臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 110年度上訴字第56號上 訴 人即 被 告 曾華堅選任辯護人 林其鴻律師(法扶律師)上 訴 人即 被 告 劉俊維選任辯護人 柏仙妮律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院109年度訴字第266號中華民國110年4月8日第一審判決(起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署109年度偵字第4653、5406、5407號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴均駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告劉俊維就原判決附表一編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就原判決附表一編號2、3所為，係犯(現行)毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告曾華堅與被告劉俊維就原判決附表二所為，均係犯修正前毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其2人各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，分別為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪；而其2人就原判決附表二部分，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯；又其2人各次所犯販賣第二級毒品之罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰；再其2人均受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，並審酌被告曾華堅所犯前案(施用第二級毒品及違反槍砲彈藥刀械管制條例)及本案上開等罪犯罪情節，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，是被告曾華堅所犯上開2罪，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑(惟就法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重【原判決誤植『刑法第64條第1項』，應予刪除】)，被告劉俊維前案之罪名(妨害性自主案件)及執行情形、本案犯罪情節等情，不宜認為被告劉俊維有何等特殊惡性、或對於刑罰反應力特別薄弱之情形，故認為上開相關前科紀錄於量刑審酌中之素行部分予以參考，即為已足，均不另依累犯之規定加重其最低本刑，以免罪刑不相當；另其2人均於偵查及審理時自白犯罪，依修正前(現行)毒品條例第17條第2項規定減輕其刑；再以行為人之責任為基礎，審酌其2人無視政府杜絕毒品犯罪禁令，販賣第二級毒品牟利，致毒品向外散布，使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，其實際之危害程度不小，並兼衡其2人提供毒品予購毒者係因吸毒者彼此互通有無之犯罪動機及目的、其2人透過行動電話聯繫毒品交易而相約見面交毒收款等隱密方式為之，原則上均為購毒者主動聯絡索要毒品，販毒對象為其多名友人、交易金額為新臺幣(下同)500元至3,000元不等，並非仰賴販毒維生亦未謀取暴利之犯罪手段及情節、其2人均有施用毒品之前科紀錄之素行狀況、所為販毒行為所侵害之國民身心健康及影響社會治安等法益及所生之危害、其2人始終坦認犯行且深感懊悔，被告劉俊維復指出其毒品上游供員警調查(但未因而查獲)等配合調查之犯後態度良好、被告曾華堅為二專畢業及被告劉俊維為高中畢業之智識程度、被告曾華堅係家裡做工程，需要扶養2個未成年小孩，目前由其母親照顧，經濟狀況尚可，被告劉俊維係從事建築粗工、鐵工、有時幫忙家裡務農，需要扶養生病的母親及弟弟，目前經濟狀況不太好之家庭經濟、身體狀況等一切情狀，各判處如原判決附表一、二所示之刑及沒收，被告曾華堅應執行有期徒刑4年，被告劉俊維應執行有期徒刑5年6月；末以被告劉俊維供原判決附表一編號1、2犯行所分別持用之門號0000000000號行動電話( OPPO廠牌)、門號0000000000號行動電話(OPPO廠牌)，被告曾華堅供原判決附表二犯行所用之不詳廠牌行動電話1支，雖均未扣案，均仍應依毒品條例第19條第1項規定，宣告沒收，並咸依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，而如原判決附表二販賣第二級毒品所得金額，係由被告曾華堅1人實際取得，如原判決附表一販賣第二級毒品所得金額，係由被告劉俊維取得，雖均未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；經核原審認事、用法、量刑、沒收均無違法不當，應予維持，爰引用第一審判決書記載之證據及理由(如附件)，並補充證據：被告2人於本院審理時之自白。
二、被告2人上訴之理由：
(一)被告曾華堅上訴意旨略以：
1、被告曾華堅自警偵訊時即已坦承所有犯行，均無隱匿，再於原審審理時亦未曾翻異其詞，且僅有施用毒品而自殘健康之前科紀錄，並未曾有販賣毒品而危害他人權益之紀錄，足認其品行非差，非全無教化歸復社會之期待，再審酌本案販毒對象僅1人，次數僅2次，各次金額均僅為3,000元，販毒數量尚微，獲利不多，且與購毒者僅係互通有無，而屬小額交易，並屬毒品交易之下游，惡性及對社會秩序與國民健康之危害程度，遠不如大量走私進口或長期大量販毒營生之大盤、中盤毒梟，是其各次販賣第二級毒品犯行，縱經偵審自白減輕後科以最低刑度有期徒刑3年6月，仍嫌過重，與真正長期、大量販毒之惡性有明顯區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕，應有刑法第59條之適用。
2、原審就上開2次罪刑所定之應執行刑，固合於法律規定之上下限，惟未見如何審酌後而裁量得出，無從知悉有無審酌被告曾華堅犯行之不法與罪責程度、各罪間之關聯性、數罪所反應其人格特性與傾向、對其施以矯正之必要性等情狀，此等裁量權之消極不行使，難謂妥適，則在無考量各因子情狀即定應執行刑4年，恐有不當。
(二)被告劉俊維上訴意旨略以：
1、被告劉俊維已於偵審中供出並坦認犯行，未為無益之證據調查，節省司法資源，犯後態度良好，而本案販毒數量僅為5包，對象僅為3人，相對一般中上盤之販毒者，惡性及犯罪情節顯較輕微，法益侵害較小，且現已深自悔悟，有正當工作，再考以販賣第二級毒品罪經修法後，最輕刑度為10年以上有期徒刑，縱有自白減刑，最低刑度仍為5年，不可謂不重，又被告劉俊維於原審中確有請求依刑法第59條規定酌減其刑，而本案縱判處最低刑度，仍有情輕法重之憾，應依刑法第59條規定予以減刑，原判決漏未適用刑法第59條規定予以減刑，有判決不適用法則之違誤。
2、被告劉俊維5次販毒行為，就購毒者潘鈺偉部分，交易價格係1,000元，原審量處3年7月有期徒刑，就購毒者楊晴晴部分，交易價格僅500元，雖適用修正後毒品條例，仍量處5年1月有期徒刑，難認合於比例原則，而被告曾華堅共犯2罪，且在累犯加重其刑下，定應執行刑為4年，被告劉俊維共犯5罪，未有累犯加重其刑下，所定應執行刑達5年6月，同係販賣第二級毒品，且毒品價金及數量均非多，相互比較，未有加重之被告劉俊維與適用加重之被告曾華堅之執行刑，無疑係輕重失衡，未因犯罪情節不同為區別對待，更證原審裁量權之行使亦有違平等原則，未適度反應同案被告各自犯罪情節，自有適用法則不當之違誤。
三、經查：
(一)有關累犯之部分：
1、按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分之規定，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑(司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨參照)。是以，法院就該個案應依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，裁量是否加重最低本刑(最高法院110年度臺上字第837號判決參照)。
2、查被告曾華堅前因施用第二級毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以104年度玉簡字第36號簡易判決判處有期徒刑5月確定，又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院以104年度簡字第186號簡易判決判處有期徒刑3月、併科罰金20,000元確定，嗣上開2案經同院以105年度聲字第94號裁定應執行有期徒刑6月確定，入監執行後，於民國106年1月17日徒刑易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於上開徒刑執畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪，共2罪，均為累犯。經審酌被告曾華堅前案所犯施用第二級毒品罪，與本案販賣第二級毒品罪，均係侵害社會法益之犯罪，前案所犯雖屬自戕身體健康之成癮性犯罪，然於本案為互通有無(即滿足自己吸食毒品)而販賣毒品，併戕害他人身體健康，行為之不法內涵及罪責顯高於前案，又前案曾入監執行，嗣繳納易科罰金出監，理應心生警惕，竟於徒刑執畢後2年6月內再為本案犯行，而屬5年內之中期，更徵其戒絕毒品之心薄弱，是本院綜合上開各情，認被告曾華堅所犯本案確有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，且本案所犯販賣第二級毒品罪之法定最低本刑為有期徒刑7年，即使依累犯規定加重其刑後，仍與本案犯行對社會秩序所生之危害惡行相當，並無過苛之情，即裁量加重其本刑尚不致生其於本案所受之刑罰超過其所應負擔罪責，亦符罪刑相當原則，而應加重其刑，惟就無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定不得加重。原審同上見解，依累犯規定加重其刑，並無違誤。被告曾華堅此部分之上訴(見本院卷第275頁)，非有理由。
(二)有關毒品條例第17條第1項規定適用之部分：
1、按毒品條例第17條第1項規定，係以犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，為其適用之要件。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定(最高法院109年度臺上字第2696號判決參照)。亦即，毒品條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典之規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，且須具有先後因果關係的關聯性存在，始足當之。若被告所供出的資訊，與自己所犯的「本案」無關，僅能認為提供「他案」線報，而與本案無關聯性，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。尚未破獲，同此結果(最高法院109年度臺上字第1360、2620號判決參照)。
2、被告劉俊維固於警詢中供出其毒品來源為「彭○○(真實姓名年籍詳卷)」及綽號「連長」等語(見花警刑字第1090050956號卷第12頁，本院卷第207頁)，惟經本院函詢承辦之花蓮縣警察局新城分局，該局於110年6月18日以新警刑字第1100001940號函覆本院，所附檢附職務報告雖記載「本分局確有因被告劉俊維之供述，對犯嫌『彭○○』聲請通訊監察獲准，於執行期間得知綽號『連長』(本名郭○○【真實姓名年籍詳卷】)販賣毒品事證，並查獲綽號連長持有、運輸販賣毒品之事證...」(見本院卷第161頁)，然細繹所檢附偵查報告及刑事案件報告書，承辦員警係依被告劉俊維於109年11月27日警詢中之供述，聲請法院核發通訊監察書，獲准執行監聽後，取得彭○○自109年12月18日以後向郭○○購毒之事證，並查獲郭○○於109年12月間販賣毒品予彭○○及周○○(真實姓名年籍詳卷)、於110年3月31日運輸毒品等犯行，進而移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查等情(見本院卷第159至225頁)，均係在被告劉俊維於本案販毒犯行時間(即109年11月1日)之後，足見被告劉俊維所供本案毒品之來源與承辦員警嗣後查獲之郭○○販毒及運毒等事證間，未具先後因果關係之關聯性存在，充其量僅能認係提供「他案」線報，依前揭說明，自與毒品條例第17條第1項規定不符。原審同以本案無因被告劉俊維之指述而破獲其毒品來源之情形，認無毒品條例第17條第1項規定之適用，並無違誤。被告劉俊維此部分上訴意旨(見本院卷第330頁)，亦非有理由。
(三)有關刑法第59條規定適用之部分：
1、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院110年度臺上字第1670號判決參照)。又刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣(最高法院104年度臺上字第277號判決參照)。
2、查修正前毒品條例第4條第2項所規定販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，修正後(即現行)為無期徒刑或10年以上有期徒刑。本案被告曾華堅所犯如原判決附表二所示各罪、被告劉俊維所犯如附表一、二所示各罪，每次販賣甲基安非他命數量及所得，雖與大盤、中盤毒梟有別，且其2人始終坦認犯行，被告劉俊維並配合員警查獲郭○○之販毒行為，復其2人販毒之對象均係友人，被告曾華堅之販毒對象僅為1人等，然甲基安非他命屬第二級毒品，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭、社會秩序造成嚴重之負面影響，應嚴予禁絕，被告曾華堅於行為時為00歲、被告劉俊維則為00歲，依其2人之教育、智識程度及社會經驗，實難諉為不知，而其2人猶漠視政府禁絕毒品之嚴令，以販賣方式散播毒品予他人，已有助長毒品之泛濫，危害國人身心健康及社會秩序，情節非輕，顯非一時短於思慮而為，尤見惡性，是被告曾華堅就原判決附表二所示各罪宣告7年以上有期徒刑，或均依累犯加重其刑，再依修正前毒品條例第17條第2項之規定減輕其刑後而宣告3年7月以上有期徒刑，尚無仍嫌過重之情；被告劉俊維就原判決附表一編號1、附表二所示各罪宣告7年以上有期徒刑，或均依修正前毒品條例第17條第2項之規定減輕其刑後而宣告3年6月以上有期徒刑，就原判決附表一編號2、3所示各罪均依(現行)毒品條例第17條第2項之規定減輕其刑後而宣告5年以上有期徒刑，合於本次毒品條例第4條第2項規定提高最低法定刑之修法理由(即依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第二項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑)，均無仍嫌過重之情。被告2人所為上揭犯行，在客觀上尚無引起一般人憫恕同情之虞，自與刑法第59條規定之要件不合，要無減輕其刑之適用，且查：
(1)刑法第59條之立法修正理由(應嚴定其適用條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則)。
(2)就販賣毒品行為本質以觀，無非在於使人吸食，其吸食者愈眾，則獲利愈豐，因是呼朋引類，源源接濟，以誘人上癮為能事。萃全國有用之國民，日沉湎於鴆毒之鄉而不悔，其戕害國計民生，已堪髮指；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹，自不得不嚴其於法，易言之，販賣行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，并社會、國家之法益亦不能免，危害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，更具有暴利之特質(司法院大法官釋字第476號解釋文及解釋理由書參照)，嚴重危害社會治安。
(3)就販賣次數以觀，被告劉俊雄於108、109年間，連續販賣毒品5次，被告曾華堅則係於108年間連續販賣2次，對於社會所生危害非輕，亦見被告2人遵法意識之薄弱性、破壞法秩序之敵意性，違反社會之傾向尚難認為不明顯。甚且，散布毒品對象即為其2人之友人，違法性並不會因此降低，反係因友人之信賴關係，致使毒品更易於流竄(因其2人友人更有理由相信不會購得假貨)，危害性亦不因此減少，可見其2人所為並沒有值得特別斟酌或可以憫恕之處。
(4)本案業依毒品條例第17條第2項規定，於處斷刑階段予以減輕其刑，且減輕幅度已近極限之1/2(依刑法第66條規定：有期徒刑減輕者，減輕其刑『至』1/2，並非一定減輕達1/2)，並非原封不動依法定刑量刑。
(5)綜上，本案尚難認有宣告法定最低刑度猶嫌過重之情，自難依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
辯護人均請依刑法第59條之規定酌減其刑，尚非可採。原審同此見解，未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並未違反比例原則及罪刑相當原則。被告2人此部分上訴，均非有理由。
(四)有關定應執行刑之部分：
1、按定執行刑之輕重，固屬事實審法院職權裁量之範圍，惟並非概無法律上之限制，仍應受比例原則及公平原則之拘束，刑法第51條第5款規定「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」係採「限制加重原則」規範有期徒刑定應執行刑之法定範圍，以免一律將宣告刑累計執行，致刑責偏重而過苛，不符現代刑罰之社會功能。從而數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。其依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察前述法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的。倘違背上開定執行刑內部界限而濫用其裁量，仍非適法(最高法院108年度臺上字第4405、4408號判決參照)。亦即，數罪併罰之定應執行刑，其目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，進行充分而不過度之評價，透過重新裁量之刑罰填補受到侵害之社會規範秩序，而非絕對執行累計宣告刑，以免處罰過苛，俾符罪責相當之要求，為一種特別量刑過程。法院應綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性(例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等)、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應綜合上開條件，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則，並於裁判內說明其裁量之理由，否則即有裁判不備理由之違法(最高法院110年度臺抗字第824號裁定參照)。
2、本案被告2人所犯販賣第二級毒品罪，分別量處如原判決附表一、二所示之刑。本院審酌：
(1)被告曾華堅所犯如原判決附表二所示各罪，均係販賣第二級毒品罪，在犯罪手段、罪質及所侵害之法益均相同，犯罪時間亦相近，對法益侵害之加重效應不大，刑事不法並未因之層升，責任非難重複程度較高，若以實質累加方式定執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，以及考量因生命有限，刑罰對其造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價其行為不法性之法理(即多數犯罪責任遞減原則)，再衡酌上開各罪在所侵犯之法益是否具有替代性及可回復性乙情，另考量上開各罪所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀，以宣告刑最長期即有期徒刑3年9月以上，各刑合併之刑期即有期徒刑7年6月以下之外部界限，以及前揭內部界限為基礎，就各罪所處之刑，定其應執行有期徒刑4年。
(2)被告劉俊維所犯如原判決附表一、二所示各罪，均係販賣第二級毒品罪，在犯罪手段、罪質及所侵害之法益均相同，原判決附表一所示3罪、附表二所示2罪，犯罪時間均相近，然附表一與附表二所示罪群則相距約11月，惟對法益侵害之加重效應尚非鉅大，刑事不法並未因之而竄升，責任非難重複程度亦較高，若以實質累加方式定執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，又考量因生命有限，刑罰對其造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價其行為不法性之法理(即多數犯罪責任遞減原則)，再衡酌上開各罪在所侵犯之法益是否具有替代性及可回復性乙情，另考量上開各罪所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀，以宣告刑最長期即有期徒刑5年1月以上，各刑合併之刑期即有期徒刑21年1月以下之外部界限，以及前揭內部界限為基礎，就各罪所處之刑，定其應執行有期徒刑5年6月。
3、被告劉俊維辯稱：被告曾華堅共犯2罪，且在累犯加重其刑下，定應執行刑為4年，被告劉俊維共犯5罪，未有累犯加重其刑下，所定應執行刑達5年6月，同係販賣第二級毒品，且毒品價金及數量均非多，原審將未有加重之被告劉俊維與適用加重之被告曾華堅之執行刑，無疑係輕重失衡，未因犯罪情節不同為區別對待，更證原審裁量權之行使亦有違平等原則等語。然查：
(1)按法律對於特定犯罪行為所規定之刑罰種類與輕重程度，為該特定犯罪之法定刑；依具體刑事個案中所存在之法定加重、減輕事由，修正法定刑，使成為法官就該個案得從事刑罰裁量之範圍，即處斷刑；就特定犯罪在處斷刑範圍內，實際上進行裁量後所宣示之刑罰，則為宣告刑。法定刑、處斷刑內容悉依法律定之，其形成屬立法範疇，未涉及司法裁量；宣告刑則為法官針對特定行為人所為之特定犯罪，於處斷刑之框限下量刑之結果，因事涉司法裁量權之行使，為強化司法之透明度，增加其可預測性，以昭公信，並杜絕濫權，故要求從事裁量之司法審判者法官須說明其職權行使之理由與依憑(最高法院110年度臺上字第2446號判決參照)。
(2)被告曾華堅就如原判決附表二所為，均係犯修正前毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金)，依累犯而加重其刑，而依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑(處斷刑)，分別量處有期徒刑3年9月、3年9月(宣告刑)，上開各罪刑合併並定其應執行刑有期徒刑4年(執行刑)；被告劉俊維就如原判決附表一編號1及附表二所為，均係犯修正前毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金)，而就如原判決附表一編號2、3所為，均係犯(現行)毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金)，全未依累犯而加重其刑，而依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑(處斷刑)，就原判決附表一編號1、附表二分別量處有期徒刑3年7月、3年8月、3年8月(宣告刑)，就原判決附表一編號2、3分別量處5年1月、5年1月(宣告刑)，上開各罪刑合併並定其應執行刑有期徒刑5年6月(執行刑)。足見被告2人在其個人所犯之罪之法定刑、處斷刑、宣告刑，均非相同，且所定之應執行刑均依前述其個人之外部界限及內部界限，亦屬有別，自無輕重失衡。被告劉俊維上訴意旨，忽視其所犯如原判決附表一編號2、3所示之罪之法定刑、處斷刑、宣告刑，以及定應執行刑之外部界限(上開2罪之宣告刑均為有期徒刑5年1月)及內部界限，本即與被告曾華堅不同，定應執行刑自有差異，以累犯之處斷刑有無加重，指摘位於不同層次之定應執行刑有輕重失衡，未因犯罪情節不同為區別對待，裁量權行使有違平等原則等語，應係混淆處斷刑、宣告刑及執行刑所生之顯然誤解，自非可採。
(3)況被告劉俊雄於本案共計販賣毒品5次，其中2罪之法定最輕本刑甚高達有期徒刑10年以上，原審合併定執行刑為5年6月，等同每1罪約1年1月，已稍嫌輕縱之虞，近於難以適切發揮嚇阻犯罪、回復社會對於法規範之信賴，以及維護社會秩序之一般預防功能之界限，另考量立法者廢除刑法第56條連續犯規定之意旨，為維繫刑罰體系的平衡性，復參酌被告曾華堅之執行刑度，尚難認有輕重失衡之情。被告劉俊維此部分上訴意旨，尚非有理由。
4、原判決固於依刑法第57條規定，以被告2人之責任為基礎，斟酌注意該規定所列舉各項科刑輕重標準，而為刑之量定後，未再敘明被告2人定應執行刑所為裁量之理由，已有不妥，然經本院審酌如2、所述，被告2人所定之應執行刑，與原判決主文所示被告2人之應執行刑相符，則原判決此項疏漏，於本案判決結果，尚不生影響，則被告曾華堅此部分上訴，亦非有理由。
四、綜上所述，被告2人之上訴，均為無理由，咸應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林于湄偵查起訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 林信旭
法 官 廖曉萍法 官 顏維助以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 8 月 27 日
書記官 秦巧穎附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決 109年度訴字第266號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 曾華堅選任辯護人 林其鴻律師(法扶律師)被 告 劉俊維選任辯護人 張瑋麟律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109 年度偵字第4653號、第5406號、第5407號），本院判決如下：
主 文曾華堅犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。
劉俊維犯如附表一及附表二所示之罪，各處如附表一及附表二所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年陸月。
犯罪事實
一、曾華堅、劉俊維均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別為下列犯行：
㈠劉俊維基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分
別以如附表一所示之時間、地點、價格、方式，販賣甲基安非他命予潘鈺偉、楊晴晴等人。
㈡曾華堅、劉俊維基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之
犯意聯絡，分別以如附表二所示之時間、地點、價格、方式，共同販賣甲基安非他命予張志豪。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本判決所引用被告曾華堅、劉俊維以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告2 人及其辯護人於本院準備程序時均同意作為證據，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。
二、非供述證據部分，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且檢察官、被告2 人及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未爭執該等證據之證據能力，並經本院於審理期日提示予檢察官、被告2 人及其辯護人辨認並告以要旨而為合法調查，應認均得作為證據。
貳、實體事項
一、認定事實所憑證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告曾華堅於警詢、偵查、本院準備及
審理均坦承不諱（見警956 卷第135 頁至第138 頁；他210卷第165 頁至第173 頁；本院卷第115 頁至第124 頁、第
219 頁），被告劉俊維於偵查、本院準備及審理程序亦均坦承（見偵4863卷第133 頁至第135 頁、第169 頁至第170 頁、第171 頁至第179 頁；本院卷第43頁至第46頁、第115 頁至第124 頁、第219 頁），核與證人即購毒者潘鈺偉、楊晴晴及張志豪等人分別於警詢、偵查之證述（見警956 卷第51頁至第54頁、第65頁至第69頁；警959 卷第77頁至81頁；他
210 卷第241 頁至第253 頁、第201 頁至第207 頁、第125頁至第131 頁）大致相符，並有本院109 年度聲監字第111號通訊監察書、109 年度聲監續字第395 號通訊監察書及其譯文、109 年度聲搜字第289 號搜索票、花蓮縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片及被告曾華堅與證人張志豪之MESSENGER 對話紀錄截圖、被告劉俊維與證人楊晴晴之微信對話截圖、被告曾華堅與劉俊維之對話截圖附卷可參（見警956 卷第19頁、第23頁至第24頁、第27頁至第29頁、第32頁至第33頁、第37頁至第40頁、第81頁至第93頁、第107 頁至第121 頁；他210 卷第35頁第42頁），足認被告
2 人前揭任意性自白均核與事實相符，應可採信。㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告
2 人所為上開販賣第二級毒品犯行，業經其等供認在卷，審酌被告2 人與潘鈺偉、楊晴晴及張志豪等人均無特殊情誼關係，卻鋌而走險，約定價金並交付毒品予潘鈺偉等人，堪認被告2 人就犯罪事實主觀上具有營利之意圖。
㈢綜上，本案事證明確，被告曾華堅、劉俊維犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。查被告劉俊維於附表一編號1 、及其與被告曾華堅於附表二行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項業經立法院修正，並由總統於民國109 年1 月15日以總統華總一義字第10900004091 號令公布施行，於同年0 月00日生效。
⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項係規定：「製造、
運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或『7 年』以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」修正後同條例第4 條第2 項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或『10年』以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千
5 百萬元以下罰金。」經比較新舊法之規定，可知修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項規定並未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及刑種，惟將得科處有期徒刑之法定刑下限，從7 年以上有期徒刑加重為10年以上有期徒刑，經比較修正前、後法結果，自以修正前之規定較有利於被告。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2 項係規定「犯第4 條
至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後同條文係規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法之規定，可知修正後毒品危害防制條例第17條第2 項關於自白犯罪之規定，將要件嚴格限縮為歷次審判中均須自白，始有該條項之適用，經比較修正前、後法結果，自以修正前之規定較有利於被告。
⒊綜上，依刑法第2 條第1 項前段之規定，經整體比較修正
前、後法結果，自以修正前之規定較有利於被告，就被告劉俊維於附表一編號1 、被告2 人於附表二之犯行，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定處斷。
㈡核被告劉俊維於附表一編號1 所為，係犯修正前毒品危害防
制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；於附表一編號2、3 所為，係犯（現行）毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告曾華堅、劉俊維於附表二所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。
㈢被告曾華堅、劉俊維於各次販賣第二級毒品甲基安非他命前
持有甲基安非他命之低度行為，分別為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告曾華堅、劉俊維就附表二部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤被告曾華堅、劉俊維上開販賣第二級毒品之罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈥刑之加重減輕事由
⒈累犯加重其刑
⑴被告曾華堅前因施用第二級毒品案件，經本院以104 年
度玉簡字第36號判處有期徒刑5 月確定；又因違反槍砲刀械管制條例案件，經本院以104 年度簡字第186 號判處有期徒刑3 月、併科罰金新臺幣2 萬元確定，上開二案經本院以105 年度聲字第94號裁定有期徒刑部分應執行有期徒刑6 月確定，於106 年1 月17日徒刑易科罰金執行完畢等情，有被告曾華堅之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參；被告劉俊維前因妨害性自主案件，經本院以103 年度侵訴字第30號判決應執行有期徒刑
4 年確定，於107 年5 月10日縮短刑期假釋出監，並於
108 年4 月15日縮刑期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，亦有被告劉俊維之臺灣高等法院被告前案紀錄表
1 份在卷可參。是被告2 人受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。
⑵依司法院釋字第775 號解釋，於現行刑法第47條第1 項
規定修正之前，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。爰審酌被告曾華堅前案及本案上開等罪犯罪情節，前有施用毒品前科，其曾因毒品犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，是本案被告曾華堅所涉之上開2 罪，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑（惟就法定刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定，皆不得加重）；及審酌被告劉俊維前案之罪名及執行情形、本案犯罪情節等情，認不宜認為被告劉俊維有何等特殊惡性、或對於刑罰反應力特別薄弱之情形，故認為上開相關前科紀錄於量刑審酌中之被告素行部分予以參考，即為已足，除最高法定本刑應依法加重（無期徒刑部分依法不予加重）外，均不另依累犯之規定加重其最低本刑，以免罪刑不相當（最高法院
108 年度台非字第176 號判決意旨參照）。⒉依修正前（後）毒品危害防制條例第17條第2項之減刑
⑴按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第
4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」現行毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。
⑵經查，被告曾華堅、劉俊維均就本案犯行，於偵查、本
院準備程序及審理時，分別有自白犯罪，自均應適用上開規定減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1 項部分
⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑，如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院
108 年度台上字第2091號、106 年度台上字第2605號判決意旨參照）。
⑵查被告劉俊維供稱其毒品來源係「彭○○」與真實姓名
年籍不詳綽號「連長」之人，惟目前均未查獲其等具體販賣毒品犯罪事證，尚由承辦員警偵查中等情，有花蓮縣警察局花蓮分局110 年2 月19日花警刑字第1100007633號函暨偵查報告附卷可參（見本院卷第163 頁至第
166 頁），即截至本案言詞辯論終結（110 年3 月18日）前，卷內並無相關資料可證「彭○○」、「連長」有因被告之指認而查獲，及其等有經移送花蓮地檢署偵辦販賣第二級毒品之事實。基此，本案現既無因被告劉俊維指述而破獲其毒品來源之情形，被告劉俊維上開販賣第二級毒品之犯行，自均無毒品危害防制條例第17條第
1 項規定之適用，併此敘明。⒌刑法第59條部分
⑴按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判
者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪顯可憫恕者而言。必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。亦即，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號刑事判決意旨參照）。
⑵修正前毒品危害防制條例之販賣第二級毒品罪之法定刑
為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，現行毒品危害防制條例之販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑。然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，但法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重，自非不可依被告客觀之犯行與其主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。本院審酌被告2 人於本案販賣毒品之次數及情狀，其等所為販賣毒品之行為已有助長毒品之泛濫，危害國人身心健康及社會治安，情節非輕，顯非一時短於思慮而為，尤見惡性，而被告2 人就犯罪事實之犯行依前述減輕及遞減其刑後，均尚無仍嫌過重之情，在客觀上尚無引起一般人憫恕同情之虞，自與刑法第59條規定之要件不合，要無減輕其刑之適用，辯護人請求依刑法第59條之規定酌減其刑，尚非可採。
⒍被告曾華堅所犯之罪，同具刑之加重及減輕事由，均依法先加後減之；被告劉俊維所犯之罪，均減輕其刑。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾華堅、劉俊維無視於
政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第二級毒品藉以牟利，致毒品因其犯行而向外散布，使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，其實際之危害程度不小，所為實值非難，兼衡：
1.被告曾華堅、劉俊維提供毒品予證人潘鈺偉等人係因吸毒者彼此互通有無之犯罪動機及目的；
2.被告曾華堅、劉俊維係透過行動電話聯繫毒品交易事宜後而相約見面交毒收款等隱密方式為之，原則上均為購毒者或受讓毒品者主動聯絡被告索要毒品，非由被告主動兜售，然被告所為均係實行正犯，販賣毒品之對象為其多名友人、交易金額為500 元至3,000 元不等，並非仰賴販賣毒品維生亦未謀取暴利之犯罪手段及情節；
3.依卷附被告曾華堅、劉俊維之臺灣高等法院被告前案紀錄表，其等均曾有施用毒品等前案紀錄之素行狀況；
4.前述販毒行為所侵害之國民身心健康及影響社會治安等法益及所生之危害；
5.被告曾華堅、劉俊維於警詢、偵訊迄至本院審理時均坦認犯行，且已深感懊悔，被告劉俊維復指出其毒品上游供員警調查，雖目前未因而查獲，亦能堪認其等配合調查、犯後態度良好；
6.及被告曾華堅自陳二專畢業之智識程度，家裡做工程，需要扶養2 個未成年小孩，目前由其母親照顧，經濟狀況尚可；被告劉俊維自陳高中畢業之智識程度，從事建築粗工、鐵工、有時幫忙家裡務農，需要扶養生病的母親及弟弟，目前經濟狀況不太好之家庭經濟身體狀況；
7.綜衡本案被告曾華堅、劉俊維上述犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、沒收部分㈠按毒品危害防制條例第19條雖於109 年1 月15日經總統以總
統華總一義字第10900004091 號令修正公布，並於同年7 月15日施行，然該條例第19條僅增訂第3 項，同條第1 項並未更動，故就本案沒收部分，並無新舊法比較之問題。
㈡就本案卷內雖有花蓮縣警察局之搜索扣押筆錄及扣押物品目
錄表（見警956 卷第109 頁至第112 頁），惟被告劉俊維被扣案之該等物品均係因被告另涉犯施用毒品罪，尚由臺灣花蓮地方檢察署檢察官以109 年度毒偵字第806 號偵查中等情，此觀花蓮縣警察局刑事警察大隊扣押物品清單之「案號股別」即明（見本院卷第197 頁），堪認本案並無任何扣押物品，合先敘明。
㈢被告曾華堅持用未扣案之不詳廠牌行動電話1 支與證人張志
豪、被告劉俊維聯繫，而犯如附表二所示之販賣第二級毒品罪等情，業據被告曾華堅自承明確，且與證人張志豪、被告劉俊維證述大致相符，顯見該手機係供被告曾華堅為本案上開犯行所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；被告劉俊維於附表一編號1 、2 部分，分別持用門號0000000000號行動電話（OPPO廠牌，扣案於臺灣花蓮地方檢察署109 年度毒偵字第403 號）、門號0000000000號行動電話（OPPO廠牌，扣案於臺灣花蓮地方檢察署109 年度毒偵字第806 號）與證人潘鈺偉、楊晴晴聯繫，而犯如附表一編號1 、2 所示之販賣第二級毒品罪等情，業據被告劉俊維證述明確，且與上述證人之證述大致相符，並有通訊監察譯文得佐證，顯見該手機2 支均係供被告劉俊維為本案上開犯行所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額於附表一編號3 部分，雖有與證人楊晴晴約定見面，惟以其對話內容觀之，係被告劉俊維要求證人楊晴晴為其儲值遊戲幣點數500 元，而非約定毒品交易，且係在證人楊晴晴為被告劉俊維儲值500 元後，被告劉俊維始交付安非他命1 小包作為對價，顯見其約定交易並非以通訊軟體為之，故無法認定此部分被告劉俊維有使用行動電話等通訊設備做為犯案工具，故此部分無從宣告沒收。
㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項前段、第3 項分別定有明文。考其立法意旨在於避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，以沒收回復被告不應享有之財產狀態，並阻絕可獲利之犯罪誘因，則沒收自以有實際犯罪所得為限。是本案就被告曾華堅販賣第二級毒品犯行如附表二主文欄所示之實際所得金額均為沒收，並就被告劉俊維販賣第二級毒品犯刑如附表一主文欄所示之實際所得金額均為沒收，又被告2 人均確實有取得犯罪所得之金額，雖均未扣案，仍應均依刑法第38條之1 第1 項前段及第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表二之部分，雖係被告劉俊維與曾華堅共同犯之，惟僅有被告曾華堅取得犯罪所得，業據被告2人於本院準備程序陳述明確，故依照前揭說明，僅對被告曾華堅為沒收已足以剝奪犯罪所得，而無須重複對被告劉俊維沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前，判決如主文。
本案經檢察官林于湄提起公訴，檢察官林敬展到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 8 日
刑事第五庭 審判長 法 官 許芳瑜
法 官 粘柏富法 官 邱韻如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346 條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2 項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 110 年 4 月 8 日
書記官 呂姿穎附錄本案論罪科刑法條：
◎修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項（104 年02月04日）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
◎現行毒品危害防制條例第4 條第2 項（109 年01月15日）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
【附表一】┌──┬──────┬───────┬───────────┬───────┬─────┬───┬────────────┐│編號│時間 │地點 │交易方式 │毒品種類及數量│交易價格 │購毒者│主文 ││ │ │ │ │ │（新台幣）│ │ │├──┼──────┼───────┼───────────┼───────┼─────┼───┼────────────┤│1 │109年5月7日 │花蓮縣○○鄉○│潘鈺偉以門號0000000000│ 甲基安非他命 │ 1,000元 │潘鈺偉│劉俊維犯販賣第二級毒品罪││ │14時37分許 │○路0段00號統 │號行動電話與被告劉俊維│ 1小包 │ │ │，累犯，處有期徒刑參年柒││ │ │一便利超商○○│持用之OPPO廠牌、門號 │ │ │ │月。未扣案供犯罪所用之 ││ │ │門市 │0000000000號行動電話聯│ │ │ │OPPO廠牌行動電話壹支（含││ │ │ │絡，約定毒品交易後，在│ │ │ │門號0000000000號之SIM 卡││ │ │ │前揭時間、地點，由劉俊│ │ │ │1 張）及販賣毒品所得新臺││ │ │ │維交付不詳重量之甲基安│ │ │ │幣壹仟元均沒收，於全部或││ │ │ │非他命予潘鈺偉，約定價│ │ │ │一部不能沒收或不宜執行沒││ │ │ │額1,000 元，潘鈺偉當場│ │ │ │收時，均追徵其價額。 ││ │ │ │交付1,000 元予劉俊維，│ │ │ │ ││ │ │ │因而完成交易。 │ │ │ │ │├──┼──────┼───────┼───────────┼───────┼─────┼───┼────────────┤│2 │109年9月26日│被告劉俊維位於│楊晴晴以門號0000000000│ 甲基安非他命 │ 500元 │楊晴晴│劉俊維犯販賣第二級毒品罪││ │22時40分許 │花蓮縣○○鄉之│號行動電話與被告劉俊維│ 1小包 │ │ │，累犯，處有期徒刑伍年壹││ │ │住處 │持用之OPPO廠牌、門號 │ │ │ │月。未扣案供犯罪所用之 ││ │ │ │0000000000號行動電話聯│ │ │ │OPPO廠牌行動電話壹支（含││ │ │ │絡，約定毒品交易後，在│ │ │ │門號0000000000號之SIM 卡││ │ │ │前揭時間、地點，由劉俊│ │ │ │1 張）及販賣毒品所得新臺││ │ │ │維交付不詳重量之甲基安│ │ │ │幣伍佰元均沒收，於全部或││ │ │ │非他命1 小包予楊晴晴，│ │ │ │一部不能沒收或不宜執行沒││ │ │ │約定價額500 元，楊晴晴│ │ │ │收時，均追徵其價額。 ││ │ │ │以其所有之金戒指抵押給│ │ │ │ ││ │ │ │劉俊維，因此完成交易。│ │ │ │ │├──┼──────┼───────┼───────────┼───────┼─────┼───┼────────────┤│3 │109年11月1日│被告劉俊維位於│楊晴晴與被告劉俊維在前│ 甲基安非他命 │ 500元 │楊晴晴│劉俊維犯販賣第二級毒品罪││ │21時許 │花蓮縣○○鄉之│揭時間、地點見面後，楊│ 1小包 │ │ │，累犯，處有期徒刑伍年壹││ │ │住處 │晴晴先幫劉俊維儲值500 │ │ │ │月。未扣案之販賣毒品所得││ │ │ │元遊戲幣，再由劉俊維交│ │ │ │新臺幣伍佰元沒收，於全部││ │ │ │付不詳重量之甲基安非他│ │ │ │或一部不能沒收或不宜執行││ │ │ │命1 小包予楊晴晴作為代│ │ │ │沒收時，均追徵其價額。 ││ │ │ │價，約定價額500 元，並│ │ │ │ ││ │ │ │以上開遊戲幣抵償，而完│ │ │ │ ││ │ │ │成交易。 │ │ │ │ │└──┴──────┴───────┴───────────┴───────┴─────┴───┴────────────┘【附表二】┌──┬──────┬───────┬───────────┬───────┬─────┬───┬────────────┐│編號│時間 │地點 │交易方式 │毒品種類及數量│交易價格 │購毒者│主文 ││ │ │ │ │ │（新台幣）│ │ │├──┼──────┼───────┼───────────┼───────┼─────┼───┼────────────┤│1 │108年6月12日│被告劉俊維位於│張志豪以行動電話內建之│ 甲基安非他命 │ 3,000元 │張志豪│曾華堅共同犯販賣第二級毒││ │21時46分許 │花蓮縣○○鄉之│通訊軟體MESSENGER 聯絡│ 1公克 │ │ │品罪，累犯，處有期徒刑參││ │ │住處 │被告曾華堅持用不詳廠牌│ │ │ │年玖月。未扣案供犯罪所用││ │ │ │之行動電話後，約定交易│ │ │ │之不詳廠牌行動電話壹支及││ │ │ │毒品，由被告劉俊維於前│ │ │ │販賣毒品所得新臺幣參仟元││ │ │ │揭時間、地點向張志豪收│ │ │ │均沒收，於全部或一部不能││ │ │ │受3,000 元，並交付甲基│ │ │ │沒收或不宜執行沒收時，均││ │ │ │安非他命1 公克予張志豪│ │ │ │追徵其價額。 ││ │ │ │，因而完成交易，劉俊維│ │ │ │劉俊維共同犯販賣第二級毒││ │ │ │復轉交3,000 元予被告曾│ │ │ │品罪，累犯，處有期徒刑參││ │ │ │華堅。 │ │ │ │年捌月。 │├──┼──────┼───────┼───────────┼───────┼─────┼───┼────────────┤│2 │108年6月29日│被告劉俊維位於│張志豪以行動電話內建之│ 甲基安非他命 │ 3,000元 │張志豪│曾華堅共同犯販賣第二級毒││ │21時20分許 │花蓮縣○○鄉之│通訊軟體MESSENGER 聯絡│ 0.6公克 │ │ │品罪，累犯，處有期徒刑參││ │ │住處 │被告曾華堅持用不詳廠牌│ │ │ │年玖月。未扣案供犯罪所用││ │ │ │之行動電話後，約定交易│ │ │ │之不詳廠牌行動電話壹支及││ │ │ │毒品，由被告劉俊維於前│ │ │ │販賣毒品所得新臺幣參仟元││ │ │ │揭時間、地點向張志豪收│ │ │ │均沒收，於全部或一部不能││ │ │ │受3,000 元，並交付甲基│ │ │ │沒收或不宜執行沒收時，均││ │ │ │安非他命1 公克予張志豪│ │ │ │追徵其價額。 ││ │ │ │，因而完成交易，劉俊維│ │ │ │劉俊維共同犯販賣第二級毒││ │ │ │復轉交3,000 元予被告曾│ │ │ │品罪，累犯，處有期徒刑參││ │ │ │華堅。 │ │ │ │年捌月。 │└──┴──────┴───────┴───────────┴───────┴─────┴───┴────────────┘