臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 110年度上易字第58號上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 何忠霖上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣花蓮地方法院109年度易字第305號中華民國110年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署109年度偵續字第8號、第9號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
何忠霖犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新台幣玖萬貳仟捌佰柒拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、何忠霖自民國97年間某日起至106年8月31日止，擔任花蓮縣花蓮市○○○街○○○○○○○號「○○國宅」管理員，於收受○○國宅住戶之管理費後，須開立「大廈住戶管理費繳費收據」交與住戶收執，再將該收據編號如實填載在「○○國宅管理費繳納銷帳本」內，嗣將收訖之管理費交與「○○○不動產企業有限公司」經理宋信賢，由宋信賢存入○○國宅之有限責任花蓮第二信用合作社帳戶（帳號略），為從事業務之人。詎何忠霖竟意圖為自己不法之所有，基於行使業務登載不實文書、業務侵占之犯意，接續於附表「被告收受管理費日期」欄所示之日期，在○○國宅收受如附表「繳納住戶」、「繳納金額」欄所示之管理費後，登載虛偽之收據編號在銷帳本上，復交與○○國宅管理委員會而行使之，足以生損害於○○國宅管理委員會管理銷帳本之正確性，後將如附表「繳納金額」欄所示之管理費侵占入己，未交與宋信賢存入○○國宅前揭帳戶內，合計新臺幣（下同）92,870元。
二、案經林儷蓉告發由臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用各該被告以外之人於審判外之陳述，被告何忠霖於本院審理程序中同意有證據能力（本院卷第106頁），且迄至言詞辯論終結前亦未曾聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，堪認有證據能力。
㈡本判決所援引之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且
查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情形，本院於審判期日提示後，經檢察官及被告辨認並告以要旨而為合法調查，應認均得作為證據。
二、實體部分：㈠認定犯罪事實所憑證據及撤銷原判決之理由⒈上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見
原審卷第45、167頁、本院卷第111頁），核與證人林儷蓉、宋信賢、游鎮榮、李世強、劉國良於警詢、偵查中之證述大致相符，並有管理費繳納銷帳本、繳費收據、收費明細表、收支明細表、有限責任花蓮第二信用合作社109年5月12日花二信發字第1090372號函暨附件活期性存款往來明細帳存卷可佐，足認被告自白與事實相符。其行使業務登載不實文書、業務侵占之犯行堪以認定，應予依法論科。
⒉至被告辯稱：其於案發後已陸續將先前所侵吞之管理費交給
保全經理宋信賢云云，此雖蒙證人宋信賢於原審審理中同詞附和，然查證人宋信賢時任被告上司，自應對被告之職守負監督之責，與被告處於同舟之立場，並非管理費遭侵吞之管委會成員，利害關係顯有衝突，是其所為證詞究否公正而無偏袒迴護之情，已屬有疑；再經本院促請被告提出其已完全返還侵占款之證明，然迄審理終結為止，其不但對自己到底返還多少侵占款項語焉不詳，更未能提出任何清償證明文件，以令本院信其所言為真；又據原審及本院先後函詢該大樓管委會以釐被告是否確已還款，均獲函覆查無被告還款情事（原審卷第128頁、本院卷第67頁）；且經核對該管委會所提出之6本管理費收據（證物外放未收卷內，並將於判決後發回）及設於花蓮二信之活期性存款帳戶往來明細11紙（本院卷第69至89頁），均未發現被告有回補或轉帳匯款返還侵吞款之紀錄，可見被告尚未與被害人達成和解，則原審據此所為之量刑，甚至給予緩刑恩惠，即不得不因檢察官提起上訴而須予重新評量。
㈡按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第215條、第336條第2項已於108年12月25日修正公布施行，而修正後刑法第215條、第336條第2項係依刑法施行法第1條之1第2項本文規定，將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，究其罰金數額實質並無差異，自無有利或不利行為人之情形，亦不生新舊法比較問題，應逕適用裁判時法。核被告所為，係犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪、刑法第336條第2項業務侵占罪。再被告於附表所示之日期，先後行使業務登載不實文書及侵占對於業務上所持有之物，係於密切接近之時間及地點實行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，顯係基於單一犯意接續為之，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，應論以一罪。被告以一行為而同時觸犯行使業務登載不實文書、業務侵占罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從較重之業務侵占罪處斷。末被告行使業務登載不實文書，登載之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢原審疏未詳查被告實未將侵占款項返還○○國宅管委會，僅
憑相同立場之證人宋信賢之隻字片語，即認被告業已還清被害款項，於犯後態度方面尚有認事未明之誤，檢察官上訴以被告未能與被害人達成和解，取得原諒，原審卻予輕判，並賜給緩刑，有違罪刑相當原則等語，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，使之更符合分配正義原則。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途謀取財物，竟利用職務之便，行使業務登載不實文書，侵占業務上所持有之財物，貪妄行為殊屬不該。雖其侵占金額非鉅，惟迄今仍未能與被害人達成和解，返清侵吞款項，取得諒解，則其犯後態度並非良好，暨其高職畢業之教育程度，月收入5,000元，離婚、育有成年子女之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲警。
四、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查被告侵占業務上所持有之92,870元，核屬犯罪所得無訛，並未扣案，亦無刑法第38條之2第2項過苛之虞或欠缺刑法上重要性等，依上開規定，自應依法宣告沒收及追徵。至於銷帳本雖係供犯罪所用、所生之物，惟屬於○○國宅管委會所有，不應依刑法第38條第2項宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林于湄提起公訴，原審判決後，檢察官林敬展提起上訴，經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
刑事庭審判長法 官 張宏節
法 官 林恒祺法 官 張健河以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 10 月 13 日
書記官 郭怡君◎附表：
┌─┬───┬────┬────┬────┬────┬─────┐│編│被告收│繳納住戶│繳納管理│繳納金額│收據編號│登載在銷帳││號│受管理│ │費之期間│ │ │本上之收據││ │費日期│ │ │ │ │編號 │├─┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┤│1 │105 年│曾瑞逢（│105 年10│5,190元 │000000 │066415 ││ │10月14│00-0樓）│月至12月│ │ │ ││ │日 │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┤│2 │106 年│曾瑞逢（│106 年 1│5,190元 │000000 │000000 ││ │1 月 2│0000樓）│月至3 月│ │ │ ││ │日 │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┤│3 │106 年│劉雨潔（│105 年 7│11,580元│000000 │000000 ││ │1 月 8│00000樓 │月至12月│ │ │ ││ │日 │） │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┤│4 │106 年│林枝福（│106 年 1│32,400元│000000 │000000 ││ │1 月12│0000樓）│月至12月│ │ │ ││ │日 │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┤│5 │106 年│陳幸安（│106 年 1│1,120元 │000000 │000000 ││ │1 月27│0000樓）│月 │ │ │ ││ │日 │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┤│6 │106 年│王璽閔（│105 年 1│19,920元│000000 │000000 ││ │2 月15│0000樓）│月至12月│ │ │ ││ │日 │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┤│7 │106 年│林娟（B1│106 年 3│11,160元│000000 │000000 ││ │2 月13│000樓） │月至8 月│ │ │ ││ │日 │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┤│8 │106 年│陳幸安（│106 年 2│1,120元 │000000 │000000 ││ │2 月27│0000樓）│月 │ │ │ ││ │日 │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┤│9 │106 年│曾瑞逢（│106 年 4│5,190元 │000000 │000000 ││ │4 月 1│0000樓）│月至6 月│ │ │ ││ │日 │ │ │ │ │ │└─┴───┴────┴────┴────┴────┴─────┘附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。