，不但用語不同，意義亦不同（最高法院110年度台上字第2169號判決意旨參照）。準此以觀，銀行法上揭關於「犯罪所得」或「因犯罪獲取（或所得）之財物或財產上利益」之規定，於該法第125條第1項後段之規定而言，係指犯罪規模之加重處罰條件；而該法第136條之1之規定，則係指應宣告沒收之範圍，兩者所處體系脈絡與定位有別，其涵意亦有不同（最高法院109年度台上字第5863號判決意旨參照）。

③銀行法第125條第1項後段之計算標準：

「銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正前即本件犯罪時稱「犯罪所得」），在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪獲取之財物或財產上利益時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪獲取之財物或財產上利益時，自應計入，而無扣除之餘地。此為本院統一之見解。」（最高法院109年度台上字第3917號判決意旨參照）。詳言之，「銀行法第125條第1項、第136條之1於107年1月31日修正公布，修正後第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達新臺幣1億元以上」），資為加重處罰條件；至修正後第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」則為不法利得之沒收範圍。無論修正前、後銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應包括行為人對外所吸收之全部資金及因犯罪取得之報酬，至於行為人自己投入之資金，或依約返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額自不得扣除，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，而符合該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的，此與修正後同法第136條之1所規定不法利得沒收範圍不同。」（最高法院108年度台上字第4355號判決意旨參照）。

5、與詐欺取財罪之關係：「非法吸金罪係以違反銀行法第29條、第29條之1為其犯罪構成要件，並無特別限定應具備如何之主觀犯意，此與刑法之詐欺取財罪，須有為自己或第三人不法所有之主觀意圖不同。是該二罪不僅保護法益相異，犯罪構成要件亦未重疊合致，自難謂非法吸金罪當然包攝詐欺取財罪之不法內涵，惟若行為人所為既同時符合非法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，而從一較重的違反銀行法非法吸金罪處斷，自無殆言，此亦為本院一致之見解。」（最高法院110年度台上字第2171號判決意旨參照）。又違反銀行法第29條之1規定非法吸金，若其非法方式存有欺罔不實情形，行為人並有不法所有之主觀犯意，其所為既同時符合非法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，從一較重的違反銀行法非法吸金罪處斷，以免評價不足（最高法院108年度台上字第965號判決意旨參照）。

（二）經查：

1、被告對於違反銀行法非法吸金罪部分，於本院審理中，業已全部坦承不諱，自白犯行。

2、違反銀行法非法吸金罪部分，亦經以下證人證述明確：

(1)證人邱淑卿之證述：①於調查中證稱：被告於99年間邀請我出資委託他操作期貨

時，被告告訴我可以給我每個月3%的報酬獲利，合算年報酬率為36%（見他卷二第85頁）。

②於偵查中證稱：我陸續投資了200多萬元，當時被告在太

極投資公司，他說我把錢給他，不論盈虧，他每月給我3%的利息，並有告訴我如果不想投資了，隨時可以把錢抽走。我因為之前投資的有固定的獲利，希望我若可以投資更多錢，可以拿到更多固定的收入，來穩定我的生活，才又投資更多的錢等語（見他卷二第125頁至第126頁）。

③則依證人邱淑卿之證述，其99年8月間委託被告操作期貨

時，被告即以不論盈虧，每個月給予3%的報酬，吸引證人邱淑卿投資。

(2)證人凃承志之證述：①於調查中證稱：被告與我達成口頭承諾，獲利時獲利金額

一人一半，虧損時由被告吸收。我每月就是領取被告所保證的獲利5萬至10萬元不等等語（見調查卷喔29頁反面至第30頁）。

②於偵查中證稱：我總共投資190萬元，一開始我還沒進公

司前，只是單純投資，那時我跟被告約定獲利的一半，被告說至少都有三分利的獲利，若沒有的話我可以隨時把本金抽回去，也就是跟我保證一定會賺錢等語(見偵卷一第96頁)。

③於原審準備程序中稱：起訴書附表投資的金額正確，當初

是拿40萬元紅利，不是60萬元，被告有跟我約定第一筆的50萬元，可以每月拿到5%或6%的紅利，之後的投資，也是跟我說每月可拿到5%的紅利，後來被告有退還190萬元給我（見原審卷一第333頁）。

④則依證人凃承志之證述，被告乃是以保證獲利，且係與證

人凃承志約定，將給予至少約5%之紅利，吸引證人凃承志投資。

(3)證人黃曉萍之證述：①於調查中證稱：101年過年被告找我到新開的○○門市參

觀，告訴我他投資獲利不錯，每個月可以獲得最少3% 到4%的利潤，所以就在101年6月間匯款20萬元，101年7月每月收到8千元，101年9月初，我見利潤很穩定，想再加碼，所以101年10月又匯了50萬元加碼投資等語（見調查卷三第679頁）。

②依證人黃曉萍之證述，被告亦有與證人黃曉萍約定，將給予最少每月3%之利潤，吸引證人黃曉萍持續投資。

(4)證人楊居原之證述：①於原審準備程序中稱：被告跟我說第一次拿100萬元的紅

利是9%，而之後的投資金額，每個月的獲利是5%等語（見原審卷一第333頁）。

②依證人楊居原之證述，被告亦有與證人楊居原約定，將給與每月至少5%之紅利，吸引證人楊居原持續交付資金。

(5)證人岳秀芳之證述：①於調查中證稱：被告告訴我，委請他代為操作期貨，每月

最多會有10%獲利，最少也會有2%的獲利，平均會有4%至5%的獲利等語（見調查卷三第667頁）。

②於原審準備程序中稱：我領得的紅利及被告跟我說的最少

2%，最多10%獲利狀況沒有錯等語（見原審卷一第331頁）。

③依證人岳秀芳之證述，其委請被告操作期貨，被告與其約

定每月會有最少2%、最高10%之獲利，吸引證人岳秀芳投入資金。

(6)證人王麗華之證述：①於調查中證稱：100年10月我聽朋友黃進發提到有透過○

○○公司投資期貨賺很多錢。被告主動幫我們介紹透過該公司投資期貨，如投資30萬元每星期都可以有3到5千元利潤，該公司有設計一種軟體可以控制虧損賺多賠少，每星期會分派利潤，100年7、8月間分派利潤很高，現場還解釋該軟體買進賣出預測點給我們看等語（見調查卷二第494頁反面）。

②於原審審理中證稱：剛開始是交付被告一點點錢而已，後

來他就說很賺，而且每個禮拜都有分錢，會一直投資是因為被告說都很賺，當然一定會保本；因為投資30萬元，每星期都可以分紅幾千元很好，真的很誘惑，所以才會一直投錢進去，他當時就說別人都有賺錢，這個一定是保本的，然後每個禮拜都有分紅，所以我才投資，如果投資30萬元，每星期可以有3到5千元不等的利潤這件事不是真的，我就不會投資30萬元。就原審審判長問以：請問你為什麼還會決定再投資300萬元？答稱：他就說有這麼好賺的，利息這麼高，獲利這麼高，你為什麼不投資等語（見原審卷二第445頁、第482頁至第454頁）。

③依證人王麗華之證述，其顯係因被告告知投資期貨一定為

保本，且如投資30萬元每星期會有3到5千元不等之獲利，吸引王麗華持續提供資金。

(7)證人傅欽亮之證述：①於調查中證稱：我於100年12月間拿出30萬元現金給被告

，請他幫我操作期貨，被告向我保證每個月會有4%的利潤，後來果真利潤不錯，每月會將4%的利潤匯到我的帳戶中，所以後來又於101年3月支付現金30萬元給被告，101年5月匯款100萬元至○○○公司帳戶，總計投入160萬元等語（見調查卷三第681頁反面）。

②依證人傅欽亮之證述，被告乃是與證人傅欽亮約定，以保

證每個月4%之利潤，吸引證人傅欽亮投入資金給被告操作期貨。

(8)證人姜兆麟部分：①於調查中證稱：我只是投資公司，並沒有委請被告代為操

作期貨。當時邱淑卿向我表示被告說投資金額不限，利潤分配的方式有分紅及每月固定4分利等2種方式，於是我決定投資50萬元，並選擇每月固定4分利的方式，101年3 月30日邱淑卿向我表示被告稱公司要進行增資準備上櫃並開始印發股票，還缺少部分資金，但該階段投資利潤是3 分利，但我並不在意，於是再投入50萬元，我在101年10 月2日再投資50萬元，因此我總共投資150萬元等語（見他卷二第88頁反面、第89頁）。

②於原審準備程序中稱：起訴書附表記載正確，百分之4的

獲利是第一次投資的50萬元，百分之3獲利部分是之後投資的100萬元等語（見原審卷一第330頁）。

③依證人姜兆麟之證述，被告乃是以至少每月固定3%，最高4%之獲利，吸引證人姜兆麟持續投資被告公司。

(9)證人許陳純之證述：①於調查中證稱：101年1月中旬，被告商談集資成立○○○

科技公司事宜，表示將從事期貨軟體開發、行銷業務，所集資金除用於軟體開發、行銷，部分資金會運用該軟體操作期指，我同意出資擔任○○○科技公司股東，被告承諾我月獲利8%。101年2月1日匯款460萬元。我覺得該投資頗有前景，變將訊息告知賴淳裕跟陳雅惠，他們在同年月3日各匯款100萬元，被告有依約月付我8%獲利共4個月等語（見調查卷三第624頁反面至第625頁）。

②於原審準備程序中稱：起訴書附表投資金額沒錯，我總共

拿到的紅利是401萬8千元，被告跟我說每月可領8%獲利沒錯（見原審卷一第331頁）。

③依證人許陳純之證述，被告在與證人許陳純商談投資被告

公司時，即約定給付每月8%之獲利，吸引證人許陳純投資被告公司。

(10)證人賴淳裕之證述：①於調查中證稱：我約於101年2月中旬，在許陳純陪同下，

前往○○○公司，由被告負責接待，提供一些文宣資料，如期貨藏寶圖等，表示是之前操作期貨的獲利實績，要我放心，並告訴我運用前開電腦分析軟體投資期貨，可獲利20%到30%的獲利，但如果扣除佣金及稅捐，我每年最少可獲取10%的淨利等語（見調查卷三第644頁反面、第646頁）。

②依證人賴淳裕之證述，被告亦以一年最少可以獲得淨利

10%之獲利，吸引證人賴淳裕投入資金委託被告操作期貨交易。

(11)證人范群祥之證述：①於偵查中證稱：在我投了10萬元後過了一段時間，被告有跟我說每個月可以給我固定成數的獲利，大約是3%至4%。

後來因為我覺得不錯，我也有跟我弟弟范姜群講等語（見偵卷一第122頁）。

②依證人范群祥之證述，被告亦以每月3%至4%之報酬，吸引證人范群祥投入資金。

(12)證人范姜群之證述：①於偵查中證稱：我有將錢交給被告，他每個月會固定給我

利息。就檢察官問以：你將錢交給被告後，被告有無與你約定獲利如何分配或保證會賺錢？答稱：是被告跟我說利息大約會給3%，但是沒有說一定是3%。第一次交錢給被告後，帳戶就開始固定有錢匯進來，我也是因為利息很固定，而且3%也比郵局的利息高，所以才又陸續拿錢給被告等語（見偵卷一第123頁）。

②依證人范姜群之證述，被告復以每月利息大約3%之利息，吸引證人范姜群投入資金。

(13)證人張文娟之證述：①於調查中證稱：

我最初先拿20萬元投資被告公司時，邱淑卿表示被告可以給我每月2%的投資獲利，而且後來被告也有跟我當面確定該筆投資每月投資獲利是2%，後來我自100年12月起加碼投資被告公司時，被告向我約定，101年農曆前的投資每月給我4%的投資獲利，101年農曆後的投資會給我3%的投資獲利。我總共投資400萬元等語（見他卷二第79頁反面至第80頁）。

②於偵查及原審審理時證稱：100年12月我有去現場參觀，

被告解說軟體的操作，並給我公司的廣告，說保本保利，會給固定紅利。我們投資完第一筆後，大約於101年1月時，被告跟我說公司預備要上櫃上市了，要增資，要投資更多資金，並說投資下去會給我們股票，也承諾有4分的配息，請我們放心，我總共投資400萬元整，投資獲利都在2%到4%間等語（見他卷二第107頁、原審卷三第39頁面）。

③依證人張文娟之證述，其投資被告公司時，被告即告知投

資乃是保本保利，會給予固定紅利，並以每月2%至4%之獲利，吸引證人張文娟投資被告公司。

(14)證人楊智良之證述：①於調查中證稱：當初被告有講，如果有賺錢的話，會依我

所投資的本金為基準，分配本金的3%到5%不等的利潤，我前後共分配到6萬餘元等語（見調查卷二第400頁反面）。

②於偵查中證稱：我有投資60萬元，被告跟我保證他不會輸

錢，從101年7月11日我匯錢給他開始算，每個月被告都是直接發現金給我，每次大概2萬4至2萬8之間，沒有給對帳單等明細，被告也沒跟我們說他抽多少等語（見偵卷一第84頁）。

③於原審準備程序中稱：投資的金額60萬元沒錯，被告事先

有跟我約定每個月的紅利為3%到5%等語（見原審卷一第334頁）。

④依證人楊智良之證述，其委託被告操盤期貨交易，即已保

證獲利，並以每月3%到5%與之紅利，吸引證人楊智良交付、投資。

(15)證人涂宏昇之證述：①於調查中證稱：

固定獲利計算方式都是被告透過邱曉輝告訴我，我確實有領到股票及紅利，但我並不知道被告如何計算出10%或5%紅利等語（見調查卷二第389頁）。

②偵查中證稱：當初是邱曉輝介紹我來的，在我當兵時，邱

曉輝說投資邱曉生的期貨公司，每月可以分紅多少，我第一筆投資10萬元，邱曉輝有跟我保證10%，後來投資的金額就變成5% （見偵卷一第86頁）。

③依證人涂宏昇之證述，其投資被告公司時，被告即以每月5%至10%之紅利，吸引證人涂宏昇投資。

3、綜上所述，被告或其公司並非銀行，其違法招攬前開證人投資期貨或其公司，即分別以保證獲利，或約定與當時、當地經濟狀況，較之一般債務之利息，如一般銀行新臺幣定存1年期利率年息百分之2以下，顯有特殊超額之利率，前開證人及一般人自然容易受到吸引而率爾將自身錢財為交付、投資，客觀上自已屬「與本金顯不相當之報酬」，自「以收受存款論」，足徵被告此部分自白，亦與事實相符，其銀行法第125條第1項非法吸金犯行，亦事證明確。

五、如犯罪事實欄一、（三）詐欺取財罪部分：

（一）普通詐欺罪法律見解分析：

1、法律依據：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」（第1項）、「以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」（第2項）、「前二項之未遂犯罰之。」（第3項），刑法第339條定有明文。

2、刑法第339條第1項詐欺取財罪要件分析：按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。亦即刑法第339條第1項之詐欺罪，除行為人主觀上有不法所有之意圖外，尚須施用詐術使被害人陷於錯誤而交付財物，始足構成（最高法院86年度台非字第252號判決意旨參照）。換言之，詐欺罪之成立，要以加害者有實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤，而為財產上之處分為要件（最高法院80年度台上字第5072號判決意旨參照）。則凡以不法意圖，施詐術使人陷於錯誤，而移轉物之所有者，係構成刑法之詐欺罪（最高法院97年度台上字第2227號判決意旨參照）。

(1)何謂「詐術」：①所謂詐術，在作為犯，係指虛構或扭曲事實；所謂事實係

指現在或過去具體歷程或狀態，而具有可驗證為「真」或「偽」之性質者而言（最高法院101年度台上字第6471號判決意旨參照）。又所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺（最高法院108年度台上字第3873號、102年度台上字第1255號判決意旨參照）。詳言之，所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內（最高法院103年度台上字第722號、97年度台上字第5489號判決意旨參照）。

②是否為詐術行為，應從相關行為整體觀察（最高法院104年度台上字第1904號判決意旨參照）。

③至有無實際獲取財物或不正利益，係既、未遂問題，與是

否成立詐欺罪或利用職務上之機會詐取財物罪無涉，若行為人有不法所有之意圖，而故意隱瞞部分事實，致使被害人誤信第三人為財物或不正利益之受益人，行為人則於相關行為過程中伺機或其後截取該財物或不正利益，該消極的隱瞞行為，自屬詐術行為之一種（最高法院90年度台上字第7781號判決意旨參照）。

(2)何謂「陷於錯誤」：所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤（最高法院84年度台上字第4734號判決意旨參照）。亦即所謂以詐術使人交付，除行為人有施詐術外，尚須被詐欺者因而陷於錯誤，致交付財物（最高法院105年度台上字第200號判決意旨參照）。若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例意旨參照）。

(3)就「物」之構成要件要素而言：所指「以詐術使人將本人之物交付或第三人之物交付」，其「物」之範圍並無限制，不論係私人所有之財物，或屬公益或國庫所有之財物均屬之（最高法院105年度台上字第2296號、102年度台上字第2523號判決意旨參照）。

(4)就不法所有意圖之主觀要件而言：按刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，進而決定為其行為之意思，其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，然於特殊之犯罪，若以之為主觀之不法構成要件者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立。而所謂「意圖」，即期望之意，亦即犯罪之動機，與責任要件之故意有別。…倘行為人施行詐術使人交付財物之動機並非為自己或第三人不法所有，其犯罪亦無由成立（最高法院102年度台上字第1448號判決意旨參照）。

3、刑法第339條第2項詐欺得利罪與同條第1項之異同：刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照）。

（二）經查：

1、被告之供述部分：

(1)被告於101年11月14日偵查中之供述：其為○○○科技公司、○○○投資公司的實際負責人，且99年12月其另外成立一家「太極投資公司」（被告為登記負責人），而○○○科技公司、○○○投資公司股東之股金、未入股股東交付之投資款，其放在上開二家公司、邱曉輝、黃玉屏等人帳戶，前前後後投入到期貨市場總共多少錢，其已經不知道了，到最後期貨共虧損2,498萬元，這段期間其操作期貨不是很理想，但其對股東、投資人均隱瞞真相，而付給其等每個月3%到5%之獲利，並叫會計按月匯款，最終公司因選擇權虧損無法經營，其才將真相告知股東及投資人，其承認有挪用股東、投資人交付之資金，因為「太極投資公司」停止營業後，所餘資金不足全數股東退股，所以其在101年間陸續挪用○○○公司之100萬元給「太極投資公司」的股東楊宗哲，又先前其在台北有私人投資糾紛，其於101年6月間挪用○○○公司之22萬5,000元給投資人劉明珠，另因其在○○○公司沒有支薪，平常均拿公司的錢支應其個人生活費，2年來約花了70萬元，又為了生意、公關，其與客戶去酒店喝酒，前後2年內花費200萬元左右，都報公帳等語（見他卷一101年11月14日詢問筆錄第1頁至第3頁）。

(2)被告於102年7月18日偵查中亦供稱：其操作期貨期間，並非每月均賺錢，初期是一個工作室，後來成立公司，100年1至8月份整體是小賠，100年8月、12月分別找凃承志、楊居原進公司工作後，虧損就增加非常多，100年10月份其去台北開戶來操作歐洲的選擇權，虧損又更大，100年9月份公司賺的300多萬元都不夠賠，其一開始並沒有虧很多，然後想說之後一定可以賺回來，為了維持公司穩定經營的表象，其才會這樣不斷的發獲利給每一個投資人等語（見偵卷一第179頁）。

(3)於原審審理中，經原審審判長問以：你是否知道期貨操作的軟體並沒有你宣稱的功能，而且長期操作期貨的結果都是虧損的？答稱：我知道…我在100年底找凃承志、楊居原操盤時就大幅虧損，凃承志、楊居原都是依照我的指示去操盤，虧損就擴大，到後來虧更多，但我希望把錢賺回來，所以請客戶再投資，一直到調查站來搜索時為止，都沒有賺回來，我也沒有跟客戶說實際操盤的情形及結果等語（見原審卷三第384頁至第385頁）。

(4)被告對於詐欺取財罪部分，於本院審理中，業已全部坦承不諱，自白犯行。

2、查被告受託為附表二之人操作期貨交易或為公司之經營，應當就期貨交易之成果與公司實際經營績效誠實揭露，其宣稱利用「期貨藏寶圖」軟體操作期貨，於100年1月至100年7月長達7個月期間，操作結果均屬小賠，可知被告操作期貨之成果與○○○科技公司之經營績效均不佳，並可證明「期貨藏寶圖」軟體根本欠缺讓投資人賺錢之功能，倘若被告對附表二各被害人誠實以告，衡諸常情，附表二各被害人殊無可能願意再交付金錢委託被告操作期貨或投資○○○科技公司，但被告卻基於各別犯意，自100年8月起對附表二之人各隱瞞上情，仍親自或透由不知情之邱曉輝繼續招攬附表二之人出資，致其等各自陷於錯誤，誤信被告操作期貨之成果及○○○科技公司之經營績效頗佳，而於附表二所示各該日期，各自陸續以交付現金、票據、匯款、轉帳或存入現金之方式，將款項交予被告用以投資期貨或○○○科技公司、○○○投資公司（○○○公司投資公司部分係自101年1月19日起），又被告為前開二公司之實際負責人，自不得挪用公司財物，卻將附表二各被害人交付之金錢，部分用作其另外經營之「太極投資公司」之退股款，部分用以清償其私人債務，部分於酒店飲酒消費花用，部分供其個人生活花費，是被告自始有意圖為自己不法所有之詐欺犯意及施用詐術之行為，堪可認定。其次，100年8月起虧損加大，100年10月被告增加歐洲選擇權之操作後，虧損更形擴大，100年12月虧損程度愈加嚴重，被告仍隱瞞實情，反而按月給付獲利給投資人至遭花蓮縣調站搜索時為止，製造上開二公司穩定經營之假象，要附表二之被害人再持續加碼投資，業據被告供承在卷，所得之款項又繼續供被告個人用以清償債務、生活開銷、酒店消費等，益徵被告有詐欺之主觀犯意及施用詐術之客觀行為。

3、以下證人之證述亦可佐證被告操作期貨交易，實際經營績效乃是虧損：

(1)證人黃淑雅之證述：○○○科技公司、○○○投資公司、凃承志、楊居原、黃玉屏、邱曉輝、張顏如、涂宏昇、楊智良等9個帳戶的交易總虧損，約虧損850萬元左右等語（見偵卷一第34頁至第35頁）。

(2)證人張瀅方之證述：○○○科技公司、○○○投資公司、凃承志、涂宏昇、楊居原、黃玉屏、邱曉輝、楊智良等人之期貨交易帳戶，自開戶迄101年年底交易都是虧損，虧損的金額我已經不太記得等語（見偵卷一第47頁反面至第49頁）。

4、被告施用事實欄一、（三）所示之詐術，使附表二所示被害人陷於錯誤，交付各如附表二所示之款項，被告續以不實對帳單，使附表二之被害人誤信有獲利而接續交付款項如附表二所示，以及被告持另行無效之股票及偽造私文書（詳後述）用以堅定附表二編號1姜兆麟、編號6許陳純、編號7賴淳裕、編號8岳秀芳、編號13陳彗珍、編號20傅欽亮之投資信心，更信被告之詐術為真等情，業據附表二所述證人證述明確，各詳述如下：

(1)證人姜兆麟部分之證述：於偵查及原審審理時證稱：邱淑卿介紹被告研發一個投資軟體，還賣給○○的○○公司；後來我去公司參觀，由被告解說，說軟體的準確度非常高，臺北很多大公司都有興趣，國票也有租用，我也看到公司掛著營利事業登記證及被告之分析師證照，所以於101年1月2日第1次投資50萬元。後來被告跟邱淑卿說公司準備要上櫃，要增資並印發股票，希望投資人能增加投資金額，所以我於101年3月30日第2次投資50萬元，約於101年4月間，在○○市○○○街的○○○公司，邱淑卿當面給我簽收10張股票，1張面額10萬元，總額為100萬元，就是我投資的總額。101年6月間，被告在○○成立分公司，表示公司業務正擴展，又請國票金的董事長張傳芳夫婦來剪綵並進行餐敘，令我們誤以為公司業務蒸蒸日上，當時被告跟邱淑卿說公司還缺少部分資金，等資金到位後就不再接受投資，公司要準備上櫃，所以我才於101年10月2日投資第3次50萬元，我們事後才知道於9月份，被告就已經違反期貨交易法而被調查站約談。被告沒有跟我說過拿我們投資公司的錢去操作期貨，我聽說有人私下請他代操期貨，但我認為這不屬於公司業務範圍，與公司股東無關連，期貨的風險太大，如果我知道他有代操期貨，我根本不會投資公司等語（見他卷二第109頁至第111頁、原審卷三第196頁至第212頁）。

(2)證人張文娟部分：於偵查及原審審理時證稱：我有投資○○○投資公司、○○○科技公司及太極公司，是於100年4月間邱淑卿跟被告從臺北回來，有研究一套很棒的軟體，請我到他們公司去看，但需要一些資金，他自己本身也有投資，並邀請我投資，當時還沒有正式成立公司。我知道自己投資的是一間軟體公司，可以計算期貨與股票的軟體，100年12月我有去現場參觀，被告解說軟體的操作，並給我公司的廣告，說保本保利，會給固定紅利。被告說他最大的客戶是國票，還有一些期貨公司會跟他們買軟體，而且是簽長期的，是一筆很大的金額。開另外一間分公司時，○○公司的張傳芳也有下來花蓮來跟我們吃飯，開幕的時候也有剪綵。我們投資完第一筆後，大約於101年1月時，被告跟我說公司預備要上櫃上市了，要增資，要投資更多資金，並說投資下去會給我們股票，也承諾有4分的配息，請我們放心，我總共投資400萬元整，投資獲利都在2%到4%間。投資之後，邱淑卿每月會轉帳獲利給我。被告沒有說過他有拿公司資金去投資期貨，他說下單是在試軟體，不是拿我們的錢在投資，他都說公司營運是賺錢的，可以賺到6%至9%，沒有告訴我們公司實際營運狀況等語（他卷二第106頁至第108頁、原審卷三第25頁至第45頁）。

(3)證人王麗華之證述：①於調查中證稱：100年10月我聽朋友黃進發提到有透過○

○○公司投資期貨賺很多錢。被告主動幫我們介紹透過該公司投資期貨，如投資30萬元每星期都可以有3到5千元利潤，該公司有設計一種軟體可以控制虧損賺多賠少，每星期會分派利潤，100年7、8月間分派利潤很高，現場還解釋該軟體買進賣出預測點給我們看。我想嘗試看看，所以在100年10月11日將30萬元交給被告，委託他投資期貨。

後來我認為30萬元獲利太少，被告向我表示這一定穩賺，鼓勵我再多投注一些資金，現場我同意再投資300萬元，被告就叫我把現金匯入。101年2月初我聯繫被告表示投資沒有保障，被告即表示要將330萬元給我，並在101年2月17日匯款330萬元給我，但當日中午被告直接到我家找我，表示可以將○○○科技公司及○○○投資公司帳戶存摺及印章交給我做為保證，公司操作期貨獲利情形都很好，要我繼續投資不要擔心，我與先生討論後決定繼續投資，當日下午又將330萬元轉入○○○科技公司帳戶內，繼續委託被告操盤投資期貨。我總共交給被告投資期貨共2,765萬元。101年11月10日，涂承志說被告操作期貨其實一直在虧損，經統計虧損金額約1千6百萬元至1千8百萬元，並質問被告客戶投資款應該還有3千萬元流向不明，涂承志還表示○○○公司操作期貨金額大多為8、9百萬元，只有1、2次有超過1千萬元，但我個人就投資2千餘萬元，所以我認為被告有詐欺情形等語（見調查卷二第494頁反面至第496頁反面）。

②於偵查時證稱：我聽黃進發說被告有投資一個獲利蠻高的

商品，介紹我去投資，後來想說別人的投資都可以拿那麼多獲利，所以我就想說試試看好了，一開始只投資30萬元。被告說有獲利的話就會給我，不過沒說能夠分配的比率為何，是每週五結算，我自從投資之後每個星期都有賺到錢。我前後總共投資2,700多萬元。101年5、6月時，他開新公司找張董來剪綵時，有跟我們說公司即將要上櫃上市了，說張董也投資了500萬元，叫我們要買要趕快，說什麼現在本益比比較低，現在投資會賺比較多，還說若以後要投資的話也不收了，我就因為他這樣說投資更多錢進去等語（見偵卷一第60頁）。

③於原審審理中證稱：剛開始是交付被告一點點錢而已，後

來他就說很賺，而且每個禮拜都有分錢，會一直投資是因為被告說都很賺，當然一定會保本，然後說連國票的董事長夫妻都有來，也投資好幾百萬元，又說他股票要上市上櫃了，如果不投資的話以後他也不收了，會來不及。我記得第一次有帶30萬元，應該就是調查站那時提供的日期。

因為投資30萬元，每星期都可以分紅幾千元很好，真的很誘惑，所以才會一直投錢進去，他當時就說別人都有賺錢，這個一定是保本的，然後每個禮拜都有分紅，所以我才投資，如果投資30萬元，每星期可以有3到5千元不等的利潤這件事不是真的，我就不會投資30萬元。就原審審判長問以：請問你為什麼還會決定再投資300萬元？答稱：他就說有這麼好賺的，利息這麼高，獲利這麼高，你為什麼不投資。後來聽他們職員說，拿那麼多錢，但事實上他們在操作的沒有很多錢，一直到101年事情發生後他們才跟我說，後來他們去查帳說都匯到外地，匯給他們之前欠人的、他們的親戚，還是有可能是藏起來。被告於101年2月17日有匯款330萬元給我，但被告說他們那個很厲害，一定會賺錢，不會賠掉我的錢，跟我保證說獲利很好，每個禮拜都會分紅給我，很賺錢，叫我放心，所以我在同日下午又決定把330萬元匯回去給被告讓他投資期貨。就原審審判長問以：從你原來投資的30萬元，一直到你先生270萬元保險理賠金為止，你都說要投資期貨，後來你在101年6月7日匯300萬元到○○○科技公司，及600萬元匯到○○○投資公司，這部分你說是因為被告跟你說要擴大公司營業規模，公司資本額如果有3千萬元以上將辦理上櫃，及剛才說101年7至8月，這兩個月分別投入300萬元不等金額，到底是委託被告投資買賣期貨，還是投資公司？答稱：這些我不懂，就是全部交給他去處理、賺錢，也不知道他用的是期貨還是什麼，我記得他當時是說有一個軟體很會賺錢，讓我把錢交給他，他會幫我賺錢，實際上他是怎樣賺錢的，他沒有跟我講。調查卷第510頁有關王麗華及陳孟勇的帳戶，這些日期及金額是我從匯款資料寫過來的，總共是獲利9,947,131元，總共投資的金額是27,650,000元。（見原審卷二第445頁、第452頁、第454頁、第457頁至第459頁）。

(4)證人黃進發之證述：①於調查中證稱：邱曉輝邀請我投資期貨，他有設計一套軟

體，會依照軟體的參數操作，獲利的機率會提高，我以我成立的東大國際投資公司委託○○○科技公司負責操作期貨。○○○公司操盤期貨是以網路下單，交易方式就按照期貨的規範，操盤台指期貨等，主要投資標的是臺灣、美國、德國的期貨指數等語（見調查卷第407頁）。

②於偵查中證稱：我有因為被告的關係去投資他公司，一開

始是朋友跟我說他有在投資期貨，有一套軟體很好操作，每期如何獲利及分配等，我覺得是很穩當的投資方式，所以就投資了。被告有拿其他投資人獲利分配的狀況給我知道，讓我覺得這樣的投資及報酬很不錯，他說隨時都可以退出，我認為很安全。我投資的錢就是要請被告幫我操作期貨。我大概是於100年4、5月開始投資，陸續投資450萬元，這段期間被告每個星期都有分配獲利。被告開始是說有獲利才會分配，不過他每週都有給我錢，讓我以為公司都是賺錢的。就檢察官問以：被告有無與你約定你每週可拿多少錢？答稱：沒有，是有獲利才有錢等語（偵卷一第58月至第59頁）。

③於原審準備程序中稱：我及韓林梅、韓方振、韓麗蓮、陳

金滿、林淑芬加起來總共投資550萬元給被告，紅利記載正確（見原審卷一第331頁）。

(5)證人林家君之證述：①於調查中證稱：我約於100年2、3月間透過被告同學「阿明」介紹投資，出資10萬元交給被告操盤投資台指期貨。

被告當初表示投資期貨有可能會輸沒有百分百的，但他是分析師，可以用他的專業能力盡量讓大家賺錢，後來被告說他有出一本書「○○○公司期貨藏寶圖」說明他有投資操盤的專業能力，讓我相信而陸續交給他投資操盤。至於投資台指期貨的盈虧，被告表示在扣除稅捐後，由我與被告各分擔50%，每週結算1次。被告每週均主動算好應交付給我的盈利（以信封袋交付現金，裡面詳載期貨交易明細取信於我），讓我認為被告是以正常合法的方式操作期貨，所以才相信他而陸續增資金錢交給被告繼續操盤。大概在100年年間左右，被告曾表示因為公司操作期貨有賺錢，所以預計3年後要把公司上興櫃交易，到時投資者都要以2倍的價格才能買到公司股票，增加我們繼續投資的信心等語（見調查卷三第587頁反面至第589頁）。

②於偵查中證稱：因為朋友跟我說被告蠻會操作期貨的，所

以我就投資，請他去幫我操作期貨。我於100年2、3月開始投資，先投資10萬元。當初被告是說有賺錢才有分配，我跟被告各自負擔一定程度的風險，但是我投資之後，幾乎都有給我利潤，只有幾次說沒賺到錢，有賠錢。我每週五期貨操作分紅日會去公司領錢。我前後總共投資940萬元，包含分配給我的獲利快500萬元，我都直接拿去投資。我有94張公司股票，一張10萬元買的。101年被告說要上櫃上市了，我才又把錢一直投入下去，因為被告說上市後一張可以賣20萬元，他還有訂期限說之後就不能再入股等語（偵卷一第62至第63頁）。

③於原審準備程序中稱：我拿到紅利500萬元，被告事先邀

請我投資的時候，都沒有跟我說每個月可以獲利多少等語（見原審卷一第331頁）。

(6)證人許陳純之證述：①於調查中證稱：我從101年2月1日起至同年9月27日投注

1,449萬4千元予○○○科技公司被告從事投資相關軟體之開發、軟體出租及期貨操作。101年1月中旬，被告商談集資成立○○○科技公司事宜，表示將從事期貨軟體開發、行銷業務，所集資金除用於軟體開發、行銷，部分資金會運用該軟體操作期指，我同意出資擔任○○○科技公司股東，被告承諾我月獲利8%。101年2月1日匯款460萬元。我覺得該投資頗有前景，便將訊息告知賴淳裕跟陳雅惠，他們在同年月3日各匯款100萬元，被告有依約月付我8%獲利共4個月。被告於101年5月表示公司要擴大規模所以要增資到2千萬元，請我再出資，於是我再出資等語（見調查卷三第624頁反面至第625頁）。

②於偵查及原審審理時證稱：98年間我就認識被告，99年間

我有請他代操股票，同年他要投資期貨藏寶圖軟體，稱是軟體出租業務，承諾每個月給我8%的分紅，我就出資共40萬元，到了100年的時候才有一點利潤，並固定給我，因此我誤以為○○○科技公司已穩定。被告說臺北○○證券董事張傳芳也是股東，而且張傳芳是他的老師，被告有拿一張發票還什麼的，說張傳芳的公司有跟他租軟體，然後到新北市來找我的時候都說是來找客戶，像是群益證券找他或是什麼，我們曉得張傳芳在這方面是很專業的，所以我們才會相信。101年間，被告到我家裡來找我，要我再投資，所以於101年2月1日我就匯款460萬元給他投資，我朋友賴淳裕與陳雅惠於101年2月3日各出資100萬元。之後，被告說花蓮很多人都有投資，大家都很熱烈，一直鼓吹，希望我多投資一點，於是我於5月30日我給他300萬元，然後7月31日匯96萬7,000元。101年4月14日，被告再帶著我跟賴淳裕一起去找張傳芳，大概就是要談論怎麼做這個投資。101年8月初，被告有晃股票一下給我跟賴淳裕看，但我沒有仔細看等語（見偵卷一第62、63頁、偵卷三第52頁、原審卷二第368頁至第381頁）。

(7)證人賴淳裕之證述：於調查中證稱：我於101年1月底透過友人許陳純介紹○○○公司，該公司電腦分析軟體從事期貨交易買賣，有不錯的獲利，建議我如果有資金可以試看看，並提供電話，所以我主動打電話給○○○公司詢問投資情形，經過張顏如確認投資意願，便提供我○○○科技公司的帳號，由我以我太太名義匯款100萬元，希望○○○公司運用前開電腦分析軟體幫我操作期貨獲利。約於101年2月中旬，在許陳純陪同下，前往○○○公司，由被告負責接待，提供一些文宣資料，如期貨藏寶圖等，表示是之前操作期貨的獲利實績，要我放心，並告訴我運用前開電腦分析軟體投資期貨一年最少可以獲淨利10%左右，而且○○公司顧問張傳芳也有投資，○○公司是○○○公司的客戶，亦是用前開軟體分析期貨，因此我與被告約定獲利每年結算一次，於年底由被告將獲利直接匯到我的戶頭；另於101年4月中旬，與許陳純、被告一起前往張傳芳住所見面，當時張傳芳除了講解前開電腦分析軟體的使用狀況外，被告還介紹我與許陳純是○○○公司的投資者，讓我深信不疑被告具有期貨操盤獲利能力；許陳純於101年8月初邀我一同去○○○公司在○○設立的營業據點參觀，看到張傳芳開幕時應邀剪綵的照片，更加深我投資○○○公司的信心。被告沒有要求我或為我開立期貨交易帳戶，我將投資款匯入○○○公司帳戶，我認為被告會充分運用前開電腦分析軟體為我操作期貨獲利。期貨藏寶圖實際內容我只看懂被告強調的獲利數字，至於線圖是被告運用前開軟體獲利的過程，當時他叫我們不用擔心，因為是用電腦軟體直接監控、分析，不會有外力干擾，可保證獲利。至於被告有無用○○○投資公司的名義操作期貨，詳情我並不清楚。被告告訴我透過前開軟體，可獲利20%到30%的獲利，但如果扣除佣金及稅捐，我每年最少可獲取10%的淨利，當時被告沒有明講他會向我收取多少佣金，因為他說寄望以後○○○公司股票上市的巨額利益。當初我與被告約定投資期間盈虧是1年結算1次，因我投資迄今未滿1年，所以尚未收到任何獲利，也沒有交給我對帳資料或對帳單。當初我將款項匯入○○○「科技」公司的帳戶後，被告曾交給我10張○○○「投資」公司的股票，為此我曾懷疑我是投資「科技」公司，為何給我「投資」公司的股票，被告表示，這是○○○公司基於節稅因素的權宜之計等語（見調查卷三第644反面至第646頁）。

(8)證人岳秀芳之證述：於偵查中證稱：98年5月至9月時我有請被告代操股票，98年10月開始有虧損，到了100年初，被告說他們要轉型為期貨的軟體，獲利會比以前股票更好，100年4月時被告就邀請我投資看看，我就試試水溫先投資10萬元，後來被告又跟我說他們要操作美國的期貨，波動較大，獲利會更大，說他的操盤員也都上了軌道，要我把股票投資的300萬也轉到這裡，我在100年11月初就將200萬匯給他，在12月下旬又匯了100萬給他。被告在每週五會把獲利匯款到我的帳戶，也會定時打電話跟我說公司營運不錯，本益比很低，並說有請○○證券的張董來輔導公司在3年內上櫃，讓我覺得公司前景真的很不錯，101年6月23日被告說花蓮○○的分公司開幕，還邀請○○證券的張董來剪綵，邀請我一定要到花蓮來看看，我在101年7月就有去參觀，一進門就看到有張董剪綵的照片，想說連張董都有投資了，更不疑有他，持續匯款（見偵卷一第65、66頁）。

(9)證人游輝議之證述：於偵查中證稱：我跟被告是透過我在軍中連隊的士官長邱曉輝認識，邱曉輝說被告有這方面的專長，前後找過我三次，帶我去被告公司看過，我知道他們是投資期貨。被告當時有跟我說他們做的很不錯，都有賺錢，我是知道投資會有風險，不過被告一直講說他很賺錢，並表示他們的軟體一定會賺錢，絕對不會虧，所以我認為本金可以保住，就想說來試試看。當初投資時邱曉生就有說每月會結算一次獲利，但是多少不一定，並沒有跟我約定幾%的獲利。我於100年年底或101年年初時投資，總共給他們40萬元，每月都會有錢匯進來，我覺得還蠻穩定的，後來再加碼投資70萬元，所以總共投資110萬元等語（見偵卷一第117、118頁）。

(10)證人黃祥霖之證述：於偵查中證稱：我是透過之前單位的士官長邱曉輝認識被告，被告跟我說他的投資專長，並說他有研發一套軟體，依照軟體的數據可以精確的判斷何時進場或出場，但也有說投資有一定的風險，我於100年7月22日匯款20萬元給邱曉輝投資，當時被告沒有與我約定投資的獲利要如何分配。因為於100 年9月開始，每個月都固定有獲利，所以我認為公司都是賺錢的，後來邱曉輝說可以再增加，我因為還有些閒錢，所以後來又陸續投資了40萬元進去。大約於101年7 月○○○公司在○○鄉三角市場一帶開幕時，我曾進去過，後來曾再去找邱曉輝聊天，這兩次被告也都有跟我聊天等語（見調查卷二第441頁至第443頁反面、偵卷一第119頁）。

(11)證人范群祥之證述：①於調查中證稱：101年2月間我與被告約在○○○公司○○

營業處所見面，被告說明公司投資營運的狀況，透過該公司投資會賺一些錢，並提供給我台北富邦銀行帳戶，說如果有意願，就把錢匯到這個帳戶。我隔幾天就投資10萬元，從101年3月開始每個月就有利潤匯進來我帳戶。我覺得利潤不錯，就於同年6月加碼匯了20萬元等語（見調查卷三第614頁反面）。

②於偵查中證稱：邱曉輝介紹被告是分析師，被告說可以把

錢交給他投資，不過當時還沒有說獲利是如何分配，我拿了10萬元給邱曉輝，後來每月就都有拿到獲利，過了6、7個月後，我認為這樣很穩定，我認為應該還可以再投資，所以又借了20萬元投資，總共投資30萬元等語（見偵卷一第122頁）。

(12)證人范姜群之證述：①於調查中證稱：我於101年3月間因我哥哥范群祥透過被告

的獲利狀況不錯，所以有介紹我到○○○公司營業處瞭解投資狀況，我於同年3月間提領40萬元交給被告表示要先投資40萬元，從同年4月開始每個月就有利潤匯到我帳戶。我覺得利潤不錯，於同年7月就加碼投資20萬元（見調查卷三第620頁反面）。

②於偵查中證稱：我有將錢交給被告，他每個月會固定給我

利息。就檢察官問以：你將錢交給被告後，被告有無與你約定獲利如何分配或保證會賺錢？答稱：是被告跟我說利息大約會給3%，但是沒有說一定是3%。第一次交錢給被告後，帳戶就開始固定有錢匯進來，我也是因為利息很固定，而且3%也比郵局的利息高，所以才又陸續拿錢給被告等語（見偵卷一第123頁）。

(13)證人陳彗珍之證述：於偵查中證稱：我透過被告母親的介紹，一開始請被告幫我操作股票。被告於100年7 月左右說他有研發一種科技類的軟體，可以操作期貨，以後可能可以賣給其他證券商，之後公司還可以上市。他說用他這個軟體來操作期貨都「一定可以獲利」，並拿出他操作期貨獲利的證據在電腦上秀給我們看。我因為這樣的關係，就有拿15萬元還是20萬元給他操作期貨，被告跟我約定獲利的一半會給我，另一半是他的報酬，但沒有約定固定的獲利成數。我們是每週結算，當時我每週都有拿到獲利，前後大概200萬元出頭，所以我認為被告公司都是賺錢。於101年5月被告開分公司在○○鄉，並有請國票的副董事長來剪綵，我就認為既然○○公司都來剪綵了，應該是沒有問題的，所以我前後總共投資600萬元。被告說○○公司及○○證券公司會輔導他的公司到101年底，並在102年間上市，期間他有跟我們說他要增資，意思大概是鼓吹我們繼續投資，因為上市之後每股的價值會倍增。另外被告也有拿股票給我，不過他後來又把股票收回去說要集中保管。我有到被告公司看過，我會問操作的小弟今天操作的如何，他們是說若他們輸錢的話，被告那邊也會贏，整體下來會是賺錢的，被告也是這樣講等語（見偵卷一第149至第150頁）。

(14)證人楊居原：於偵查中證稱：我總共投資被告公司約420萬元（按100年8月後約270萬元）。我與被告約定投資獲利一開始是每週給，每次拿2至3萬元給我，100年3、4月上班後是約定每月領一次，最多有領到12、13萬元。我最早是跟被告買軟體，自己在公司下單，後來是看被告好像都在賺錢，所以才將錢交給被告去投資，每次該分配獲利時我都有拿到錢，所以我認為被告投資很厲害，而且他還會照著行情講，就覺得他一直都在賺錢等語（偵卷一第90頁、第92頁）。

(15)證人凃承志之證述：①於調查中證稱：我覺得奇怪，被告一直以來每月都會派發

利潤，期貨操作績效一直都賺錢，為何很多客戶無法拿回本金，所以我101年11月6日就聯絡群益期貨公司、大昌期貨業務員提供交易資料，發現從100年3月起到101年10月25日期間，被告代客操作期貨其實幾乎都是虧損狀態，總共虧損約2,200萬元，根本不可能每月派發3%到5%的利潤給客戶，被告之所以能每月派發如此高的利潤，應該是從客戶的投資本金中支應。被告有數次跟新客戶及舊客戶說，公司要成立新公司、賣軟體，公司會越來越賺錢，且將來會上市上櫃，所以需要增資，希望客戶加碼投資，要加碼投資的客戶必須在1或2個月內出錢加入，時間過了就無法加入了，部分客戶就會因而持續加碼投資等語（見調查卷一第54頁反面至第56頁）。

②於偵查中證稱：我大概是99年9月左右開始在被告公司上

班，在進入公司之前我有跟被告買一套軟體去那邊玩期貨。我總共投資190萬元，一開始我還沒進公司前，只是單純投資，那時我跟被告約定獲利的一半，被告說至少都有三分利的獲利，若沒有的話我可以隨時把本金抽回去，也就是跟我保證一定會賺錢，那時是每週領一次。上班之後過一陣子變成每月領一次，我每次都有領到。我當初會想要投資被告公司，是因為我之前就有玩過期貨，知道風險很高，後來聽說被告是期貨高手，實際接觸被告後，被告會把每週的獲利給我看，我看被告好像都在賺錢很厲害，所以才會將錢交給被告去投資。一開始我們是股東時，被告給我錢時有給我對帳單明細，後來進公司就沒有了。就我認知上公司一直都是賺錢等語（見偵卷一第93至第94頁、第96頁）。

(16)證人楊智良之證述：①於調查中證稱：當初被告有講，如果有賺錢的話，會依我

所投資的本金為基準，分配本金的3%到5%不等的利潤，我前後共分配到6萬餘元（見調卷二第400頁反面）。

②於偵查中證稱：大約在101年8到9月，我在被告公司上班

，向他學習操盤期貨的技巧，實際上是由被告指示，然後我做下單的動作，我沒有領薪水。我有投資60萬元，被告跟我保證他不會輸錢，從101年7月11日我匯錢給他開始算，每個月被告都是直接發現金給我，每次大概2萬4至2萬8之間，沒有給對帳單等明細，被告也沒跟我們說他抽多少等語（偵卷一第83頁至第84頁）。

(17)證人涂宏昇之證述①於調查中證稱：固定獲利計算方式都是被告透過邱曉輝告

訴我，我確實有領到股票及紅利，但我並不知道被告如何計算出10%或5%紅利等語（見調查卷二第389頁）。

②於偵查中證稱：當初是邱曉輝介紹我來的，在我當兵時，

邱曉輝說投資邱曉生的期貨公司，每月可以分紅多少，我第一筆投資10萬元，邱曉輝有跟我保證10%，後來投資的金額就變成5%，如何約定獲利是被告決定的，邱曉輝只是負責傳話；我總共投資120萬元（按100年8月後共投資90萬元）；邱曉生平常就一直跟我們說這個月又賺多少多少，很好賺，所以我才會不斷的投資下去（見偵卷一第86頁至第87頁）。

(18)證人黃曉萍之證述：於調查中證稱：被告是我姐姐黃玉屏先生邱曉輝的大哥，據我所知是很優秀的期貨股票分析師。被告邀我透過他的公司投資，表示都會有利潤，只是多少而已，我看他操作的成果利潤都是正的，我對他操盤的能力也深信不疑，就在99年12月間將10萬元匯給我姐姐，請我姐姐交給被告，作為委託他操作期貨的投資款，所以在100年1月起，我的郵局帳戶就每月都有收到5千到8千元不等之利潤，後來我覺得利潤分派很穩定，就在100年3月間又匯給我姐姐10萬元，請我姐姐交給被告。於100年7、8月間，邱曉輝因存了一筆錢，不想讓被告知道，就跟我商量讓我把原投資額度讓給他，我同意，邱曉輝也就陸續還給我20萬元。101年過年被告找我到新開的○○門市參觀，告訴我他投資獲利不錯，每個月可以獲得最少3%到4%的利潤，所以就在101年6月間匯款20萬元，101年8月每月收到8千元，101年9月初，我見利潤很穩定，想再加碼，所以101年10月又匯了50萬元加碼投資，但在10月底我姐姐跟我說被告的公司出事了，沒有取得期貨執照不能營業，所以被告又把投資本匯回給我等語。並稱：我就是把錢交給被告操作買賣期貨，我不知道到底投資哪些標的，或如何下單。就調查員問以：你透過○○○科技公司、○○○投資公司投資期貨，被告如何與你進行對帳？有無交付損益對帳單？答稱：沒有等語（見調查卷三第678頁反面至第679頁反面）。

(19)證人邱曉輝之證述：於調查、偵查中證稱：被告曾跟我講過期貨操盤不見得賺錢，但是○○○有一套期貨分析的軟體，所以獲利情形會較穩定，但是他也說期貨買賣是一種高風險的投資。我不知道公司營運狀況，被告只有跟我說公司都有賺錢，都沒有問題，我不知道實際上是賠錢的等語（見調查卷一第6頁、他卷二第105頁至第106頁）。

(20)證人傅欽亮之證述：於調查中證稱：100年間，被告的姊姊說被告最近經營期貨獲利不錯，因為被告是舊識，我也知道他以往操作期貨不會貪於追高，因此於100年9月間主動約被告出來見面，表示希望能夠和他合夥，但他說我能出的投資款太少，無法與他合夥，但可以委請他代為操作期貨。幾天後被告就把「○○○公司期貨藏寶圖」投資說明文件寄到我家，我閱讀這本投資說明文件以後覺得委請被告操作期貨可以獲得不錯的利潤，就於100年12月間開始出資委請被告操作期貨。我沒有和被告簽訂任何契約，也沒有至期貨商開立期貨交易帳戶，被告告訴我，都是用○○○公司的帳戶在操作期貨等語（見調查卷三第681頁反面至第682頁）。

(21)證人邱淑卿之證述：於偵查中證稱：我陸續投資了200多萬元，當時被告在太極投資公司，他說我把錢給他，不論盈虧，他每月給我3%的利息，並有告訴我如果不想投資了，隨時可以把錢抽走。我因為之前投資的有固定的獲利，希望我若可以投資更多錢，可以拿到更多固定的收入，來穩定我的生活，才又投資更多的錢。被告沒有以誇張的話來遊說我投資，因為他隱瞞我很多事情，我有跟他說若公司沒有那麼多的獲利，就不要收那麼多錢。我知道被告把我投資的錢拿去操作期貨。被告有給我看過7張公司股票，股票上有寫我的名字，並說要幫我統一保管。因為我投資被告公司每月都有穩定的獲利，張文娟跟姜兆麟看到我投資很不錯，就問我說是否可以投資，我說我要問被告等語（他卷二第125頁至第126頁）。

5、核上開證人之證述均與被告自白相符，且前開證人與被告並無怨隙，其中黃進發、林家君、陳彗珍、邱曉輝、邱淑卿、傅欽亮等人已與被告達成和解，游輝議、黃祥霖、范群祥、范姜群、楊居原、凃承志、涂宏昇、楊智良、黃曉萍已取回其等之投資款項，均不致故為有利或不利於被告之陳述。其次，就 (1)自投資起均有收到獲利，故認為有持續獲利；(2)被告表示有獲利才發紅利（證人王麗華、黃進發、岳秀芳、林家君之證述）；(3)被告曾給獲利之單據（證人王麗華、黃進發、岳秀芳）；(4)被告曾提示前開二公司股票作為投資之證明，但又收回保管（證人姜兆麟、王麗華、許陳純、岳秀芳、林家君、陳彗珍、傅欽亮、邱淑卿之證述）；(5)被告陳稱前開軟體出租予○○證券，○○證券之董事張傳芳亦有投資，○○○科技公司、○○○投資公司前景看好，並於101年6月23日新設○○門市，請張傳芳到場剪綵及進行餐敘（證人姜兆麟、張文娟、王麗華、許陳純、岳秀芳、陳彗珍之證述）；(6)在○○門市開幕前後，被告表示○○○科技公司、○○○投資公司將由○○證券輔導上櫃，於101年8月底即不再收投資款，要投資要快（證人姜兆麟、張文娟、王麗華、許陳純、岳秀芳、林家君、陳彗珍之證述）等，前開證人基於上情方加碼投資，其等所述情節，彼此互核大致相同，再佐以證人張傳芳於偵查中證稱其有投資○○○公司100萬元，並到○○至該公司剪綵，該公司係開發操作軟體，自己有買一套，國票其他分公司亦有買，其他就不知道了等語（見偵卷三第66頁），以及軟體授權合約書影本1紙、附表三、附表四各編號所示股票影本（見他卷二第115頁、原審卷二第161頁至第200頁、原審卷三第217頁至第236頁）、附表二各被害人交付款項之資料等存卷可考，且被告亦坦承其於虧損後仍持續發派紅利，堪信上開證人前揭陳述均屬可信。參諸上情，並佐以100年1月至100年8月被告利用「期貨藏寶圖」軟體操作期貨結果賠錢，○○○科技公司並無獲利，已可證明「期貨藏寶圖」軟體不具有讓期貨投資人賺錢之功能，被告卻對附表二各被害人隱瞞實情，足認附表二之各被害人均係受到詐騙無誤。

6、關於「期貨藏寶圖」軟體有無出租給○○證券等其他公司使用？是否如被告所稱收益甚佳？查卷內固有軟體授權合約1紙，其上記載：本公司○○○科技公司同意張傳芳先生無條件使用、複製「期貨藏寶圖」之內容、程式，授權費用30萬元等語（見他卷二第115頁）。觀之該合約內容，顯係○○○科技公司授權給張傳芳個人使用，並非出租給○○證券，況且授權之使用範圍、期間均未設限，僅收取區區30萬元，實難謂收益甚佳。其次，證人張傳芳於偵查中證稱其個人有買一套軟體，國票其他分公司亦有買等語，其個人購買部分，應係指前述軟體授權合約，至於國票分公司有無購買、金額為何，則無證據可供佐證，難以認定確有購買，更無從以此認定「期貨藏寶圖」軟體有出租給○○證券。再者，自100年8月起至101年10月26日花蓮縣調站搜索時，期間長達1年餘，倘若「期貨藏寶圖」軟體有出租給○○證券或其他公司，被告身為○○○科技公司及○○○投資公司之實際負責人，應會提出相關資料供檢、調、法院查核或聲請向承租方調閱相關租約，但卷內證據僅上開軟體授權合約1紙，足證被告佯稱其研發之「期貨藏寶圖」軟體出租予○○證券等公司、收益甚佳乙節，純屬詐騙之詞。

7、證人姜兆麟、張文娟、王麗華、許陳純、林家君、岳秀芳、陳彗珍均證稱被告對渠等說○○○科技公司、○○○投資公司將由券商輔導上市上櫃，要投資要快等語，然衡情，前述二公司若由券商輔導上市或上櫃，即令尚未成功，亦會有券商如何輔導、申請上市櫃進程進度、公司如何為相應改變等相關資料可供佐參，被告身為該二公司之實際負責人，對於公司要上市、上櫃之大事，自較一般員工更加注意，然本案發生迄今，被告並無提出有關前述二公司由券商輔導上市櫃之資料，亦未說明輔導券商之名稱而請求檢察官、法院調閱查明，堪認前述二公司將由券商輔導上市、上櫃之說詞，亦屬被告所用之詐術。

8、再者，系爭「期貨藏寶圖」軟體，現改以「○○○AI下單機器人」軟體為名稱，經本院前審勘驗結果，固屬一可供實際操作我國股市與大陸股市股票下單之電腦軟體（見本院前審卷三第64、65頁），然被告並非誠實告知該軟體為一種可實際下單操作之軟體，而是向附表二被害人詐稱該軟體實際操作之準確度非常高、能精確判斷何時進場與出場、獲利可期，且坊間能實際供期貨交易下單操作之軟體，亦非少數。是以，自不能因前開軟體可實際操作，即認該軟體擁有被告所稱「準確度非常高、能精確判斷何時進場與出場、獲利可期」之功能。至於被告將上開軟體改名為「多羅滿操盤系統」，於107年1月取得中國大陸商標註冊證，雖有中國商標發證通知、商標註冊證可憑（見本院前審卷三第56、57頁），但本案發生於000年0月至101年10月，則上述商標註冊與本件實無相干。

9、被告取得附表二之被害人交付之款項後，依群益期貨、元大期貨之每月對帳單資料，雖可看出有部分款項用於期貨交易，然如被告前開所供，其向附表二之被害人營造期貨操作獲利、○○○科技公司賺錢之假象，其目的無非係為了能繼續獲取資金，自不能因被告有將部分款項用於期貨交易，推翻其自始即有詐欺意圖與施用詐術犯行之認定。

10、至於本件案發後，被告固有返還部分被害人所交付之部分款項，及對證人游輝議、黃祥霖、范群祥、范姜群、楊居原、凃承志、楊智良、涂宏昇、黃曉萍歸還渠等全部款項，然詐欺罪為即成犯，當被告施用詐術使被害人陷於錯誤，其因而取得不法所得時，犯罪即已完成，不因行為完成後被告歸還不法所得而免其責任。

11、附表二各被害人遭被告詐騙時間及金額，被告於本院審理時已無爭執，且有各該被害人之證述及相關匯款資料可佐，堪信為真實。

12、綜上各情，被告如犯罪事實欄一、（三）基於意圖為自己所有之各別詐欺犯意，分別於上述時間，對附表二之各被害人分別實施詐術，致附表二各被害人陷於錯誤，而各自於附表二所示之時間，以附表二所示之各該方式，陸續將款項交予被告之事證，已臻明確，被告對附表二各被害人詐欺取財之犯行，亦均堪認定。

六、如犯罪事實欄一、（四）行使偽造私文書罪、行使業務上登載不實文書罪、使公務員登載不實罪部分：

（一）偽造文書罪法律見解分析：

1、偽造文書罪保護之法益：按刑法上偽造文書罪章為侵害社會法益之罪，旨在保護文書之公共信用（最高法院91年度台上字第6230號判決意旨參照）。亦即刑法處罰偽造文書罪之主旨，係為保護文書之公共信用而設，文書不特為社會生活之手段，亦於法律上權利義務關係具有重要之意義，其正確性與真實性之維護，非僅涉及利害關係人個人權益保障，並為公眾信賴所繫（最高法院110年度台上字第658號判決意旨參照）。換言之，刑法偽造文書印文罪章保護之法益，乃文書在法律交往中之安全性與可靠性（最高法院109年度台上字第4594號判決意旨參照）。

2、有形偽造（形式偽造）與無形偽造（實質偽造）：刑法上所稱偽造文書，分為有形之偽造與無形之偽造。有形之偽造係指無製作權人，假冒他人之名義而不法製作文書；與此相對應，無形之偽造則係指有製作權之人，以自己名義，製作內容不實之文書（最高法院110年度台上字第157號判決意旨參照）。其中「有形的偽造」指自己無製作權而以他人名義製作虛偽文書，刑法第210條、第211條所定者皆屬之。「無形的偽造」則指有製作權之公務員或從事業務之人就所製作之文書為不實之記載，刑法第213條、第215條所定之登載不實文書罪屬之（最高法院103年度台上字第498號、102年度台上字第1174號、100年度台上字第4799號判決意旨參照）。亦即「刑法之偽造文書，學理上大致分為二種，即有形之偽造與無形之偽造。前者乃指無製作權人冒用他人名義，而作成他人名義之文書，屬無權製作而製作，要與其內容是否真實，無何影響，例如刑法第二百十條、第二百十一條及第二百十二條之規定者是；後者則指有權製作，但其內容卻非真實，例如同法第二百十三條、第二百十五條者是，二者應有區別，不應混淆。」（最高法院100年度台抗字第47號裁定意旨參照）。詳言之，「有形之偽造」係指無製作權之人，假冒他人之名義而製作文書。「無形之偽造」則係指有製作權之人，以自己名義，製作內容不實之文書；或行為人向有製作權之人為虛偽之報告或陳述，使之據以製作內容不實之文書。刑法第210條之偽造私文書罪，祗須無製作權人捏造他人名義製作文書，而足生損害於公眾或他人即克成立，為「有形偽造」，重在文書製作權；至刑法第213條之公文書不實登載罪及同法第215之業務上文書登載不實罪，乃有製作權人，故意自為記載內容虛偽不實之文書，則為「直接無形偽造」，而同法第214之使公務員登載不實罪，係向有製作權人，為虛偽不實之報告或陳述，使該有製作權人據以製作內容不實之文書，學理上指為「間接無形偽造」，重在文書製作或陳報內容之真實，各該犯罪構成要件亦屬有別；又刑法第210條之偽造私文書罪，係以無製作權人，假冒他人之名義而製作文書為構成要件，倘以自己名義製作之私文書，縱屬內容不實，除合於同法第215條規定成立業務登載不實罪外，不發生偽造私文書問題。亦即在偽造私文書之場合，僅處罰有形之偽造，不處罰無形之偽造（最高法院98年度台上字第67號、92年度台上字第921號判決意旨參照）。

3、偽造私文書罪法律見解分析：

(1)法律依據：按「偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。」刑法第210條定有明文。

(2)規範意旨：偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益（最高法院109年度台上字第4894號判決意旨參照）。亦即刑法上處罰行使偽造私文書之主旨，重在保護文書之公共信用（最高法院40年台上字第33號判例、107年度台上字第2604號判決意旨參照）。前開判例旨在說明偽造文書罪所保護之客體係社會之公共信用（最高法院108年度台上字第4169號判決意旨參照）。然刑法上偽造文書罪，雖旨在保護文書之公共信用，但被害人之個人法益，亦在保護之列（最高法院72年度台上字第6717號判決意旨參照）。從而行使偽造（準）私文書罪所保護的法益，除文書之公共信用外，亦含製作名義人之個人利益（最高法院107年度台上字第1010號判決意旨參照）。換言之，刑法處罰行使偽造私文書罪之目的，除保護私文書名義人之法益外，並保護私文書之公共信用（最高法院109年度台上字第5077號判決意旨參照）。詳言之，文書在法律交往與經濟過程中，因對特定事項具有表彰一定之擔保與證明作用，而使社會共同生活之一般大眾產生相當程度之信賴。刑法上之偽造文書罪，即係為保護社會大眾對於文書之信賴，不致因不實文書危害其公共信用性以影響現代法律交往之安全性與可靠性（最高法院105年度台非字第66號判決意旨參照）。

(3)偽造私文書罪之構成要件：①以無製作權人冒用他人名義製作：

刑法第210條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為要件（最高法院47年台上字第226號判例、107年度台上字第1622號判決意旨參照）。倘以自己名義製作之私文書，縱屬內容不實，除合於同法第215條規定成立業務登載不實罪外，不發生偽造私文書問題（最高法院92年度台上字第921號判決意旨參照）。亦即刑法第210條之偽造私文書罪，必須無製作權人捏造他人名義製作文書，而足生損害於公眾或他人始克成立，若本身即為有製作權人，縱使所製作文書內容有不實，亦不構成本罪（最高法院104年度台上字第902號判決意旨參照）。且祇要無製作權之人冒用他人名義而製作文書，足以生損害於公眾或他人之虞，即為成立，不以實際發生損害為必要，亦不問該名義人是否屬於架空虛造，均無礙於本罪之成立（最高法院103年度台上字第1239號判決意旨參照）。而此所謂冒用他人名義製作者，並不專以於文書上，盜用他人的印章或偽造、盜用他人的印文、署押等情形為限，舉凡自文書之內容文義及附隨情況，例如：專用信箋、特殊標誌、內文標題擡頭、附錄文件，為形式上整體、合一觀察，可以認係冒用他人名義而製作者，均足當之（最高法院107年度台上字第2122號判決意旨參照）。

②若基於文書名義人之同意或授權，即非無製作權人，即不成立該罪：

A、刑法第210條之偽造文書，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為要件之一，如果行為人基於文書名義人之同意而製作者，自不成立該條之罪（最高法院102年度台上字第4771號判決意旨參照）。

B、又如行為人基於他人之授權委託而製作文書，即不能謂無製作權而成立犯罪（最高法院47年台上字第226號判例、99年度台上字第4058號判決意旨參照）。旨在說明行為人基於他人之授權，製作他人名義之文書，既有製作權，自不成立偽造文書罪（最高法院108年度台上字第4169號判決意旨參照）。而授權之方式，無論出於明示或默示，均無不可（最高法院101年度台上字第4685號判決意旨參照）。然是否有授權，則須依證據認定之（最高法院102年度台上字第2595號判決意旨參照）。

③然非基於他人授權委託、授權關係消滅、逾越授權範圍，

私自以他人名義製作，或無代理權，假冒本人之代理人名義製作，仍屬無權製作而為偽造：

A、非基於他人授權委託：如果行為人非基於他人之授權委託，卻私自以他人之名義製作文書，當屬無權製作而為偽造（最高法院107年度台上字第2601號判決意旨參照）。或若無代理權，竟假冒本人之代理人名義，而製作虛偽的私文書者，因其所製作者為本人名義的私文書，使該被偽冒之本人，在形式上成為虛偽私文書的製作人，既對於該被偽冒之本人權益，暨私文書之公共信用，造成危害，即與直接冒用他人名義偽造私文書無異，仍應構成偽造私文書罪（最高法院107年度台上字第49號判決意旨參照）。

B、授權關係消滅：又授權關係消滅後，行為人仍擅以他人名義製作文書，即難認未構成偽造私文書罪（最高法院100年度台上字第1921號判決意旨參照）。亦即行為人雖經本人同意、授權製作文書，如該同意、授權業經本人終止或撤回，其仍以本人名義製作文書，即屬無權製作，自不得以曾經同意或授權而免責（最高法院102年度台上字第4419號判決意旨參照）。行為人在他人之生前，獲得口頭或簽立文書以代為處理事務之授權，一旦該他人死亡，因其權利主體已不存在，原授權關係即當然歸於消滅，自不得再以該他人名義製作文書，縱然獲授權之人為享有遺產繼承權之人，仍無不同；否則，足使社會一般人，誤認死者猶然生存在世，而有損害於公共信用、遺產繼承及稅捐課徵正確性等之虞，應屬無權製作之偽造行為（最高法院107年度台上字第1753號判決意旨參照）。

C、逾越授權範圍：再者，有形之偽造，除未經授權冒用他人名義而製作外，尚包括逾越授權範圍擅自製作。換言之，行為人雖經授權，但逾越授權範圍，違反本人之意思擅自以其名義製作者，仍屬無製作權之人偽造文書（最高法院99年度台上字第3886號判決意旨參照）。亦即行為人基於他人之授權委託，在授權範圍內即有權代表本人製作本人名義文書，而不成立該條之罪，惟若逾越授權範圍之行為，即不得以曾經授權而免責（最高法院104年度台上字第1941號、102年度台上字第4059號判決意旨參照）。

詳言之，刑法第210條之偽造文書，係以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書，作為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，在授權範圍內，即有權代表他人製作其人名義文書，而不成立該條之罪，此為授權之本人與行為人之內部關係；但是否具有文書之製作權，仍應審究本人之授權範圍，申言之，如逾越所賦予之權限，而以本人名義做成文書時，就其逾越之部分，即無製作權可言，不失其為偽造犯行，而須負刑責（最高法院109年度台上字第783號判決意旨參照）。

D、無代理權，假冒本人之代理人名義製作：若基於本人之授權，或其他原因有權製作私文書者，固與無權製作之偽造行為不同，而不成立偽造私文書罪。

但若無代理權，竟假冒本人之代理人名義，而製作虛偽之私文書者，因其所製作者為本人名義之私文書，使該被偽冒之本人在形式上成為虛偽私文書之製作人，對於該被偽冒之本人權益或私文書之公共信用造成危害，與直接冒用他人名義偽造私文書無異，自亦應構成偽造私文書罪（最高法院110年度台上字第658號判決意旨參照）。

④「足以生損害於公眾或他人」要件：

刑法第210條所稱足以生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為要件（最高法院43年台上字第387號判例、104年度台上字第467號判決意旨參照）。亦即所稱「足以生損害於公眾或他人」，係指他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之虞而言。祇須所偽造之私文書足以生損害於公眾或他人為已足，至公眾或他人是否因該私文書之偽造而實受損害，則非所問（最高法院43年台上字第387號、47年台上字第358號、50年台上字第1268號、51年台上字第1111號判例、108年度台上字第131號、104年度台上字第3242號判決意旨參照）。又刑法第210條所謂足以生損害於公眾或他人，並不以文書內容所載之經濟價值為準，亦不以確有損害事實之發生為構成要件，故如於物之所有人之使用收益處分權有所侵害或有損害之虞者，仍不能不認為已成立本罪，縱或事後已填補損害，亦無解於犯罪之成立（最高法院103年度台上字第3530號、第3367號判決意旨參照）。再者，偽造文書罪既在保護文書之公共信用，則作成名義雖出於虛偽，如內容為真實，無足以生損害於公眾或他人，尚不成立偽造文書罪（最高法院107年度台上字第2484號判決意旨參照）。「上訴人將上開明知為不實之事項，而使地政事務所承辦公務員登載於職務上所掌之公文書，即足以生損害於地政機關管理發給第一類謄本之正確性及告訴人等登記資料之虞，是上訴人爭辯已與告訴人等達成和解，未侵害告訴人等之權益，主觀上並無為自己或第三人不法利益或損害他人利益的不法意圖云云，即有未合。」（最高法院108年度台上字第131號判決意旨參照）。

4、刑法第216條法律見解分析：

(1)法律依據：「行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。」刑法第216條定有明文。

(2)成立要件：刑法上之行使偽造私文書罪，祇須提出偽造之文書，本於該文書之內容有所主張，即屬成立（最高法院107年度台上字第4489號判決意旨參照）。如非主張其內容，縱為交付行為，仍與行使有別（最高法院105年度台上字第270號判決意旨參照）。換言之，刑法上之行使偽造文書罪，必須提出偽造之文書，依文書之用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故必須行為人就偽造文書之內容向他方有所主張，始足當之（最高法院90年度台上字第5931號判決意旨參照）。至於行使之結果，其目的能否達到，則於該罪之成立不生影響（最高法院99年度台上字第5495號判決意旨參照）。

5、刑法第214條法律見解分析：

(1)法律依據：「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」刑法第214條定有明文。

(2)規範意旨：「使公務員登載不實罪，側重在保護公文書內容之真實性與公信力。人民因申請之客觀事實經登載於公文書上，而獲公權力機關擔保、證明其內容之真正；如其提供或聲明之事實資料虛偽不實，而經公務員登載於公文書上，因損及公文書之公共信用性，而應處罰。然公務員登載於公文書上之內容，倘非人民申請之客觀事實，而係公務員之價值判斷或思想推論，即無所謂真實與否之問題，自不成立本罪。故刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。」（最高法院105年度台非字第66號判決意旨參照）。

(3)使公務員登載不實文書罪之構成要件：①係以明知為不實事項為要件：

A、刑法第214條之使公務員登載不實罪，係以明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，為成立要件。所謂「明知」，係指刑法第13條第1項之直接故意而言；至同條第2項之間接故意，則不包括在內，如行為人僅有間接故意，自難論以上開使公務員登載不實罪（最高法院94年度台上字第4566號判決意旨參照）。行為人對於構成犯罪之事實，是否明知並有意使其發生，即其是否具有直接故意，應依憑證據以嚴格證明方式認定之（最高法院107年度台上字第3418號判決意旨參照）。

B、若行為人主觀上認為其使公務員登載於職務上所掌公文書之事項並非不實，則與上開犯罪之構成要件有間，自難遽論以上開罪名（最高法院109年度台上字第5179號判決意旨參照）。

②須經公務員形式審查即採取並為登載：

所謂「使公務員登載於職務上所掌之公文書」，必該不實事項經公務員形式審查後，即予採取並為登載，且該登載有以公務員職掌予以確認，使一般人信為真實之公示意涵者，始足當之。如該公文書所載內容不具上開意涵，僅具公務員轉知或公告申請者意思之性質者，即與該罪之構成要件不符（最高法院108年度台非字第166號判決意旨參照）。

③倘公務員須實質審查即無適用：

又刑法第214條之所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。

若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院92年度台非字第198號判決意旨參照）。

④須具體認定登載於何項公文書：

刑法第214條之使公務員登載不實罪，以行為人明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書為要件。故必須具體認定該不實事項係登載於何項公文書，始足為論斷之依據（最高法院107年度台上字第2347號判決意旨參照）。

（二）經查：

1、被告對於如事實欄一、（四）行使偽造私文書罪、行使業務上登載不實文書罪、使公務員登載不實罪部分，於本院審理中，業已全部坦承不諱，自白犯行。又○○○科技公司於101年6月12日、101年6月23日並未召開股東臨時會議及董事會、○○○投資公司於101年8月23日並未召開董事會，附表五、六所示之文書係由被告指示員工張顏如製作，該等文書所使用「許陳純」之印章係被告自行請不知情之業者刻印，證人許陳純並未在上簽名用印，被告分別持之向經濟部中部辦公室辦理變更登記而行使，使不知情之公務員經形式審查後，將此不實事項登載於其職務上所執掌之公文書上等情，亦據被告坦承在卷（見原審卷三第

386 、387頁、原審卷四第94、95頁），並有經濟部101年7月6日、101年6月21日經授中字第OOOOOOOOOOO號、第OOOOOOOOOOO號函覆准予○○○科技公司變更登記影本暨相關資料各1份、經濟部101年9月11日經授中字第OOOOOOOOOOO函覆准予○○○投資公司變更登記暨相關資料影本1份（內含附表五、附表六所示之文件等影本）、附表五編號1所示文件影本1紙存卷可查（見偵卷三第86頁至第128頁、102年度偵緝字第1478號卷【下稱偵卷四】第37頁至第41頁、原審卷四第77頁）。

2、證人王麗華調查中證稱：被告從來沒有邀我擔任○○○科技公司股東或董事或監察人，我也沒有應他要求簽署過任何書面文件等語（見調查卷二第496頁反面）。

3、證人許陳純於偵查中及原審審理時亦證稱：我並沒有同意被告將我登記為公司的董事，我沒有收到○○○科技公司跟○○○投資公司之股東會及董事會的開會通知，也沒有開過股東會去變更董事，我沒有印象於101年6月12日10時有在○○○公司開會，附表五文件上不是我的簽名，也不是我的印章，我於101年10月25日之前，沒有委託別人代刻印章或是將印章交給別人使用等語（見偵卷一第64頁至第65頁、原審卷二第375頁至第380頁）。查前開二公司之股東臨時會及董事會既未曾召開，證人許陳純自無可能參與前開二公司股東臨時會互選而成為董事，亦不可能推選自己為該等公司之董事，更無從參與董事會而為變更章程之決議，由此可證，上述會議紀錄及簽到簿之內容均係虛偽不實，益徵證人即告訴人許陳純之前揭證述為可採。

4、參以○○○投資公司登記之董事原為黃玉屏、凃承志、楊居原，後變更為黃玉屏、凃承志、張顏如，於101年9月11日變更為董事為黃玉屏、楊居原、許陳純；○○○科技公司於101年7月1日登記之董事為黃玉屏、許陳純、黃進發等情，有○○○投資公司歷年股東名簿、○○○科技公司及○○○投資公司變更登記表、○○○投資公司資料查詢等各1份附卷可按（見調查卷一第69至第75頁、他卷二第15頁至第16頁、偵卷三第107頁），足認王麗華從未登記為○○○科技公司或○○○投資公司之董事，而許陳純於101年9月11日前，亦未登記為○○○投資公司之董事，其亦未曾同意擔任○○○科技公司、○○○投資公司之董事，故附表三、附表四所示股票登載之董事，顯與事實不符。

5、被告雖供述事實欄一、（四）之行為，係其依照作業需要指示員工張顏如為之。然查，檢察官未就此部分訊問張顏如，張顏如亦未曾供稱其知悉實情而與被告有何基於行使偽造私文書、行使業務登載不實文書、使公務人員登載不實、行使偽造公司股票等犯意之聯絡。況且，被告為○○○科技公司、○○○投資公司之實際負責人，掌控該二公司之實際運作，張顏如僅係行政助理，聽從被告之指示處理事務，衡情度理，被告應不會將證人許陳純未表同意就任董事、未被推選為董事、公司章程無決議變更等實情告知行政助理張顏如，是認張顏如就犯罪事實欄一、（四）所示並不知情，應係被告利用之工具。

6、按股票應編號，載明左列事項，由董事三人以上簽名或蓋章，並經主管機關或其核定之發行登記機構「簽證」後發行之：一、公司名稱。二、設立登記或發行新股變更登記之年、月、日。三、發行股份總數及每股金額。四、本次發行股數。五、發起人股票應標明發起人股票之字樣。六、特別股票應標明其特別種類之字樣。七、股票發行之年、月、日，被告行為時之公司法第162條第1項定有明文。

則依前開規定，簽證與董事簽名並舉，簽證為要式行為之一部分，如有欠缺，其股票即屬無效，不屬於刑法第201條所稱之股票或其他有價證券之範疇，惟該股票上記載之內容已足表示一定之意思，且被告既以之取信，並交付他人作為憑證，仍不失為私文書，如有涉及偽造，乃是否構成偽造私文書之問題，不得依偽造有價證券論處（偽造公司股票部分不另為無罪諭知部分，詳後述）。查許陳純及王麗華既均未同意擔任○○○科技公司、○○○投資公司之董事，被告仍分別以「董事」許陳純、王麗華之名義，分別在如附表三、四所示無效之公司股票上接續偽造許陳純、王麗華之印文，自屬偽造私文書，其持之分別向如附表三、四所示之人行使，自屬行使偽造私文書行為。

7、綜上所述，如犯罪事實欄一、（四）行使偽造私文書罪、行使業務上登載不之事證亦堪認定。

七、論罪部分：

（一）新舊法之說明：

1、期貨交易法第112條部分：查被告行為後，期貨交易法第112條於105年11月9日經總統公布修正，自105年11月11日起施行，修正前期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪，修正後移為期貨交易法第112條第5項第5款。修正前期貨交易法第112條第5款規定：「有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：…五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。」，修正後第112條第5項第5款規定：「有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：…五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。」。經核修正前後之法律文字、法定刑度均無改變，僅係法條項、款之變動，即非刑法第2條第1項之「法律變更」，無比較法適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。

2、銀行法第125條部分：

(1)銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，原該條第1項後段規定「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」，修正規定為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，觀諸此次修正立法理由謂以：「(一)104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。(二)查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。(三)又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。基此，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人，依刑法第2條第1項後段規定，即應適用修正後銀行法第125條第1項後段規定論處（最高法院108年度台上字第1188號判決意旨參照）。

(2)銀行法第125條於108年4月17日修正，雖在修正理由中敘明第1項之適用範圍，惟僅修正第2項，將「銀行」修正為「金融機構」，以符合實務運作現況，第1項則未修正。

(3)則被告行為後，銀行法第125條雖有修正，同條第1項前段之構成要件及法律效果均未修正，即應適用現行銀行法第125條第1項前段之規定。

3、刑法第339條部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為事實欄二之行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布，自同年6月20日起施行。修正前刑法第339條第1項之規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，並依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定以新臺幣為貨幣單位，且提高數額為30倍；修正後刑法第339條第1項之規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法之法定刑較輕，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用較有利於被告之修正前刑法第339條第1項規定論處。

（二）被告所犯罪名之說明：

1、如事實欄一、（一）部分：

(1)被告未經主管機關金管會許可經營期貨經理事業，竟招攬並接受投資人委託，依投資人授權，受委任而全權代委託人從事期貨交易，自係未經許可擅自經營期貨經理事業。核其此部分所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪。

(2)被告雖有利用不知情之凃承志、楊居原、涂宏昇、楊智良等員工，為期貨經理事業之經營，然被告本身亦有實際參與該期貨經理事業，故應論以正犯，而毋庸再論以間接正犯。

(3)「集合犯」之說明：①按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中

，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。期貨交易法第112條第5項第5款規定：「有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。」觀之該款之立法理由：「經營期貨信託事業、期貨經理事業，期貨顧問事業及其他期貨服務事業，依第82條第1項規定須經主管機關許可並發給許可證照，始得營業，以落實對各該事業之管理。故第5款規定，未經主管機關許可而擅自經營，則應依本條處罰。」可知上述條文所列舉之3種期貨事業，是依主管機關許可而區分其期貨服務之事業型態。而依期貨交易法第82條第3項規定訂定之「期貨經理事業設置標準」第2條規定：「本標準所謂期貨經理事業，指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務者。」；及「期貨顧問事業設置標準」第2條第1項規定：「本標準所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。」再參酌期貨經理事業設置標準第18條第1項、第23條規定，期貨經紀商、期貨信託事業、證券投資信託事業及證券投資顧問事業申請兼營期貨經理事業，應填具申請書，並檢具必要書件，向主管機關申請許可，如有法定事由，主管機關得不予許可；期貨顧問事業設置標準第8條、第15條則規定，期貨經紀商、期貨經理事業、證券經紀商及證券投資顧問事業申請兼營期貨顧問事業，應填具申請書，並檢具必要書件，向主管機關申請許可，如有法定事由，主管機關得不予許可。從而可知，期貨經理事業與期貨顧問事業係不同事業模式，如欲兼營不同事業，各須申請主管機關許可。從而，應認在法規範上，兩者分屬不同期貨服務之事業型態，各有不同之金融監督內容，須個別申請主管機關許可始得經營，在法律上自無可能將兩者預定為具有兼營性質之集合行為。期貨交易法第112條第5項第5款之處罰，就行為人經營同一之個別事業行為性質而言，於構成要件類型上，雖含有多次性與反覆性，行為人如基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，固於刑法評價上可成立集合犯一罪。然期貨交易法將未經許可，擅自經營上開列舉之3種期貨事業類型，規定於第112條第5項第5款加以處罰，係屬立法技術上將不同犯罪行為規範於同一條文中，並非在法條之構成要件上認屬集合行為態樣之犯罪類型（最高法院110年度台上字第4376號判決意旨參照）。

②本案被告所犯非法經營期貨經理事業罪，係未經許可持續

從事一定業務之經營為其犯罪構成要件，性質上本即包含持續、多次經營期貨經理事業之行為，為「集合犯」性質之包括一罪，應論以一罪。

(4)新北地檢署檢察官102年度偵緝字第1478號移送併案意旨書移請併辦被告違反期貨交易法部分，與事實欄一部分，為同一事實，應由本院併予審理。

2、犯罪事實一、（二）部分：

(1)按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，並得減輕其刑（最高法院106年度台上字第219號、103年度台上字第2507、4096號判決意旨參照）。

(2)被告雖為○○○科技公司、○○○投資公司之實質負責人，然被告已自承其成立前開公司係為使其個人經營事業具有一定規模，能吸引更多投資人對被告投資資金，並堅定投資人對被告之投資信心，且起訴事實亦認定投資人投資款項係遭被告償還其私人債務、前往酒店飲酒消費等個人花費使用，並未有前開公司之負責人、董事、股東等成員獲取投資款利益之事證，更無前開公司將投資款項轉移或挪為他用之跡證，證明本案之行為人確實僅為被告而與前開公司無涉等情（見本院卷一第345、346頁）。參以如犯罪事實欄所示被害人交付之資金，乃是全權由被告指示使用，亦據證人即被告所雇用之人凃承志、楊居原、涂宏昇、楊智良證述明確，足徵被告設立前開公司，乃是作為其收受與本金顯不相當之紅利、報酬之工具，○○○科技公司、○○○投資公司並非犯銀行法第125條第1項之罪之行為主體，是本案自無銀行法第125條第3項之適用，從而被告亦無刑法第31條第1項規定之適用。

(3)次按在共同非法吸金之案件中，其具有集團性、階層性之特徵，而業務人員雖僅執行吸金業務，因已有為「收受款項或吸收資金」之「犯罪構成要件行為」，應論以共同正犯，但若認為行為人在與其他共同正犯有犯意聯絡之期間，其就所有共同正犯收受款項、吸收之資金全部加總計算，均須負責，則可能發生該行為人參與少額資金之吸收，或該行為人所屬之層級較低，卻必須得對全部犯罪所得負責，則從該行為人客觀侵害社會法益之程度，以及該行為人主觀不法的程度來斟酌，均未免輕重失衡，自然並不符合「罪刑相當原則」。是以，在共同非法吸金之案件中，就上揭「犯罪所得達新臺幣1億元以上」乃針對各個被告之「加重構成要件要素」，在司法實務上，應解釋認為除行為人本身投入之金額，以及其直接招攬所收受、吸收之金額外，另應斟酌該行為人所屬之層級能否窺見集團整體吸金規模、其有無就其他行為人吸金之金額取得業績獎金等事項，以判斷該行為人「個人參與」收受、吸收之「犯罪所得」。查本件檢察官、被告及辯護人均認被告犯罪獲取之財物或財產上利益未達1億元（見本院卷一第345頁、本院卷二第143、144頁），經核尚與卷證資料相符。

(4)核被告如犯罪事實欄一、（二）之所為，係違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定，而犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪。

3、犯罪事實一、（三）部分：

(1)核被告就犯罪事實欄一、（三）所示，向附表二所示各被害人所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

(2)被告就附表二所示各被害人有先後多次為詐欺取財之犯行，就同一被害人而言，係對同一被害人接續施詐而使同一被害人多次交付財物，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一詐欺取財之目的，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均屬接續犯。

(3)被告對附表二所示各被害人之詐欺取財罪（共21罪），侵害不同被害人之法益，犯意各別，應依各被害人之人數，分論併罰。

(4)新北地檢署檢察官102年度偵緝字第1478號移送併案意旨書移請併辦被告對許陳純、賴淳裕、岳秀芳犯詐欺取財罪部分，與附表二編號6、7、8部分，為同一事實，自應由本院併予審理。

4、犯罪事實欄一、（四）部分：

(1)核被告如犯罪事實欄一、（四）之所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪、刑法第214條使公務員登載不實文書罪。

(2)被告利用不知情且真實姓名、年籍均不詳之成年刻印業者偽刻印章，為間接正犯。

(3)被告利用不知情之員工張顏如為前開行使偽造私文書、行使業務登載不實文書、使公務員登載不實文書等犯行，為間接正犯。

(4)被告偽造印章、署名及印文均為其偽造私文書、業務上文書登載不實之部分行為所吸收；而其偽造私文書、業務上文書登載不實後復持以行使，其偽造私文書、業務上文書登載不實之低度行為應為行使偽造私文書及行使業務上文書登載不實之高度行為所吸收，均不另論罪。

(5)按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。被告於101年6月12日、同年月23日，基於同一行使業務登載不實文書之犯意，偽造附表五所示之文件，及於101年8月28日，基於同一行使業務登載不實文書之犯意，偽造附表六所示之文件，復於密接時間，基於同一偽造如附表四、附表五所示屬私文書性質之○○○投資公司、○○○科技公司無效股票，均係在單一犯意下侵害一個法益之接續多次行為，各為接續犯，均屬單純一罪。

(6)公訴意旨雖未敘及被告偽造附表五編號3至7、附表六編號1至3之文件後持以行使，然此部分犯行與前開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪之關係，應為起訴效力所及之，本院自得併予審理。

(7)新北地檢署檢察官102年度偵緝字第1478號移送併案意旨書移請本院併辦被告行使偽造業務上登載不實文書（除退併辦部分外），與前開已起訴經本院審理而分別論罪科刑部分，為同一事實，本院應併予審理。

（三）罪數之認定：

1、競合論：刑法上之競合論，乃在探討行為人之行為構成數個犯罪構成要件時，為充分評價行為人所有犯行，並避免牴觸「雙重評價禁止原則」，究應如何宣告其罪名及決定法律效果，俾符合罪責原則。在競合論之判斷體系上，首先須判斷行為人之行為究屬行為單數，抑屬行為複數。倘經判斷為行為單數，繼又判斷並無不真正競合之情形（即法條競合），即屬真正競合而成立想像競合，產生從一重處斷之法律效果；如經判斷而屬行為複數者，同須進一步判斷是否有不真正競合之情形（即與罰之前、後行為），若否，即屬實質競合之數罪併罰。藉由上述競合論判斷體系之運用，得以對於行為單、複數及罪數等判斷更趨細緻精確，避免概念之混淆。至於刑法學說上之行為單數可區分三類，其一為單純之行為單數（或稱自然意義之一行為），即行為人出於一個行為決意，而實現一個意思活動（例如：以一顆手榴彈丟擲至人群而炸死多人）；次一為構成要件之行為單數（或稱法之行為單數），即數個自然概念上之意思活動，因犯罪構成要件之規定，立法者將其預設為一行為，例如複行為犯、實質結合犯、繼續犯、集合犯之犯罪構成要件行為；再一則為自然之行為單數，亦即出於單一犯罪意思而實施數個同種類行為，其在時、空上具有緊密關係，且自第三人之客觀立場而言，屬一個單一行為，例如反覆性或相續性之構成要件實現行為，接續犯即屬之。倘經判斷為行為單數，始有成立刑法第55條前段想像競合犯之可能，否則，除有與罰之前、後行為等情形外，即應成立實質競合之數罪併罰（最高法院109年度台上字第3437號、108年度台上字第3615號判決意旨參照）。

2、想像競合法律見解分析：

(1)何謂想像競合犯：按一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數罪名之謂，乃處斷上之一罪（或稱科刑上一罪）（最高法院110年度台上字第4121號、109年度台上字第3210號、108年度台上字第2261號判決意旨參照）。詳言之，一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷，刑法第55條前段定有明文。該條所定一行為而觸犯數罪名的想像競合犯，係指行為人以「一個意思決定」，且僅有「一個行為」者而言，雖同時侵害數個相同或不同之法益，具備或符合數個犯罪構成要件，成立數個罪名（學理上分為同種想像競合犯和異種想像競合犯2類型），但因基於刑罰經濟，從一重評價、處斷，乃處斷上之一罪（或稱裁判上一罪）（最高法院106年度台上字第4079號判決意旨參照）。從而必其行為祗有一個，一次實行，而觸犯數個罪名者，始足當之（最高法院105年度台上字第1839號判決意旨參照）。

(2)想像競合犯存在之目的：想像競合犯存在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價（最高法院110年度台上字第70號、107年度台上字第1423號判決意旨參照）。此原侵害數法益，為充分保護被害者之法益，避免評價不足，乃就其行為所該當之數個構成要件分別加以評價，而論以數罪。但因行為人祇有單一行為，較諸數個犯罪行為之侵害性為輕，揆諸「一行為不二罰」之原則，法律乃規定從一重處斷即為已足，為科刑上或裁判上一罪（最高法院108年度台上大字第3563號裁定、101年度台上字第5587號判決意旨參照）。

(3)何謂「同一行為」：所謂「同一行為」係指所實行者為完全同一（狹義之完全重疊）或局部同一（廣義之部分重疊）之行為而言（最高法院109年度台上字第2074號判決意旨參照）。倘實行者所實行之二行為，無完全或局部之重疊，或行為著手實行階段前後已有明顯區隔，自難論以想像競合犯，而應以數罪併罰加以處斷（最高法院110年度台上字第4096號、106年度台上字第3177號、104年度台上字第3606號判決意旨參照）。亦即想像競合犯所謂之一行為，並非單指自然意義之一行為，如自然意義的數行為間，具有完全或局部重疊，抑或行為之著手階段可認為同一者，即屬之（最高法院109年度台上字第2153號判決意旨參照）。而自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院109年度台上字第4797號、107年度台上字第530號、103年度台上字第4277號、第2461號判決意旨參照）。

(4)封鎖效果：刑法上之想像競合犯，本質上係成立數罪，惟考量行為人乃出於單一侵害犯意或評價上屬單一行為侵害流程，為避免過度評價，因此在法律效果擬制為科刑上一罪，在刑罰上應合併評價數罪之各法定刑，而從其中最重罪之法定刑處斷，即以所實現最重罪名的法律效果作為成立想像競合全部罪名之量刑框架。惟就輕罪部分，並未因此被排斥適用，只是在從一重處斷時無法實際呈現，然仍須考慮輕罪的實質影響，於量刑時同為考量，僅為避免「科刑偏失」、「評價矛盾」，於宣告時對於輕罪最低本刑具有「封鎖效果」（即刑法第55條但書規定）。因此，當輕罪具有「刑法總則」型之法定減輕事由時，其下限仍落於重罪法定刑之量刑框內，無法變更重罪法律所賦與既有之刑度區間（最高法院110年度台上字第91號判決意旨參照）。

3、經查：如犯罪事實欄一、（一）係被告自99年8月間起至101年10月26日止，以宣稱○○○科技公司自行研發之「期貨藏寶圖」軟體，可精準計算出買賣期貨之最佳時機，鼓吹並招攬投資人集資，並對委託人交付之資金收取佣金，而為期貨經理事業之經營；如犯罪事實欄一（二）則係被告自99年8月間起至101年10月26日止，在鼓吹他人委託代為操作期貨，或投資○○○科技公司、○○○投資公司時，亦與邱淑卿等人約定若委託經營期貨或投資前開公司，將給予與本金顯不相當的紅利或報酬，並保證獲利，前開多數人因而受優厚利率吸引而交付金錢予被告，被告因而實際上則從事收受存款行為，並以之為業務加以經營；如犯罪事實欄一、（三）則係上訴人為維持○○○科技公司操作期貨交易獲利穩定之假象，防止已參加者回贖投資款，而詐稱以「期貨藏寶圖」軟體操作期貨獲利頗豐，且該軟體亦有出租給國票綜合證券股份有限公司等其他公司使用等情，致附表二所示之被害人分別投資款項作期貨交易或投資於上訴人所經營之○○○科技公司、○○○投資公司。則如犯罪事實欄一、（一）、（二）之犯罪時間，均自99年8月間起至101年10月26日止，如犯罪事實欄一、

（三）之犯罪時間，則自100年8月間起至101年10月26日止，又如犯罪事實欄一、（一）委託被告全權代為操作期貨交易者，計有：邱淑卿、凃承志、黃曉萍、邱曉輝、林家君、楊居原、岳秀芳、黃進發、陳彗珍、黃祥霖、宋正文、王麗華、傅欽亮、游輝議、許陳純、賴淳裕、范群祥、范姜群、涂宏昇、楊智良；如犯罪事實欄一、（二）違反銀行法部分之被害人為邱淑卿、凃承志、黃曉萍、楊居原、岳秀芳、王麗華、傅欽亮、姜兆麟、許陳純、賴淳裕、范群祥、范姜群、張文娟、楊智良、涂宏昇；如犯罪事實欄一、（三）被告詐欺之對象包括：姜兆麟、張文娟、王麗華、黃進發、林家君、許陳純、賴淳裕、岳秀芳、游輝議、黃祥霖、范群祥、范姜群、陳彗珍、楊居原、凃承志、楊智良、涂宏昇、黃曉萍、邱曉輝、傅欽亮、邱淑卿等人。經對照結果，犯罪事實欄一、（一）、（二）犯罪時間相同，與犯罪事實欄一、（三）犯罪時間重疊將近1年2月，行為之對象亦多數重疊，主觀意思活動均希望獲取不法利益，犯罪情節依社會通念加以判斷，犯罪行為顯然局部重疊，行為著手實行階段難以明顯區隔，應屬同一行為。再者，如犯罪事實欄一、（四）、1犯罪時間為101月6月間，如犯罪事實欄一、（四）、2犯罪時間為101月8月間，均在如犯罪事實欄一、（一）、（二）、（三）所示犯罪時間內，行為之對象亦屬重疊。而被告為如犯罪事實欄一、（四）所示行使偽造私文書罪、行使業務上登載不實文書罪、使公務員登載不實罪之目的，乃在於堅定岳秀芳、傅欽亮、賴淳裕、陳彗珍、姜兆麟、許陳純等人投資信心，無非施用詐術之方法之一，主觀意思活動希望因而獲取不法利益，前開情節依社會通念加以判斷，犯罪行為亦顯然局部重疊，行為著手實行階段難以明顯區隔，復屬同一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則。被告以一行為觸犯非法經營期貨經理事業罪、非法經營收受存款業務罪、詐欺取財罪、行使偽造私文書罪、行使業務上登載不實文書罪及使公務員登載不實罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之銀行法第125條第1項前段之規定處斷。

八、刑事妥速審判法第7條部分：

（一）刑事妥速審判法第7條法律見解分析：

1、法律依據：按「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」刑事妥速審判法第7條定有明文。

2、該規定業已修正為符合法定要件即應減輕其刑：刑事妥速審判法第7條原規定自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌本條所列各款事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑。103年6月4日修正公布刑事妥速審判法第7條，將原專屬經被告聲請，法院始得審酌有無予以酌量減輕其刑之規定，修正為除仍保留被告之聲請權，並增訂法院應依職權審酌，及以本條之立法目的，係對速審權受侵犯之被告，給予其減刑之補償，於法院對本條各款事由進行審酌後，確定被告速審權受有侵害且情節重大時，若仍由法院決定是否給予減刑之補償，即有可能發生「被告速審權受有侵害且情節亦屬重大，卻無法受到本條減輕刑責補償」之現象，顯與本條之立法目的有所扞格，因而將原規定「得酌量減輕其刑」，修正為「應減輕其刑」，以落實就久懸未結案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，俾保障被告受妥速審判之權利（最高法院106年度台上字第3號判決意旨參照）。

3、「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件」期間如何計算：

刑事妥速審判法第7條關於「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件」之減刑規定，係指案件自第一審繫屬日起算，累計第二審、第三審及發回更審之期間而言（最高法院108年度台上字第2880號判決意旨參照）。

（二）經查：被告因違反銀行法、期貨交易法、詐欺取財、行使偽造私文書、業務登載不實文書、公務員登載不實文書案件，經花蓮地檢署提起公訴，係於102年8月21日繫屬於臺灣花蓮地方法院，迭經歷審法院審理，惟其事實、法律關係及案情繁雜，所需調查之人證、事證甚多。歷審法院固係為釐清犯罪經過以發現實質真實，致案件前後持續之訴訟歷程甚久，於本院判決時，距第一審繫屬日起已逾8年，自有上開刑事妥速審判法第7條之適用。審酌本件歷審法院，固係為釐清事實、正確適用法律，致訴訟歷程逾8年之久，然法院縱無怠惰延宕之情事，亦非被告因素所致。經審酌上情以及本案在法律及事實上之複雜程度、與訴訟程序延滯之衡平關係及其他與迅速審判有關之事項結果，認為本案對於被告迅速受審之權利不能謂無侵害，且就客觀上判斷，情節已屬重大，有予適當救濟之必要，自應由本院依職權適用修正後刑事妥速審判法第7條之規定，減輕其刑，惟因甫逾8年，參酌案件性質，減刑之幅度亦不宜過大，始符合比例原則及罪刑相當原則。

九、撤銷改判之理由：原判決據以論科，固非無見。然查：

（一）就如犯罪事實欄一、（一）部分忽略被告本身實際參與期貨經理事業，僅以被告利用不知情之凃承志、楊居原、涂宏昇、楊智良等員工為期貨經理事業之經營，即論被告為間接正犯，以及漏未諭知沒收扣案之電腦主機2台，尚有未洽。

（二）起訴書業已載明被告除構成詐欺取財罪嫌之外，亦同時涉犯修正前（即107年1月31日前）銀行法第125條第1項中段之非銀行經營收受存款業務罪嫌。雖公訴檢察官於原審刪列起訴書中部分文字，但此並非撤回上開違反銀行法部分之起訴，仍應予審判，原審就此部分未記載認定有罪、無罪或不另為無罪之諭知，容有不當。

（三）如附表五、六所示係屬無效之公司股票，並非刑法第201條偽造公司股票罪之範疇，原判決遽認此部分另成立偽造公司股票罪，亦有未合。

（四）被告以一行為觸犯非法經營期貨經理事業罪、非法經營收受存款業務罪、詐欺取財罪、行使偽造私文書罪、行使業務上登載不實文書罪及使公務員登載不實罪，為想像競合犯。原判決認非法經營期貨經理事業罪、詐欺取財罪間，犯意各別、行為互殊，應予以分論併罰，復有未洽。

（五）又本案自繫屬第一審法院以來，已逾8年未能審結，而有刑事妥速審判法第7條減輕其刑規定之適用。原審於判決時雖無從預見及此，而難認有何疏誤，然減刑規定適用結果，勢必影響於被告刑罰輕重之諭知，原審判決之量刑即難謂妥適。

（六）原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院就原判決有罪部分撤銷改判。

十、科刑之理由：

（一）量刑辯論之意見（見本院卷二第145頁）：

1、檢察官：沒有意見，請依法審酌。

2、被告：請從輕量刑。

3、選任辯護人：請審酌被告於一審審理過程中與部分被害人達成和解，於案發開始時，所存於公司款項，也都讓相關被害人能順利取回，也因此在損害擴大上有所避免，另請考量被告於本院審理中坦承犯行，請從輕量刑。

（二）量刑之法律見解分析：

1、量刑之審酌及標準：

(1)對於法益侵害應適度評價：按在憲法罪刑相當原則之框架下，犯罪行為之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害加以雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁，唯有適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護（最高法院108年度台上字第2036號判決意旨參照）。

(2)科刑應符合罪刑相當原則，並審酌刑法第57條情狀：次按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，因此，刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準（最高法院108年度台上字第2105號、107年度台上字第2302號、106年度台上字第3347號、104年度台上字第359號、102年度台上字第3046號、93年度台上字第5073號判決意旨參照）。亦即刑罰以行為人之責任為基礎，就其行為本身之惡害程度予以非難評價。法院於個案為宣告刑之具體裁量，必須審酌刑法第57條所列各項罪責因素，而為科刑輕重標準之衡量，使罪、刑相當，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的。故刑罰之適用乃對具有（完全或限制）責任能力之行為人過往侵害法益之惡害行為，經非難評價後依據罪責相當性原則，反應刑罰應報正義、預防目的等刑事政策所為關於以生命、自由或財產權之剝奪、限制為內容之主要處分（最高法院103年度台上字第1799號判決意旨參照）。

(3)量刑之判斷標準：換言之，量刑之輕重，應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪處罰之期待等情狀綜合判斷（最高法院105年度台上字第525號、104年度台上字第3935號、103年度台上字第3446號、102年度台上字第3648號判決意旨參照）。

(4)科刑是否正確或妥適之判斷：再者，科刑過程不外乎①刑罰目的之確定（應報主義、一般預防主義及特別預防主義），②科刑事由之確認，③、科刑之權衡（即依據刑罰目的與科刑事由，評價其影響科刑之意義；綜合考量各種科刑事由在科刑決定上之重要程度；根據綜合考量，決定一定刑種與刑度之具體刑罰）等階段。科刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定（最高法院102年度台上字第170號判決意旨參照）。

(5)應整體觀察、整體評價：另量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷（最高法院110年度台上字第2698號、109年度台上字第2889號、108年度台上字第29號、106年度台上字第1930號判決意旨參照）。

2、就刑法第57條而言：

(1)我國刑法第57條規定，首先指出「科刑時應以行為人之責任為基礎」，宣示以行為人之責任作為衡量刑罰目的之基礎，確立罪責原則在科刑上之重要性，故法院進行刑罰裁量時，必須依據行為人之罪責程度以決定刑罰之輕重。繼而強調法院在科刑時，「並審酌一切情狀」，即必須就所有對犯罪行為人有利與不利之情狀，加以衡量，而且特別例示科刑輕重之標準尤應注意之10款事項，即①犯罪之動機、目的，②犯罪時所受之刺激，③犯罪之手段，④犯罪行為人之生活狀況，⑤犯罪行為人之品行，⑥犯罪行為人之智識程度，⑦犯罪行為人與被害人之關係，⑧犯罪行為人違反義務之程度，⑨犯罪所生之危險或損害，⑩犯罪後之態度等。其中有屬於與行為事實相關之裁量事由者，亦有屬於犯罪行為人之人格與社會生活情形者（最高法院107年度台上字第294號、102年度台上字第170號判決意旨參照）。

(2)又法院裁量刑罰時必須確認加重及減輕裁量之因子，對於被告有利、不利之科刑資料，均應作為科刑具體審酌事由，同時兼顧，給予同等注意，以為公正之裁量（最高法院108年度台上字第2036號判決意旨參照）。再者，刑法第57條所謂「一切情狀」，指全盤情形而言，包括刑罰目的之考慮、刑事政策之取向、犯罪行為人刑罰感應力之衡量在內（最高法院103年度台上字第3062號判決意旨參照）。

(3)就刑法第57條第10款而言：①刑法第57條首段規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎

，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準」，第10款明定「犯罪後之態度」，即為上揭所應審酌之事項，始符罪責相當原則（最高法院107年度台上字第4883號、105年度台上字第3227號判決意旨參照）。

②被告犯罪後有無悔悟，態度是否良好，可列為量刑審酌之事項：

被告於犯罪後有無悔悟，係屬犯後態度之範疇。則事實審法院以被告犯後有無坦承犯行列為量刑審酌事項之一，自無不可（最高法院109年度台上字第732號判決意旨參照）。又刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬行為人主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰之必要性。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院110年度台上字第2707號判決意旨參照）。

（三）爰以被告責任為基礎，審酌被告非法經營期貨經理事業，足以危害期貨交易秩序；其亦知悉除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，仍與如犯罪事實一、（二）所示被害人約定與本金顯不相當之紅利、報酬，所招攬之人數及所吸收之金額非少，對國家金融、經濟秩序所造成之危害非低；另詐欺取財期間長達1年餘，詐欺對象多達21人，總金額達8千餘萬元，犯罪程度實屬嚴重，亦影響社會治安甚鉅，可見被告惡性非輕；又斟酌本案各告訴人、被害人分別被詐取及取回如附表二所示金額，被告業與黃進發、林家君、陳彗珍、邱曉輝、傅欽亮、邱淑卿達成和解，另將游輝議、黃祥霖、范群祥、范姜群、楊居原、凃承志、楊智良、涂宏昇、黃曉萍之投資款返還，彼等表示不提告，但仍未與損害金額較多之姜兆麟、張文娟、王麗華、許陳純、岳秀芳和解，亦未賠償其等之損害，足見被告係刻意選擇與受害金額較小之被害人達成和解；而邱曉輝、邱淑卿於原審雖請求對被告酌情減刑，然被告係邱曉輝之兄、係邱淑卿之堂弟，彼等間具有親屬關係，其等為被告求處輕判乃人情之常，王麗華於原審表示希望被告儘速賠償，張文娟、姜兆麟於本院請求從重量刑等情，有和解書、陳彗珍、邱曉輝、邱淑卿、林家君之書狀各1份及原審筆錄在卷可查（見原審卷一第207頁至第210頁、第274頁至第276頁、第482頁、第608頁至第614頁、第628頁至第634頁、第652頁至第658頁、原審卷二第33、37、第237頁至第241頁、第462頁、原審卷三第47、210、383頁、原審卷四第37頁，金上訴卷三第225、226頁）；復衡被告無刑事前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，以及其自陳大學畢業之智識程度、子女已成年、出社會，於本案前為證券營業員，現為工人，收入不固定等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

、沒收部分：

（一）被告行為後，刑法有關沒收之規定已於104年12月17日修正，並經總統於104年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）條文。又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條之1，而修正後刑法第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」。

（二）次按107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1規定「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」，係在104年12月30日修正公布（105年7月1日施行）刑法修正沒收規定生效後始修正施行，依刑法第38條之1第1項但書規定，犯銀行法之罪者，應適用修正後銀行法第136條之1有關沒收之規定。至其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式，仍有刑法第38條之1第5項被害人實際合法發還優先條款、第38條之2第2項之過苛條款及第38條之1第3項沒收之代替手段規定之適用。又為貫徹修正後銀行法第136條之1之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付。此為本院108年度台上字第1725號判決依法定程序徵詢本院各庭後所採用之本院最新一致之見解。又關於此揭沒收之範圍，既仍有刑法第38條之1第4項規定之適用，揆諸該項立法說明所示「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，對於銀行法第125條之3第1項之犯罪利得係採總額原則，自無扣除成本之必要，其理至明（最高法院109年度台上字第3699號判決意旨參照）。

（三）經查：

1、就犯罪所用之物部分：

(1)就如犯罪事實欄一、（一）違反期貨交易法部分，扣案之電腦主機2台，為被告所有，且於○○○科技公司營業處所搜索扣得，係供被告犯期貨交易法第112條第5項第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定諭知沒收。至於被告分別交付附表二被害人之不實對帳單，已屬各該被害人所有之物，爰不為沒收之諭知。

(2)扣案之期貨藏寶圖宣傳資料1本，為被告所有，且供被告犯如犯罪事實一、（三）詐欺取財犯行所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定諭知沒收。

2、關於違反銀行法及詐欺取財罪犯罪所得部分：

(1)就姜兆麟部分，被告因違反銀行法及詐欺行為所得之金額為150萬元，而被告以「利潤」為名，先後共給付姜兆麟之28萬5,000元，此金額足認已實際發還被害人，經扣除此部分後，其餘121萬5,000元為被告之不法所得，雖未扣案，然無刑法第38條之2第2項規定之情形，應依修正後銀行法第136條之1規定及刑法第38條之1第3項規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(2)就張文娟部分，被告因違反銀行法及詐欺行為所得之金額為380萬元，而被告以「利潤」為名，先後給付張文娟80萬、90萬共170萬元，此金額足認已實際發還被害人，經扣除此部分後，其餘210萬元為被告之不法所得，雖未扣案，然無刑法第38條之2第2項規定之情形，應依修正後銀行法第136條之1規定及刑法第38條之1第3項規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(3)就王麗華部分，被告因違反銀行法及詐欺行為所得之金額為2,765萬元，而被告以「利潤」為名，先後共給付王麗華994萬7,131元，此金額足認已實際發還被害人，經扣除此部分後，其餘1,770萬2,869元為被告之不法所得，雖未扣案，然無刑法第38條之2第2項規定之情形，應依修正後銀行法第136條之1規定及刑法第38條之1第3項規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(4)就黃進發部分，被告因詐欺所得之金額為550萬元（此部分無因違反銀行法而收受），而被告以「利潤」為名，先後共給付黃進發共120萬元，此金額足認已實際發還被害人，其餘部分黃進發與被告達成和解（見原審卷一第656至第658頁），如再諭知沒收，有過苛之虞，爰不諭知沒收或追徵。

(5)就林家君部分，被告因詐欺所得之金額為450萬元（此部分無因違反銀行法而收受），雖被告已與林家君達成和解（見原審卷二第237至第241頁），惟扣案之99萬7,000元乃林家君於花蓮縣調站搜索前交付予被告，為被告供承在卷，自屬被告之不法所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，諭知沒收。

(6)就許陳純部分，被告因違反銀行法及詐欺行為所得之金額為1,486萬4,000元，而被告以「利潤」為名，先後共給付許陳純401萬8,000元，此金額足認已實際發還被害人，經扣除此部分後，其餘1,084萬6,000元為被告之不法所得，雖未扣案，然無刑法第38條之2第2項規定之情形，應依修正後銀行法第136條之1規定及刑法第38條之1第3項規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(7)就賴淳裕部分，被告因違反銀行法及詐欺行為所收取之金額為100萬元，雖未扣案，然無刑法第38條之2第2項規定之情形，應依修正後銀行法第136條之1規定及刑法第38條之1第3項規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(8)就岳秀芳部分，證人岳秀芳於偵查中證稱：被告於100年4月時邀請我投資看看，我就試試水溫投資了10萬元，後來被告跟我說他們要操作美國期貨，波動較大，獲利會更大，他的操盤員也都上了軌道，要我把股票投資的300萬元也轉到這裡，我在11月初就將200萬元匯給他，在12月下旬又匯了100萬元給他，一開始就這樣先給他310萬元等語。從而被告就100年8月前，因違反銀行法所收取之金額為10萬元，100年8月後，因違反銀行法及詐欺行為所得之金額為750萬元，則被告向證人岳秀芳收取之金額合計為760萬元。而被告以「利潤」為名，先後共給付岳秀芳110萬5,690元，此金額足認已實際發還被害人，經扣除此部分後，其餘649萬4,310元為被告之不法所得，雖未扣案，然無刑法第38條之2第2項規定之情形，應依修正後銀行法第136條之1規定及刑法第38條之1第3項規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(9)就游輝議、黃祥霖、范群祥、范姜群、楊居原、凃承志、楊智良、涂宏昇、黃曉萍部分，被告之犯罪所得，均已實際歸還上揭之人，是就此揭部分被告已無犯罪所得，均無庸再宣告沒收。

(10)就陳彗珍部分，被告之犯罪所得為400萬元，而被告以「利潤」為名，先後共給付陳彗珍共230萬元，此金額足認已實際發還被害人，其餘部分陳彗珍與被告達成和解（見原審卷一第482頁），如再諭知沒收，有過苛之虞，爰不諭知沒收或追徵。

(11)就邱曉輝部分，被告之犯罪所得為70萬元，而被告以「利潤」為名，先後共給付邱曉輝共55萬元，此金額足認已實際發還被害人，其餘部分邱曉輝與被告達成和解（原審卷一第608頁至第610頁），如再諭知沒收，有過苛之虞，爰不諭知沒收或追徵。

(12)就傅欽亮部分，被告之犯罪所得為160萬元，而被告以「利潤」為名，先後共給付傅欽亮共39萬8,000元，此金額足認已實際發還被害人，其餘部分傅欽亮與被告達成和解（見原審卷一第274頁至第276頁），如再諭知沒收，有過苛之虞，爰不諭知沒收或追徵。

(13)就邱淑卿部分，被告之犯罪所得合計為255萬元（其中100年11月後為190萬元；見調查卷三第85頁），而被告以「利潤」為名，先後共給付邱淑卿共100萬元，此金額足認已實際發還被害人，其餘部分邱淑卿與被告達成和解（原審卷二第37頁），如再諭知沒收，有過苛之虞，爰不諭知沒收或追徵。

3、就偽造之印章、印文、署押部分：

(1)按行為人用以詐欺取財之偽造、變造等書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依刑法第38條第3項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第747號判例意旨參照）。

(2)偽造之「許陳純」之印章1枚，係供被告犯如犯罪事實欄

一、（四）犯行所用之物，無證據證明已經滅失，應依刑法第219條之規定，不問屬於犯人與否，沒收之。

(3)未扣案如附表三所示無效之○○○科技公司股票上偽造之「許陳純」、「王麗華」印文各壹枚、未扣案如附表四編號1至21、23所示無效之○○○投資公司股票上偽造之「許陳純」印文各壹枚、編號22所示無效股票上偽造之「許陳純」、「王麗華」印文各壹枚，為偽造之印文，均應依刑法第219條之規定，不問屬於犯人與否，沒收之。

(4)被告偽造附表五編號1、2、5所示「許陳純」之印文及署名各1枚，以及偽造附表六編號1所示「許陳純」之署名1枚，均應依刑法第219條之規定，不問屬於犯人與否，沒收之。

(5)至於被告偽造附表五、附表六所示文書，業經被告行使而分別提出，均非被告所有，爰不另為沒收之諭知。

(6)本院105年管字第81號之各扣案物（見本院前審卷一第63、64頁），除編號15、16之電腦主機共2台、編號10之期貨藏寶圖宣傳資料1本、編號3之贓款99萬7,000元經本院諭知沒收（理由如前）以外，其餘扣案物均尚無證據足認係供被告實施本件犯罪所用、所生或所得之物，且卷存事證無足證明與前述犯罪有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

肆、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨意旨略以：被告意圖供行使之用，偽造○○○科技公司、○○○投資公司之股票，並於部分客戶交付投資款時，交付偽造之股票而行使之，因認被告另涉犯刑法第201條之偽造公司股票罪嫌等語。

二、偽造公司股票罪之法律見解分析：

（一）法律規定：按「意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。」、「行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用而收集或交付於人者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。」刑法第201條定有明文。（108年12月25日修正前為「意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」。僅為併科罰金依法明確，及文字修正，實質內容並未改變）。

（二）偽造有價證券罪概述：

1、保護之法益：偽造有價證券罪所要保護的是該證券的公共信用，雖然持有人的個人財產法益亦可能同受損失，但主要是社會法益遭受侵害（最高法院107年度台上字第4839號判決意旨參照）。

2、性質上屬抽象危險犯被冒名偽造之本人實際上是否受有損害，既已影響社會公信，即與犯罪之成立無涉，乃立法擬制其侵害社會法益，屬抽象危險犯之一種（最高法院108年度台上字第2895號判決意旨參照）。

3、要件：

(1)何謂偽造有價證券：刑法上所謂偽造有價證券，係指無權簽發之人冒用他人名義簽發有價證券而言（最高法院107年度台上字第2569號判決意旨參照）。又係以無權製作之人冒用他人名義而製作完成具有價證券之形式，足以使人誤信為真正為已足（最高法院110年度台上字第3161號、108年度台上字第186號判決意旨參照）。至於有價證券之原因關係是否有效存在，或被偽造之原所有人實際上是否因而生有損害，均與犯罪之成立無涉（最高法院107年度台上字第3689號判決意旨參照）。

(2)「無權簽發」之要件：刑法上所謂偽造有價證券，以無權簽發之人冒用他人名義簽發為要件，如果行為人基於本人之授權，或其他原因有權簽發者，則與無權偽造行為不同（最高法院53年台上字第1810號判例、100年台上字第6550號判決意旨參照）。

申言之，未經授權，或「逾越授權之範圍」，而以他人名義擅為簽發票據，要與未受委任，擅權製作無異，都屬無權製作（最高法院109年度台上字第5194號、107年度台上字第1729號判決意旨參照）。

(3)何謂「他人」：所謂他人，除自己以外，即均屬之，且不以實有其人，或現尚生存者為限。即虛捏姓名或利用死者姓名而製作者，亦可構成犯罪最高法院（最高法院102年台上字第4026號判決意旨參照）。亦即所謂他人，即非自己名義之意，不以他人是否實際存在為必要，若冒用他人名義簽發有價證券，使該被偽冒之他人在形式上成為虛偽有價證券之發票人，縱該他人並非真有其人，或雖有其人但未經授權，均無礙於偽造有價證券犯行之成立（最高法院107年度台上字第2148號判決意旨參照）。又署名固以證明其主體之同一性為已足，並不以簽署戶籍登記之姓名為必要，然行為人如以其所謂之偏名為法律行為，仍須該偏名為社會上多數人所共知，而無礙於其主體同一性之辨別者，始足認為適法（最高法院99年度台上字第4813號判決意旨參照）。

(4)「偽造」之要件：所謂「偽造」有價證券，係指本無其內容，或內容尚未完備，或其內容之效力已失，經無製作權人之製作，使發生有價證券效力之行為而言（最高法院106年度台上字第2697號、96年度台上字第778號判決意旨參照）。

(5)偽造犯行之成立：刑法上所謂偽造有價證券，以無權簽發之人冒用他人名義簽發為要件，且於意圖供行使之用而偽造有價證券行為完成時，其偽造之犯行即已成立（最高法院108年度台上字第1465號判決意旨參照）。

(6)「意圖供行使之用」要件：刑法第201條意圖供行使之用而偽造有價證券罪，以意圖供行使之用為構成要件（最高法院53年度台上字第19 3號判例意旨參照）。而刑法第201條第1項所指「意圖供行使之用」，係指行為人意圖使其偽造或變造之有價證券，得於社會經濟活動中使用之意而言。其意係供自己或他人使用，或偽造、變造後，果否持以使用，均與行為人有此不法意圖之認定無涉（最高法院104年度台上字第3593號判決意旨參照）。

（三）偽造公司股票罪之要件及見解分析：

1、偽造公司股票罪之要件：刑法第201條第1項所定偽造公司股票罪，係以意圖供行使之用，而偽造公司股票為要件；是為圖行使而偽造公司股票者，無論遭偽造列名為公司董事之人有無實際損害，均與行為人應負偽造公司股票之罪責不生影響（最高法院103年度台上字第519號判決意旨參照）。

2、無製作權之要件：刑法第201條明定意圖供行使之用，而偽造、變造公司股票等有價證券者，為偽造有價證券罪。而所謂偽造，指無製作權人，冒用他人名義製作該公司股票等有價證券而言。至公司法第161條所謂公司非經設立登記或發行新股變更登記後，不得發行股票，倘有違反，其股票無效，但持有人得向發行股票人請求損害賠償者，係公司主管機關就公司股票發行時間所為之行政管理規範。違反此行政規範者，僅生主管機關得否對公司予以行政處罰，或受害人能否請求其損害賠償而已，尚與無製作權人，冒用他人名義製作公司股票等偽造有價證券罪之刑事處罰有別（最高法院94年度台上字第498號判決意旨參照）。

3、公司股票發行印製行為之辨明：公司股票之發行印製及在其背面為背書轉讓，分屬不同之行為，前者為財產權利證書之一種，記載股票編號、公司名稱、股份總數（每股金額）、該次發行股數、股票發行之年月日等事項，用以表彰持有人（股東）持有該公司股權之意思；後者，則記載持有人將股權轉讓他人之事項，表彰持有人（股東）背書轉讓他人之意思。股票背書轉讓之行為，與股票發行印製之行為有別，亦非發行印製之部分行為。是倘偽造公司股票後，復於其背面偽造股東之簽名而為背書轉讓，就偽造背書轉讓之行為，自應另論刑法第210條之偽造私文書罪，如更持以行使，則應論以同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，始足完全評價其行為之罪責（最高法院109年度台上字第4253號判決意旨參照）。

4、偽造公司股票罪之被害人：股票之發行，依公司法第162條規定，雖應由董事三人以上簽名、蓋章，但董事之簽名、蓋章僅為發行股票要式行為之一部，其權利、義務之主體仍為公司，非董事個人，從而偽造公司之股票時，其被害人為公司，非董事個人（最高法院90年度台上字第4595號判決意旨參照）。

5、與詐欺取財罪之關係：行使偽造有價證券本身含有詐欺性質，行使偽造有價證券，以取得票面價值之對價，固不另成立詐欺罪名，但如以偽造之有價證券供作擔保或作為新債清償而借款，則其借款之行為，即為行使有價證券以外之另一行為，非單純之行使偽造有價證券行為所得包攝（最高法院99年度台上字第3251號判決意旨參照）。「上訴人偽造有價證券後行使及詐欺取財犯行，係為實現向告訴人詐取四十萬元款項之單一目的，其犯罪行為有局部重疊之情形，依社會通念以評價為一行為較為合理，是其係以一行為觸犯偽造有價證券罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應從一重之偽造有價證券罪處斷。經核並無適用法則不當之違背法令。」（最高法院104年度台上字第3820號判決意旨參照）。

6、無效股票，不屬刑法第201條所稱股票或其他有價證券之範疇：

(1)「股份有限公司之股票應編號載明公司名稱，設立登記之年月日，股數及每股金額，股票發行之年、月、日，由董事三人以上簽名蓋章，並經主管機關或其核定機關簽證後發行，為當時適用修正前公司法第一百六十二條第一項所明定，此為必要記載事項，如有欠缺，其股票即為無效。而無效之股票，固不屬於刑法第二百零一條所稱之股票或其他有價證券之範疇，惟該股票上記載之內容已足表示一定之意思，且被告既以之取信，並交付他人作為憑證，仍不失為私文書，如有涉及偽造，乃是否構成偽造私文書之問題，不得依偽造有價證券論處。原判決所指告訴人郭○○所持有，由振○國際集團企業股份有限公司所印股票樣式之文件形式，固載明「振○國際集團企業股份有限公司」、「增資股股票」，且以浮水印方式印有「股票」等字樣，並逐一予以編號外，復就設立登記日期、發行股份總數、本次發行股數、每股金額、發行日期與董事長、董事及監察人姓名等事項，正反面分別蓋用董事、監察人等人之印文、與「振○國際集團企業股份有限公司」之大印，惟無主管機關或其核定之發行登記機構簽證，揆諸上開說明，顯欠缺法定記載事項，有該股票附卷足憑，據卷附經濟部於九十五年四月二十七日以00000000000號函覆原審之說明內容略為：「三、至未經主管機關或其核定之發行登記機構簽證之文書，是否可得認其為股票一節，本部八十一年五月一日商二０八八九八號函『股份有限公司之股票，需經主管機關或其核定之發行登記機構簽證，此為必要記載事項，如有欠缺，其股票即為無效。』」等語，足證本案公訴人所指訴偽造之「振○國際集團股份有限公司增資股股票」，因欠缺股票必要記載事項，應為無效，即非屬公司法上所謂之股票，不屬於刑法第二百零一條所稱之股票或其他有價證券性質，惟該股票上記載之內容已足表示一定之意思，且上訴人既以之取信，並交付他人作為憑證，仍不失為私文書，如有涉及偽造，乃是否構成偽造私文書之問題，不得依偽造有價證券論處。原判決以偽造之程度，僅須具備足以使一般人誤信其為真正有價證券之形式或外觀，即得構成偽造有價證券罪云云，遽認上訴人等涉犯偽造有價證券（公司股票）之罪責，顯有判決適用法則不當之違背法令（最高法院96年度台上字第7144號判決意旨參照）。

(2)「所謂股票之發行，指公司製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付股票之行為（證券交易法第八條第一項、第五條參照）；依現行公司法第一百六十一條之一第一項之規定，並不要求所有股份有限公司均須發行股票，只有公司資本額達中央主管機關所定一定數額以上者，始強制其應於公司設立登記或發行新股變更登記後三個月內發行股票。又同法第一百六十一條第一項雖規定「公司非經設立登記或發行新股變更登記後，不得發行股票，但公開發行股票之公司，證券管理機關另有規定者，不在此限。」，然股票係表彰股東權之有價證券，股東權係於公司設立登記或發行新股生效時發生，因此上開規定，旨在規範公司須於股東權發生後，始得發行股票，以維護交易安全。其違反上開規定發行股票者，並不當然具備倫理之非難性，而應科以刑罰，而應視具體情形是否該當於刑事處罰之構成要件而定。至於股票除係應由公司製作外，並依公司法第一百六十二條之規定，股票應編號載明左列一公司名稱。二設立登記或發行新股變更登記之年月日。三……等事項，由董事三人以上簽名、蓋章，並經主管機關或其核定之發行登記機構簽證後發行之。...經查卷附股票影本，其中部分有未載明簽證日期情形，依公司法第一百六十二條之規定，簽證與董事簽名並舉，簽證為要式行為之一部分，如有欠缺，其股票固屬無效，惟無效並不當然等同偽造。」（最高法院93年度台上字第3287號判決意旨參照）。

(3)「刑法上之有價證券，指有一定價值之權利證書，凡欲實行券面所表示之權利時，必須占有該證券。即權利之行使與證券占有，兩者不可分離而言。而同法之行使偽造或變造之有價證券罪，當行為人提出偽造或變造之有價證券，本於該有價證券之內容有所主張，即足成立，並非必待有價證券交付對造持有、保管，甚或完成所有權移轉登記，方能構成。查原判決已說明：系爭偽造股票經分送金鼎綜合證券股份有限公司、中國信託商業銀行股份有限公司鑑定結果，其中編號為八九－ＮＤ－0000000－0號及八九－ＮＤ－0000000－0號之股票影本上所載資料，其股票檢查號碼及原始持有人等資料，均與奇○公司股東名冊登載之資料不符，該股票應非該公司所發行一節，有金○綜合證券股份有限公司八十九年九月二十二日鼎證股字第六０二號函一紙在卷可稽；另其餘一千張股票，股票上記載之股東戶號及戶名與公司股東名簿記載不符，股票簽證處之鋼印與留存股票樣張亦不相符，且股票正面並無防偽線，並非奇○公司發行之股票一節，亦有中國信託商業銀行股份有限公司九十六年十月十九日中信銀代理字第九六二０一九四六號函一紙在卷可稽等旨。且上訴人於原審對於系爭偽造股票已具備股票之法定要式記載內容，係屬偽造等情，並不爭執，其在本院始謂系爭偽造股票欠缺法定要式記載內容，指摘原判決違法云云，亦非合法之上訴第三審理由（最高法院98年度台上字第626號判決意旨參照）。

三、經查：

（一）查公司如發行股票需經公司法規定之發行登記機構簽證後發行，惟○○○投資公司股票影本簽證處，並未發現有股票簽證機構簽證，且經經濟部查詢公司股票發行資訊系統，亦無該公司股票簽證發行紀錄，有經濟部102年12月30日經商字第OOOOOOOOOOO號函影本1份在卷可查（原審卷一第520頁至第522頁），且觀諸附表四編號1至11、22至23之○○○投資公司股票影本上，亦無簽證機構簽證，考諸被告製作前開公司股票的目的，無非交付作為堅定證人賴淳裕、陳彗珍、江兆麟、許陳純等人投資信心，屬詐欺行為的一部分，足以認定如附表四所示股票均屬無效之股票。而如附表三所示之○○○科技公司股票影本，雖無背面可供核對，然經比較如交付與證人王麗華之○○○科技公司股票影本，其上亦無簽證機構簽證，考諸被告製作前開公司股票的目的，無非交付作為堅定岳秀芳、傅欽亮等人投資信心，屬詐欺行為的一部分，足以認定如附表三所示股票均屬無效之股票。

（二）依公司法第162條第1項，經主管機關或其核定機關簽證後發行，為必要記載事項，如有欠缺，其股票即為無效，而無效之股票，即不屬於刑法第201條所稱之股票或其他有價證券之範疇，已如前述，本件如附表三、四所示公司股票既屬無效之公司股票，自難以行使偽造公司股票罪相繩。惟此部分倘成立犯罪，與前揭論罪科之詐欺取財、行使偽造私文書等罪部分有想像競合，裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項前段、第136條之1、期貨交易法第112條第5項第5款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第216條、第210條、第214條、第215條、第339條第1項（修正前）、第55條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第2項、第3項、第219條，刑事妥速審判法第7條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林逸群提起公訴，檢察官黃正綱移送併辦，檢察官張立中提起上訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 9 月 30 日

刑事庭審判長法 官 張宏節（主辦）

法 官 林碧玲法 官 林恒祺以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

中 華 民 國 110 年 10 月 7 日

書記官 林香君附錄本案論罪科刑法條：

銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。

執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

銀行法第29條之1（視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。

銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。

經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2 億元以下罰金。

犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。

犯第 1 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。

犯第 1 項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。

有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：

一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。

二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。

三、違反第 56 條第 1 項之規定。

四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。

五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。

六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金。中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

中華民國刑法第339條（修正前）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

◎附表一：

┌───┬──────────────────────────────┐│編號 │沒收及追徵 │├───┼────────────┬─────────────────┤│1 │犯罪所用之物 │扣案之電腦主機貳台、期貨藏寶圖宣傳││ │ │資料壹本沒收。 │├───┼────────────┼─────────────────┤│2 │犯罪所得（附表二編號1所 │未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰貳拾壹萬││ │示姜兆麟部分） │伍仟元，除應發還被害人或得請求損害││ │ │賠償之人外，沒收之，於全部或一部不││ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額││ │ │。 │├───┼────────────┼─────────────────┤│3 │犯罪所得（附表二編號2所 │未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰壹拾萬元││ │示張文娟部分） │，除應發還被害人或得請求損害賠償之││ │ │人外，沒收之，於全部或一部不能沒收││ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │├───┼────────────┼─────────────────┤│4 │犯罪所得（附表二編號3所 │未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟柒佰柒拾││ │示王麗華（含配偶陳孟勇）│萬貳仟捌佰陸拾玖元，除應發還被害人││ │部分） │或得請求損害賠償之人外，沒收之，於││ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時││ │ │，追徵其價額。 │├───┼────────────┼─────────────────┤│5 │犯罪所得（附表二編號5所 │扣案之犯罪所得新臺幣玖拾玖萬柒仟元││ │示林家君部分） │均沒收。 │├───┼────────────┼─────────────────┤│6 │犯罪所得（附表二編號6所 │未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟零捌拾肆││ │示許陳純（含友人陳雅惠）│萬陸仟元，除應發還被害人或得請求損││ │部分） │害賠償之人外，沒收之，於全部或一部││ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價││ │ │額。 │├───┼────────────┼─────────────────┤│7 │犯罪所得（附表二編號7所 │未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰萬元，除││ │示賴淳裕部分） │應發還被害人或得請求損害賠償之人外││ │ │，沒收之，於全部或一部不能沒收或不││ │ │宜執行沒收時，追徵其價額。 │├───┼────────────┼─────────────────┤│8 │犯罪所得（附表二編號8所 │未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰肆拾玖萬││ │示岳秀芳（含家人部分）部│肆仟參佰壹拾元，除應發還被害人或得││ │分） │請求損害賠償之人外，沒收之，於全部││ │ │或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追││ │ │徵其價額。 │├───┼────────────┼─────────────────┤│9 │偽造之印章、印文、署名 │未扣案偽造之「許陳純」印章壹枚、未││ │（如犯罪事實欄一、（四）│扣案如附表三所示無效之○○○科技股││ │部分） │份有限公司股票上偽造之「許陳純」、││ │ │「王麗華」印文各壹枚、未扣案如附表││ │ │四編號1至21、23所示無效股票上偽造 ││ │ │之「許陳純」印文各壹枚、編號22所示││ │ │無效之○○○投資股份有限公司股票上││ │ │偽造之「許陳純」、「王麗華」印文各││ │ │壹枚、未扣案如附表五編號1、編號2、││ │ │編號5所示偽造之「許陳純」之署名共 ││ │ │參枚及印文共參枚、未扣案如附表六編││ │ │號1偽造之「許陳純」之署名壹枚，均 ││ │ │沒收。 │└───┴────────────┴─────────────────┘