臺灣高等法院花蓮分院刑事判決110年度上訴字第94號上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 謝得福上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服臺灣花蓮地方法院110年度訴字第6號中華民國110年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第5180號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
謝德福犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，免刑。
未扣案如附件鑑定圖㈡所示坐落花蓮縣○○鄉○○○段○○○地號土地之水泥路、編號戊一之雞舍、編號乙一之鐵皮倉庫、編號一之飼料桶，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣花蓮縣○○鄉○○○段000地號土地（使用分區：山坡地保育區），係中華民國所有，現由財政部○○○○署（下稱○○○○署）管理，並自民國98年5月12日起經主管機關核定公告為水土保持法所定之山坡地（下稱本案山坡地）。謝德福前於107年11月1日委請不知情之友人賴○戎向不知情之彭○○英承租廢棄雞舍及飼料桶、有門鎖圍籬、倉庫、水泥路面通道等設施（下合稱系爭養雞園，前開設施實際坐落位置在本案山坡地及彭○○英向○○○○署承租之花蓮縣○○鄉○○○段000地號等土地上），供作養雞使用。嗣○○○○署經國土監測查報系統通報本案山坡地有地貌變動狀況，遂於107年11月5日派員到場勘查。詎謝德福於當日到場之○○員劉○華告知本案山坡地為國有，並未出租，亦未允許養雞後，已知悉本案山坡地為國有，且為水土保持法所稱之山坡地，非經管理人同意及未擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自墾殖、占用，竟基於在公有山坡地未經同意而擅自墾殖、占用之單一繼續犯意聯絡，自107年11月5日起至108年2月22日止，利用上開設施在本案山坡地上養殖雞隻約6,100隻，以此方式墾殖、占用本案山坡地面積約1268.37平方公尺（起訴書誤載為1,546平方公尺），惟尚未致生水土流失之結果。嗣經○○○○署於108年2月22日派員第2次到場勘查，發現謝德福仍未中止在本案山坡地上飼養雞隻，而查悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第七總隊第九大隊報請臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，檢察官、被告均不爭執證據能力，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，並經本院審理時逐項提示，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於本院審理中坦承並為認罪之表示（見本院卷第219頁），核與下列證人所述大致相符：
⒈證人即○○署○○辦事處○○○劉○華於偵查中及原審審理時證述：
我於107年11月5日至本案山坡地進行現場勘查，發現其上有雞舍、飼料桶等設施，雞舍內有養雞，我在雞舍內遇到被告，並告知被告本案山坡地是國有，且未經合法承租，亦未經允許養雞，被告無合法使用權限。我沒有跟被告說只要繳補償金或任何費用就可以合法使用土地，也未向被告表示等收到補繳通知單後再處理等語（見偵字卷第135頁至第137頁、原審卷第158頁至第165頁）。
⒉證人即曾任○○署○○辦事處○○○王○敏於偵查中及原審審理時證
稱：我於108年2月22日至本案山坡地現場勘查，當時鐵門圍籬是關閉的，我沒辦法入內，但有聽到廣播電台的播放聲，聲音很大，我撥打掛在鐵門上告示牌所載聯絡電話給被告，詢問為何現場有放廣播音樂，被告回答放音樂一方面是怕雞隻受到驚嚇，一方面是防盜，再綜合雞舍外設施均無改變，因此判斷被告當時仍有養雞等語（見偵字卷第138頁、原審卷第150-151、153、155頁）。
⒊證人賴○戎於警詢時證述：我有協助被告向彭○○英承租系爭養
雞園設施及坐落土地，承租時間是107年11月1日至108年11月1日，年租金是6千元，當時現場就有舊的雞寮，被告承租目的就是要養雞。彭○○英跟我簽租約時，並未提供土地建物資料供我確認她是否為所有權人，我也不清楚彭○○英出租的土地是否就是被告欲承租的範圍等語（見警卷第41頁至第49頁）；於偵查中具結證稱：我於108年3月初至現場時已未見被告養雞等語（見偵字卷第31頁）。
⒋證人即彭○○英女兒彭○美於警詢時證述：彭○○英是在107年11
月1日將花蓮縣○○鄉○○○段000地號土地（前地號：○○段0000地號）租賃給賴○戎，請他代管，租期1年。該土地是彭○○英以年租金6千元向○○○○署承租等語（見警卷第35頁）；於偵查中具結證稱：花蓮縣○○鄉○○○段000地號土地是我父親生前向○○○○署承租，他過世後由我母親繼續承租，系爭養雞園設施是我父親生前興建，其過世前5、6年就因身體不佳而未再使用，一直荒廢至出租給賴○戎等語（見偵字卷第106頁至第107頁）。
⒌證人即被告雞隻來源廠商方○諺於偵查中證述：被告於107年1
1月4日向我購買6,100隻小雞至系爭養雞園飼養，我於108年2月間某日派員至系爭養雞園收購挑選賣相合格之成雞，其餘我未收購之雞隻就留在系爭養雞園，由被告自行處理。我有告知被告警卷第65頁○○○○署108年1月14日來函的內容，也就是他沒有合法使用本案山坡地的權利，且需要繳納補償金，我幫被告代繳補償金後，有從應付被告貨款中扣除等語（見偵字卷第191頁至第193頁）。
⒍並有財政部○○○○署○○○署○○辦事處108年1月14日台財產北花三
字第10842001060號函及檢附之107年11月5日土地勘清查表(勘清查後)、使用現況略圖、照片圖；108年2月22日土地勘清查表(勘清查後)、使用現況略圖、照片圖(見警卷第65-83頁)；本案山坡地公務用土地登記謄本（見偵字卷第77頁）；國有耕地放租租賃契約書(彭○○英、○○段0000地號)(見偵字卷第85-91頁)；彭○○英與賴○戎房屋租賃契約書（見警卷第107頁至第117頁）；財政部○○○○署○○○署○○辦事處108年1月14日台財產北花三字第10842001060號函(見警卷第65-83頁)；財政部○○○○署○○○署○○辦事處109年5月1日台財產北花三字第10903040510號函（見偵卷第81頁至第83頁）；國有土地使用補償金繳納通知書、108年2月15日、同年8月28日繳款收執聯(見警卷第119-121頁)；證人方○諺陳報之小雞出售筆記(見偵卷第199頁)；行政院農委會水土保持局山坡地範圍、特定水土保持區、查定分類查詢結果(○○○段000地號)(見警卷第140頁)；行政院農業委員會110年1月26日農授水保字第1100202920號函覆○○鄉○○○段000地號土地屬水土保持法公告之山坡地範圍及檢附之公告資料、接合圖、位置圖(見原審卷第67-75頁)；證人方○諺之陳報狀及檢附之收購雞隻等資料（見本院卷第73頁至第85頁）、內政部國土測繪中心111年3月21日函檢附之鑑定書、鑑定圖（見本院卷第183頁至第189頁）等件附卷可參。
⒎此外，本案山坡地於98年5月12日業經行政院農業委員會核定
並對外公告為山坡地範圍而屬公開資訊等情，有花蓮縣○○鄉山坡地範圍地段接合圖附卷可參（見原審卷第73頁），且經本院會同兩造至現場履勘，明顯可見本案山坡地坐落在山坡上，目視即可見本案山坡地距山下平地有相當之高度差距及坡度等情，有本院勘驗筆錄、現場照片（見本院卷第133頁至第170頁）附卷可稽，則以被告為有相當智識程度之成年人，及其於上開期間持續在本案山坡地養雞而需時常開車上、下山之親身觀察經驗，對本案山坡地係屬山坡地乙節，自無從諉為不知。
⒏基上，被告之任意性自白有上開證據足資佐證，堪認與事實
相符，應予採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關
保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法；又水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，惟尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，自應優先適用水土保持法之上開規定；職是，倘一行為該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此自屬法規競合現象，應僅構成單純一罪，依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。
㈡次按水土保持法第32條第1項前段係規定：「在公有或私人山
坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處……」，其中所稱「墾殖」，依其立法意旨及文義，係指開墾、種植或養殖之行為（最高法院107年度台上字第4261號判決意旨參照）。又所謂「擅自」，則係指未得土地所有人或其他適法之管領權人之同意而言。
㈢又按刑事法上所謂「危險犯」與「實害犯」（即結果犯）乃
相對應之概念，前者係以對法益發生侵害的危險，作為處罰之根據，祇要行為對法益具有侵害之危險性存在，即成立犯罪。至後者則以對法益之實際侵害，作為處罰之根據，必須行為已經實際發生侵害法益之結果，始能構成犯罪。而「危險犯」又可分為「具體危險犯」與「抽象危險犯」，前者之具體危險，係指法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之。故祇須有發生實害之蓋然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必要。一般而言，「具體危險犯」在刑法中以諸如「致生公共危險」、「足以發生…危險」、「引起…危險」等字樣明示之。至後者係指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，其犯罪即成立。水土保持法第32條第1項所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，或不能認定其行為與上述結果之發生具有相當因果關係者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院106年度台上字第3211號判決意旨參照）。
㈣查被告未經○○○○署同意，於前開期間擅自以上開承租之養雞
園設施占用本案山坡地並養殖雞隻，其行為自屬非法墾殖、占用，然尚無證據證明其所為已致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，其著手墾殖、占用系爭土地之行為，自屬未遂犯。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪。又起訴書雖漏未記載被告犯水土保持法第32條第4項之非法墾殖致水土流失未遂罪，惟起訴書業已載明被告墾殖（即養雞）之犯罪事實，且此僅係被告行為方式之一，本院自得併予審理，且因該行為與「占用」行為所適用之法條及刑罰均同一，亦無變更起訴法條之問題，附此敘明。
㈤又按繼續犯以一行為持續侵害同一法益，行為人雖僅有一個
犯罪行為，自法益侵害發生持續至行為終了，犯罪始行終結，故被告自107年11月5日起至108年2月22日止之非法墾殖、占用本案山坡地之行為，應論以繼續犯之一罪。
㈥被告已著手墾殖、占用本案山坡地，惟未致生水土流失，為
未遂犯，既未生犯罪實害，可罰性較既遂犯為低，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
三、撤銷改判之理由：㈠原審未予詳查，遽為被告無罪之判決，容有未洽。檢察官上
訴意旨執此提起上訴為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決。㈡復按水土保持法第32條第1項但書規定之「情節輕微，顯可憫
恕者，得減輕或免除其刑」，所謂情節輕微，係指犯罪之主客觀情狀輕微而言。情狀是否輕微，由法院依客觀事實情狀與證據資料審酌認定之，而犯罪是否顯可憫恕，解釋上應與刑法第59條為相同之觀察（最高法院104年度台上字第2172號判決參照）。本院審酌被告本欲正當營生而承租系爭養雞園設施飼養雞隻，雖於○○○○署人員告知本案山坡地係屬國有，並未出租，未經同意不得飼養雞隻後，因不捨已投入之養雞成本付諸東流，而未能及時中止占用及養殖行為，致罹刑章，然究屬一時失慮，且犯後於本院中已坦承犯行，深表悔悟，並已繳納土地使用補償金予○○○○署，足認犯後態度良好。又其非法墾殖、占用期間僅3月餘，尚屬短暫，亦未變更土地之地貌，更未致生水土流失之實害結果，堪認其犯罪主、客觀情狀均尚屬輕微，且顯可憫恕，爰依水土保持法第32條第1項但書規定，諭知免刑，以勵其自新。
四、沒收與否：㈠按水土保持法第32條係於105年11月30日修正公布，並自105
年12月2日施行，其修法意旨說明該次修正係將第五項修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」以為刑法第38條第2項之特別規定。故水土保持法第32條第5項係刑法沒收規定之特別規定，固應優先適用。惟按刑法第38條之2第2項定有過苛條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。此項過苛條款，乃憲法上比例原則之具體展現，自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用（最高法院108年度台上字第2421號判決參照）。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項、第38條之2第1項分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號民事判決意旨參照）。㈢經查：
⒈如附件鑑定圖㈡所示坐落本案山坡地之水泥路、編號戊1之雞
舍、編號乙1之鐵皮倉庫、編號1飼料桶，雖均非被告所有，然均為被告犯本案犯行所使用之工作物，且均尚未移除而仍存在，不問屬於犯罪行為人與否，均應依水土保持法第32條第5項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉被告飼養之雞隻6,100隻，固為被告本案犯行之墾殖物，惟均
未扣案，其中5,273隻雞已由不知情之方○諺購入，其餘雞隻則由被告於108年3月前陸續贈與他人，衡諸該些雞隻並非違禁物，現已不在本案山坡地上，且均已為第三人所有，若逕予對收受該等雞隻之第三人財產沒收，將使該等第三人承受過度之不利益，容屬過苛，衡諸比例原則，本院認以不宣告沒收或追徵為宜，爰不宣告沒收或追徵。
⒊被告上開墾殖、占用行為所得之利益，均不失為刑法第38條
之1第4項所稱之「財產上利益」，依上開意旨，應以相當於租金之利益，估算被告之犯罪所得。其次，按土地法第105條準用第97條第1項，於城市地方租用基地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之10為限，而土地法第97條第1項規定所謂之土地價額，依同法施行法第25條之規定，係指法定地價而言。而法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。平均地權條例施行區域內，係指土地所有權人於直轄市或縣（市）主管機關舉辦規定地價或重新規定地價時，於公告期間內自行申報之地價而言。依平均地權條例施行細則第21條規定，公有土地以公告地價為申報地價，免予申報。本案山坡地，屬山坡地保育區，四周多為山坡、雜林，附近商業、生活機能不發達等情，有本院現場履勘照片附卷可稽（見本院卷第137頁至第170頁），經審酌以上各情，認被告本案犯罪所得，以本案山坡地申報地價之年息4%計算為適當。依此估算被告於107年11月5日至108年2月22日，非法墾殖、占用本案山坡地如附件鑑定圖(一)編號甲四範圍之犯罪所得為新臺幣（下同）581元【計算式：1268.37平方公尺×公告即申報地價38元×4%×（110/365日）＝581（小數點以下四捨五入）】，然被告已透過方○諺向○○○○署繳納土地使用補償金共計12,472元，此有繳費收執聯2紙存卷可參（見警卷第119頁至第121頁），性質上應可認犯罪所得已繳回被害人，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官曹智恒提起公訴，檢察官王柏舜提起上訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 27 日
刑二庭審判長法 官 林慧英
法 官 李水源法 官 謝昀璉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 111 年 5 月 27 日
書記官 劉又華附錄本判決論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。