臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 110年度原上易字第23號上 訴 人即 被 告 彌亞芬選任辯護人 羅惠馨律師（法扶律師）上列上訴人因違反建築法案件，不服臺灣臺東地方法院108年度原易字第77號中華民國110年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署108年度偵字第1975號，移併案號：同署108年度偵字第2913號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、彌亞芬係臺東縣○○鄉○○村○○段○○○○○號土地所有權人○○○之○○○，明知建築物非經主管建築機關審查許可並發給執照，不得擅自建造，竟於民國107年4月間某日，未經申請主管建築機關即臺東縣政府之審查許可並發給建造執照，擅自僱用不知情之工人，在上開地號土地既有巷道以6根柱體支撐之方式，騰空以鋼筋混凝土等建材新建違章建築（面積約30平方公尺），嗣經臺東縣政府於107年8月6日以府建管字第1070156058號函勒令立即停工並補行申請執照，補辦開工手續後，始得復工（下稱第一次勒令停工補照函），復於同年9月27日經臺東縣政府以府建管字第1070198960號函通知其逾期未補行申請執照，要求其自行拆除上開建物，若未自行拆除將由臺東縣政府執行強制拆除；彌亞芬先後於107年8月9日、同年10月1日收到上開2份公文而知悉依建築法規定勒令停工之建築物，非經許可不得復工，竟基於違反建築法之犯意，經主管建築機關制止後猶不遵從，仍於收受公文後某日起，繼續僱用不知情之成年工人施工建造，嗣於108年1月14日又經臺東縣政府以府建管字第1080007313號函勒令立即停工，若不遵從將依規定強制執行拆除並移送法辦（下稱第二次勒令停工函）；彌亞芬於同年1月24日收受該公文後，仍繼續僱用不知情之成年工人施工建造，全然不理會臺東縣政府之上開來文。嗣於同年4月10日，經臺東縣蘭嶼鄉公所派員至上址勘查，發現上開建物已完成施工，始悉上情。
二、案經臺東縣政府函送臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、程序部分
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告彌亞芬及其辯護人均同意有證據能力（見原審卷二第752頁、本院卷第94頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，認屬適當，依上開規定，均得作為證據。
二、另其他非供述證據部分，本院於110年11月3日審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認有何違反建築法第93條之非法復工經制止不從之犯行，辯稱：伊從小在蘭嶼生活，長輩蓋房子都是不超過自己土地範圍即可，沒有聽過要申請建照，鄉公所也未曾宣導，伊在○○的土地上蓋房子怎麼會違法等語。辯護人則為被告辯護稱：⑴被告收受主管機關停工函後均提起訴願，顯見其對系爭建物並非違法乙節存有合理期待，且函文未清楚告知被告如經制止不從將涉犯刑責，足認被告欠缺犯罪故意，不構成犯罪；⑵縱認被告有犯罪故意，惟因達悟族（又稱雅美族）傳統習慣、生活經驗，以及地方主管機關不取締其他重大違建之行為，而不知其有申請建照之義務，且被告亦已盡其查詢義務，其行為實屬不可避免之禁止錯誤，即屬欠缺違法性意識而阻卻罪責；⑶立法者於其他特別法中明訂原住民族地區之建物得暫免建照申請，足證前開建物縱未取得建照，亦無立即危害公共安全之虞，蘭嶼鄉之其他違建案例亦未遭刑事訴追，顯見被告侵害之法益及行為均極輕微，一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要，況系爭建物用於自住，嗣經委請陸航科技工程顧問公司鑑定，亦認建物結構安全無虞，被告所為欠缺實質違法性；⑷立法及行政機關怠惰未依原住民族基本法第34條修正建築法令以落實保障尊重原住民族依其文化慣習選擇住房方式之權利，在建築法令修訂前，被告在原住民族地區建造建築物，係依原住民族基本法第16、23、30、32條等規定為之，得主張屬刑法第21條規定阻卻違法；⑸縱認被告具有犯罪故意及違法性認識，惟於蘭嶼建材昂貴、欠缺專業建築人才等情況下，本無期待被告建造合法建物之可能，被告嗣經查報後，亦向建築師事務所詢問取得建照事宜，但被告無採納建築師建議內容之可能，是依被告之背景、客觀環境，實無法期待被告有選擇履行申請建照、停工之可能，被告行為實欠缺有責性，不得以刑法處罰；⑹縱認被告仍不免於罪，亦請綜合各情，依刑法第57、59條及第74條等規定，再減輕其刑，並給予緩刑之宣告等語。經查：
㈠本件蘭嶼鄉○○○○○○OOOO地號土地上新增之建物係由被
告出資建築，施工期間被告曾收受臺東縣政府勒令停工之相關函文，並知悉函文中明確記載需補申請相關執照始能復工，其收受函文後雖有停工，惟事後擅自復工，並陸續施工直至系爭建物完成，及前揭第一次勒令停工補照函說明欄第四點明確記載違反建築法第93條規定可處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣（下同）3萬元以下罰金，亦瞭解函文內容等節，為被告所不爭執（原審卷一第220頁、本院卷第104頁），核與證人即臺東縣政府建設處建築管理科科長胡○○、證人即斯時該科承辦蘭嶼鄉業務之技士黃○○於偵查中之證述大致相符（交查一卷第4至5頁），並有臺東縣政府第一次勒令停工補照函暨所附蘭嶼鄉公所107年7月23日蘭鄉財字第1070007120號函及違章建築查報單（完成程度65%）、107年9月27日府建管字第1070198960號函、第二次勒令停工函暨所附蘭嶼鄉公所108年1月8日蘭鄉財字第1070013517號函及違章建築勒令停工通知單（完成程度85%），及前揭函文之臺東縣政府送達證書、蘭嶼鄉公所108年4月17日蘭鄉財字第1080004089號函暨所附違章建築勒令停工通知單（完成程度100%，其中發現日期所載之「107年」及材料中「鐵皮」部分應係誤載）在卷可佐（他一卷第2至3、4至9、10至
16、17至19、21至25頁），是被告未經臺東縣政府許可亦未取得建造執照，即自行僱工新建系爭建物，經臺東縣政府以第一次勒令停工補照函函告補行申請執照及勒令停工，卻自行復工，復經臺東縣政府以第二次勒令停工函制止後仍不從而繼續施工，直至系爭建物興建完成等情，應堪先予認定，是被告確有違反建築法第93條所規定之非法復工經制止不從之客觀構成要件行為無誤。
㈡被告雖否認犯罪，及其辯護人雖以被告欠缺犯罪故意及違法
性認識與實質違法性、依法令行為阻卻違法、欠缺有責性等語提出辯護，然查：
⒈被告於偵查中自陳收受臺東縣政府前揭3個函文，先後分別
停工1個半月及2至3星期，且兩次均提出訴願，又繼續施工，於108年6月5日系爭建物已完工入住後始向臺東縣政府申請補發建照等語（交查一卷第21頁），而上開第一次勒令停工補照函第四點記載：「建築法第93條規定依本法規定勒令停工之建築物，非經許可不得擅自復工；未經許可擅自復工經制止不從者，除強制拆除其建築物或勒令恢復原狀外，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。」等字義明確，前揭第二次勒令停工函，除於第三點重申建築法第93條之規定外，於第四點亦載明「查本案前經臺東縣蘭嶼鄉公所查報並經本府勒令停工通知在案，後臺東縣蘭嶼鄉公所於108年1月7日勘查，臺端仍繼續施工，請於文到後立即停止施工，如不遵從，將依上開規定強制執行拆除並移送法辦。」等內容綦詳，本院審酌被告自承畢業於龍華技術學院資管科系，且自高中時代16歲起即赴台灣本島讀書工作，迄28歲始回到蘭嶼，並曾在公部門（勞工局）工作過等情，而其具二專畢業之教育程度，此有其戶役政連結作業系統查詢資料在卷可參（原審卷一第13頁、本院卷第100頁），顯見其具備相當程度之漢化（其敘說國語之流利程度甚至優於達悟族語）及識字能力，而前揭第一次及第二次勒令停工函均明確記載建築法第93條非法復工經制止不從罪之構成要件及法律效果，其中構成要件為「經依建築法規定勒令停工之建築物」、「未經許可擅自復工」、「經制止不從」，觀諸前揭條文用語並無艱澀難懂，或待解釋、補充始能明瞭之情形，況被告於收受前揭函文後，均能對應函文之要求及救濟教示，短暫停工並兩度提起訴願，足認其於收受前揭函文後已詳細閱讀且對所載內容均已知悉。另被告於原審審理時亦自陳訴願時係委請律師撰狀提出，曾與律師討論相關法律問題，律師亦告知可能涉及刑事責任等語（原審卷二第756頁），而內政部分別於107年10月31日及108年4月23日以訴願無理由駁回被告對於上開第一次及第二次勒令停工（含命補照）處分所為之訴願申請，亦有各該內政部訴願決定書在卷可佐（見交查一卷第11至17頁），可知被告均係於法定期間即收受勒令停工函之次日起30日內，對各該行政處分提起訴願，而被告係108年1月24日收受第二次勒令停工函，亦有臺東縣政府送達證書存卷可參（他一卷第19頁），是其至遲於翌（25）日起30日內之108年2月23日前已與律師討論第二次訴願事宜，而知悉系爭建物業經臺東縣政府依建築法勒令停工，且其未經許可擅自復工，經臺東縣政府以第二次勒令停工函命其立即停工，同時亦應自律師處得知如不停工將有刑事責任乙節甚明，是被告至遲於108年2月23日對於違反建築法第93條非法復工經制止不從將受刑責乙節應已明確認知，嗣後其仍執意繼續施工至建物完成，顯然具備建築法第93條非法復工經制止不從罪之犯罪故意及違法性認識甚明。再被告於收受臺東縣政府第一次勒令停工補照函，勒令其立即停工並補行申請執照時，即應知悉系爭建物在取得相關執照前依法不得施工，且被告亦曾兩度停工並提起訴願，顯見並無不能停工、靜待訴願甚或行政訴訟之結果再行施工之情形，被告卻捨此不為，執意復工搶建，經制止猶不遵從，自具可責性。
⒉至被告及辯護人主張因蘭嶼鄉之傳統文化與生活經驗、多數
違建未經取締處罰致被告深信建屋毋須申請建照，及因立法、行政怠惰未依原住民族基本法第34條修訂符合蘭嶼鄉現況之建築法令，與因位處離島建築成本高昂及建築人才缺乏，無法期待被告建築合法房屋，而認被告欠缺違法性認識、無實質違法性、依法令行為阻卻違法，及欠缺有責性等語，然查建築法第93條係處罰「非法復工經制止不從」之行為，屬違反行政指導政策之刑事立法（行政刑法），而被告及辯護人前揭所指實係針對此誡命行為之前提事實即「系爭建物因無建造執照經依建築法勒令停工」之行政處分是否適妥之答辯，兩者實屬不同層次之問題，自不容混淆。
⒊按「實施都市計畫以外地區或偏遠地區建築物之管理得予簡
化，不適用本法全部或一部之規定；其建築管理辦法，得由縣政府擬訂，報請內政部核定之」建築法第99條之1定有明文，臺東縣政府於92年2月19日依此條文訂定「臺東縣簡化鄉鎮及偏遠地區建築管理自治條例」，而此條例並未排除建築法第25條第1項「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」規定之適用，於94年2月5日原住民族基本法公布後仍未修正乙節為法院職務上所知悉。然原住民族基本法第16條、第23條固分別規定「政府應策訂原住民族住宅政策，輔導原住民建購或租用住宅，並積極推動部落更新計畫方案」、「政府應尊重原住民族選擇生活方式、習俗、服飾、社會經濟組織型態、資源利用方式、土地擁有利用與管理模式之權利」，並於同法第34條第1項明定「主管機關應於本法施行後3年內，依本法之原則修正、制定或廢止相關法令。」惟依卷附資料顯示蘭嶼鄉於74年11月完成非都市土地用地編定後所增建之房屋多數屬於違建之原因，係因此類建物多坐落於原住民委員會所有之原住民保留地上，土地未經登記為私有，而無法取得建造執照，此乃土地政策如何改善之問題，況依卷附資料所示蘭嶼鄉隨著經濟發展，以鋼筋混凝土建造之現代式建築林立，而此類建築實與臺灣本島之現代式建築無異，且蘭嶼鄉此類建築管理並無排除「維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻」等公益需求之特別情狀，是「臺東縣簡化鄉鎮及偏遠地區建築管理自治條例」迄今仍未修正排除基地坐落於私有土地上之蘭嶼鄉新建非傳統式建築物應適用建築法第25條第1項須經主管建築機關審查許可並發給執照之規定，應是立法者或主管機關有意為之，而非立法疏漏或行政怠惰，此由臺東縣政府第一次及第二次勒令停工函，及內政部兩次訴願決定均認臺東縣政府依建築法規定對被告所為勒令停工（含補照）之行政處分並無違誤，亦可知悉。⒋參以卷附相關資料可知統一超商於103年間有意進駐蘭嶼事
件閙得沸沸揚揚，媒體爭相報導，同時亦指出蘭嶼鄉建物多坐落於原住民委員會所有之原住民保留地，土地未登記為私有而無法取得建照，致多數建物屬違建之問題，隨著媒體大肆報導，斯時對於建物若無建照即屬違建可能面臨拆除或無法使用乙節應為公眾所週知，而被告並非居住深山與世隔絕之處，實無諉為不知之理；另蘭嶼鄉公所於下村辦理原住民保留地權利賦予業務宣導及建設座談等會議時，均有附帶宣導鄉民於建築物起造前應先辦理建造執照之口頭宣導，並於受理違章建築查報案現勘時，一再勸導違規人應依規定申請建造執照，截至110年6月底止，共辦理17件違章建築查報案，且於106年間即開始相關宣導乙節，亦有蘭嶼鄉公所110年6月29日蘭鄉財第0000000000號函暨所附宣導會議議程表在卷可參（原審卷二第734、741頁），其中該106年間之宣導會議雖非在被告所居住之漁人部落舉辦，然相關問題既是蘭嶼鄉普遍存在之現狀，蘭嶼鄉公所為相關宣導時，自無獨漏漁人部落之理。是依前揭事證可知，被告於107年4月新建系爭建物前，對於新建房屋須經許可並取得建造執照乙節應可知悉。縱被告前未能知悉有申請建造執照之義務，然被告經臺東縣政府以第一次勒令停工補照函勒令停工並命其補申請建照時，亦應可知悉在蘭嶼鄉新建房屋須先經許可並取得建照，況該次內政部訴願決定書理由欄二㈠亦載明「本件系爭建物依此規定應向主管建築機關即原處分機關申請審查許可並發給『建造執照』。又本件系爭土地之土地使用分區屬丙種建築用地，屬得為建築使用之土地，依實施區域計畫地區建築管理辦法第3條規定，應向原處分機關申請建築執照」，理由欄二㈢亦載明「另訴願人主張系爭土地所有權人同意其於系爭土地上新建系爭建物，並非違建等語。依上開建築法第25條第1項規定，建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造。是有無取得土地所有權人同意，無礙須取得原處分機關發給建築執照始得建築之要件。…」等語綦詳，有前揭內政部訴願決定書存卷可參（交查一卷第7至10頁），是被告至遲至第一次提起訴願遭駁回時，亦應知悉系爭建物須申請建造執照始得復工，是辯護人稱被告提起第二次訴願結果出來前對於系爭建物非屬違建有合理期待而無犯罪故意云云，即屬無據。⒌再者，系爭建物係以鋼筋混凝土為材料，以6根柱體支撐騰
空建築於既有巷道上方，有蘭嶼鄉公所違章建築查報單、勒令停工通知單暨所附現場施工照片在卷可參（出處同前），可知系爭建物之型式及建材，均與蘭嶼鄉傳統以茅草、木材、石頭等材料採地下、半地下及干闌式之建築方式大不相同；又本件系爭土地所坐落之臺東縣○○鄉○○村○○段○○○○○號土地為○○○所有之丙種建築用地，並無不能申請建築執照之問題（詳如下述），亦與卷附相關資料所示蘭嶼鄉多數建物因土地未登記為私有而未能取得建照之情形迥異，難認被告興建系爭建物與蘭嶼鄉原住民族傳統文化，及因為土地未變更登記為私有致多數建築物未能取得建造執照之生活經驗有何關聯，殊難套用；另蘭嶼鄉公所對於建築物起造前應先辦理建造執照已宣導多時，對於無建造執照之違章建築亦依法查報，業如前述，是辯護人辯護稱被告因蘭嶼鄉原住民族傳統習慣、生活經驗，及主管機關不取締其他重大違建之行為，而深信不用申請建照，欠缺違法性意識云云，顯與相關事證不符，自無可採。
⒍社區互助式及部落互助式教保服務實施辦法第4條第3項規定
「互助教保服務中心位於都市計畫以外地區或位於原住民族地區內之都市計畫區，經直轄市、縣（市）主管機關認定確無危險之虞者，於取得第1項第8款所定文件（按即建築物使用執照影本）前，得以結構安全鑑定證明文件替代之，並應每年報直轄市、縣（市）主管機關備查；直轄市、縣（市）主管機關應輔導及管理。」；護理人員法施行細則第7條第3項明定「申請於原住民族地區設立居家護理機構，經直轄市、縣（市）主管機關認定確無危險之虞者，於取得第1項第3款所定文件（按即建築物合法使用證明文件）前，得以經開業之建築師、執業之土木工程科技師或結構工程科技師出具之結構安全鑑定證明文件，及經直轄市、縣（市）消防主管機關查驗合格之簡易消防安全設備配置平面圖替代之；並應每年報直轄市、縣（市）主管機關備查，直轄市、縣（市）主管機關於許可後應持續輔導及管理。」；民宿管理辦法第13條亦規定「有下列規定情形之一者，經地方主管機關認定確無危險之虞，於取得第11條第1項第5款所定文件（按即建築物使用執照影本或實施建築管理前合法房屋證明文件）前，得以經開業之建築師、執業之土木工程科技師或結構工程科技師出具之結構安全鑑定證明文件，及經地方主管機關查驗合格之簡易消防安全設備配置平面圖替代之，並應每年報地方主管機關備查，地方主管機關於許可後應持續輔導及管理：一、具原住民身分者於原住民族地區內之部落範圍申請登記民宿。二、馬祖地區建築物未能取得第十一條第一項第五款所定文件，經地方主管機關認定係未完成土地測量及登記所致，且於本辦法修正施行前已列冊輔導者。前項結構安全鑑定項目由地方主管機關會商當地建築主管機關定之。」，可知對於原住民族地區內之前揭幼教、居家護理機構及民宿業者，前揭法令特別規定在符合「經直轄市、縣（市）主管機關認定確無危險之虞」，及「於取得建築物使用執照影本或建築物合法使用證明文件或實施建築管理前合法房屋證明文件『前』」之條件下，得以「經開業之建築師、執業之土木工程科技師或結構工程科技師出具之結構安全鑑定證明文件」替代前揭建築物使用執照或合法使用證明文件，並同時課予人民「每年報直轄市、縣（市）主管機關備查」及主管機關「於許可後仍應持續輔導及管理」之義務，再依前揭條文之用語，可知「結構安全鑑定證明文件」僅是在取得建築物使用執照影本等證明文件「前」暫時權宜性的替代文件，實無免除前揭機構及業者依法取得建築物使用執照等證明文件之義務，無從據此推認前揭以「結構安全鑑定證明文件」暫時替代建築物使用執照等證明文件之規定，係立法者肯認並非一無建照之建築物即有立即危害公共安全之虞。更遑論據此推認本件系爭無建造執照之建物亦應無立即危害公共安全，而認被告侵害之法益及行為均極輕微，欠缺實質違法性。再前揭立法實係基於健全幼兒教育及照顧、即時提升照護服務、輔導原住民族地區觀光產業發展等公益、經濟考量，且此類機構及業者之數量遠低於一般民宅，亦兼具營利性質，在權宜措施之下加諸人民每年報請備查與機關持續輔導及管理之義務，尚在機關人力可負荷之範圍，對人民部分亦無違比例原則，然倘擴及一般民眾住宅則未必妥適，況未經主管機關把關審照之自用住宅對於公眾安全影響未必較低，當無舉重明輕，比照辦理之基礎，是辯護人認一般民宅未有相似規定係立法疏漏、行政怠惰，實稍嫌速斷。縱辯護人嗣於本院提出已委請專業鑑定住屋結構安全無虞之調查評估報告書（本院卷第121至131頁）到院，亦無從解免被告已構成之刑事責任，附此敘明。
⒎立法或行政機關迄今未增訂或修正排除基地坐落於私有土地
上之蘭嶼鄉新建非傳統式建築物應適用建築法第25條第1項須經主管建築機關審查許可並發給執照之規定，應是立法者或主管機關有意為之，而非立法疏漏或行政怠惰，業如前述，況原住民族基本法第16條、第23條、第30條、第32條固課予政府策訂原住民族住宅政策及尊重原住民族選擇生活方式、習俗、土地擁有利用與管理模式之權利，與尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益，不得強行將原住民遷出其土地區域，並於同法第34條課予主管機關依此法之原則修正、制定或廢止相關法令之義務，然觀其條文結構用語，亦僅止於課予政府或主管機關相關義務，而此屬立法委託之情形，若原住民族住宅政策之推動，如有事涉法令之制定或修正，仍須仰賴制定或修正法令，以落實政策之執行，此亦有原住民族委員會110年1月11日原民建字第1090076656號函暨所附說明表在卷可佐（原審卷二第553至557頁），且前揭條文實未如同法第19條規定：「原住民得在原住民族地區及經中央原住民族主管機關公告之海域依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。四、利用水資源。前項海域應由中央原住民族主管機關會商中央目的事業主管機關同意後公告。第一項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」，係直接賦予原住民具體權利，於相關法令有所疏漏時，有援引為法令依據之空間，是辯護人主張被告未經臺東縣政府審查許可並發給執照即擅自新建系爭建物，係依原住民族基本法第16、23、30、32條之行為，而認被告得依刑法第21條所稱依法令之行為阻卻違法，邏輯辯證有誤，實不知所云。
⒏系爭建物基地坐落之臺東縣○○鄉○○村○○段○○○○○號土
地，其使用分區為風景區，使用地類別為丙種建築用地，如該地起造人檢具○○○OOOO○OOOO○OOOO○OOOO○OOOOO地號土地土地所有權人同意書及相關建造執照申請書圖文件，依建築法第42條、建築技術規則建築設計施工編第2條及臺東縣建築管理自治條例第7條規定檢討後，如經審查合於建築法令相關規定者，自應依建築法規核發新建建築執照乙節，有臺東縣政府109年3月13日府建管字第1090038443號函暨所附前揭○○○OOOO地號土地建物查詢資料、法規內容在卷可佐（原審卷一第195至209頁）；另臺東縣建築師公會自102年至108年間承接蘭嶼鄉申請建造件數共計15件（含變更設計），其中公有建築物申請件數為10件，私有建築物申請件數為5件，蘭嶼地區一切建材均需船運到達，增加之運輸成本均為臺東地區之15%～20%等情，亦有臺東縣建築師公會109年3月13日東建師昭字第1090300013號函存卷可參（原審卷一第211頁）；再依臺東縣政府建築管理系統查得蘭嶼鄉歷年申請執照紀錄共計96案，其中公有建築物領有執照者共計92案乙節，有臺東縣政府109年6月11日府建管字第1090119927號函暨所附相關資料附卷可查（原審卷一第231至244頁），足認系爭建物坐落於私有之丙種建築用地，並無不能申請建照之情形，且蘭嶼鄉私有建築物亦有委請建築師申請建築執照及建築物用途為住宅取得建築執照之個案（見原審卷一第243頁），是辯護人稱蘭嶼建材昂貴、欠缺建築專業人才，依此客觀環境無法期待被告履行申請建照之可能，而推認被告行為欠缺有責性云云，即非可採。
⒐蘭嶼鄉大多數建築物無法取得建築執照，係源於當地原住民
族沒有土地私有觀念而未申請將世代居住之土地登記為私有所致，業如前述，而此類土地登記問題，能否與內政部審議行政院交議特種建築物申請案處理原則第2點所指涉及國家機密、用途或構造特殊，與因應重大災難後復建需要，具急迫性等特種建築物相比擬，而認蘭嶼鄉之現代式建築屬同條之「其他適用建築法確有困難」之特種建築物，而得依建築法第98條之規定不適用建築法全部或一部之規定，已有可疑。況本件第一次、第二次訴願決定，內政部均明確表示系爭建物應適用建築法規定，亦可知內政部之立場應認蘭嶼鄉之現代式建築並非建築法第98條所稱之特種建築，無法排除建築法之適用，且系爭建物騰空高架建造於既有巷道上方，尚須借道相鄰疑為海砂屋之民宅樓頂始能出入，若其建築工法未符合安全規範亦有遇強震即崩塌危及路過行人之風險，及妨礙消防安全之疑慮，更明顯阻擋後方鄰人之視野，有現場照片可佐（交查二卷第27至37頁），而有破壞原有法秩序之情形。是辯護人以系爭建物四鄰均屬無建築執照之違建，系爭建物的存在並無破壞原有法秩序而無違建築法第93條之立法目的云云，未符實情，亦不可採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予論科。
至辯護人其餘請求現場履勘及聲請鑑定系爭建物結構安全部分，本院認前開事證已明，即無再行調查必要，附此敘明。
二、論罪科刑及駁回上訴之理由㈠核被告所為，係犯建築法第93條之非法復工經制止不從罪。
被告自108年1月24日收受臺東縣政府函制止其擅自復工行為起，經蘭嶼鄉公所於同年4月3日、4月10日至上址勘查，發現仍有繼續施工之情事，則其漠視主管建築機關依建築法規定勒令停工之命令，未經許可擅自復工，經制止不從，係於密接時、地實施，侵害法益同一，主觀上應係本於同一違反建築法之犯意為之，屬接續犯之包括一罪。又被告利用不知情之成年建築工人數名遂行前揭犯行，為間接正犯。
㈡辯護人雖以系爭建物乃為維持被告基本居住生活需求，及就
近照顧孤老失依之○○，所蓋建物僅有2樓，侵害的法益甚微，且被告違反建築法規定乃政策及法令制度規劃之通案問題，並非明知有建築管理法令，卻仍然執意違背，而相關政策法令均非蘭嶼鄉原住民所得以置喙，其情可憫，科以最低度刑仍嫌過重，請依刑法第59條規定減輕其刑云云。然被告新建之系爭建物並非蘭嶼鄉原住民族傳統式建築，而材料及型式均與臺灣本島之現代式建築雷同，當無排除建築法適用之餘地，況所坐落之土地亦非原住民保留地，實無不能依建築法令規劃適法合宜之建築，並依法取得建造執照之情形，被告捨此不為，更於接獲勒令停工之通知後，仍漠視國家公權力擅自復工搶建，並經制止不從，顯見其心存僥倖，僅為滿足自身居住之舒適及便利，罔顧建築法規保護民眾公共安全之意旨及建築管理機關對市容、建物之管理，且系爭建物係騰空以6根柱體支撐建造於既有巷道上方、面積約30平方公尺之鋼筋混凝土建築，縱系爭建物不存在結構安全疑慮，亦恐有害消防安全之虞，侵害法益非微，又豈得合理化此等自私行徑為「一般社會情狀可資寬待之情形」，而認有「犯罪之情狀顯可憫恕」之情形；從而，實無從僅因辯護人所陳上情即認被告已符合刑法第59條得以酌減其刑之要件。
㈢再辯護人雖請求宣告被告緩刑，然考量被告明知未取得建築
許可執照，竟抱持僥倖心態，甚至藐視法律，明知屬違章建築仍執意興建，以造就既成事實。是本院認為仍有使其受一定刑罰之必要，本案被告就上開宣告徒刑部分，尚無「暫不執行為適當」之情形，與緩刑要件難謂允合。
㈣原審因依上開法律規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被
告於上址進行新建工程，未取得建造執照在先，經勒令停工後仍繼續施工，經再次制止亦不遵從，且所違建之物係鋼筋混凝土建築，以6根柱體支撐騰空建造於既有巷道上方，高度為2樓10公尺，面積約30平方公尺，造成市容、消防安全及主管機關對建築物管理之不利影響，犯罪致生損害非輕，又迄未自行將上開違建拆除，顯見法治觀念薄弱，漠視建築法規保護民眾公共安全之意旨，所為殊有不該，另衡其尚無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，素行良好，暨其自陳興建上開違建之目的係為供己居住就近照顧獨居○○○○○，在蘭嶼鄉經營咖啡館，每月收入約新臺幣6萬元，家庭經濟小康，除扶養有酗酒習性、有痛風及行走緩慢情形之○○外，無須其扶養之人，教育程度為二專畢業等一切情狀，量處被告3月有期徒刑，並諭知易科罰金之折算標準。末復敘明被告非法復工經制止不從，則臺東縣政府依建築法第93條後段規定，本得依法強制拆除其建築物或勒令恢復原狀，系爭建物既為被告違反建築法行為之構成犯罪之物，且建築法亦無有關沒收之特別規定，是本案建築物即應回歸由專責行政機關酌處，應不予宣告沒收等情。說理可謂詳盡，認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴仍執前詞否認犯罪，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官於盼盼提起公訴，被告上訴後，檢察官黃東焄到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 24 日
刑事庭審判長法 官 張宏節
法 官 林恒祺法 官 張健河以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 11 月 26 日
書記官 郭怡君附錄本案論罪科刑法條：
建築法第93條（違法復工）依本法規定勒令停工之建築物，非經許可不得擅自復工；未經許可擅自復工經制止不從者，除強制拆除其建築物或勒令恢復原狀外，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。