臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 110年度原上易字第9號上 訴 人即 被 告 陳沂灝選任辯護人 蔡雲卿律師(法扶律師)上列上訴人因違反家庭暴力防治法案件，不服臺灣花蓮地方法院109年度原易字第80號中華民國110年4月7日第一審判決(起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第5109號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳沂灝犯違反保護令罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、陳沂灝(原名陳信聖)與乙○○前為配偶關係，2人間具家庭暴力防治法第3條第1款所定前配偶之家庭成員關係。陳沂灝因曾對乙○○實施家庭暴力行為，經臺灣花蓮地方法院(下稱原審法院)於民國108年5月2日以108年度暫家護字第3號民事暫時保護令(下稱本案保護令)，裁定陳沂灝不得對乙○○為騷擾、接觸、跟蹤、通話、其他非必要聯絡行為，本案保護令經原審法院於同日當庭宣示，並由陳沂灝於同日收受而知悉上開本案保護令內容。詎陳沂灝明知不得違反保護令，仍在保護令有效期間內，基於違反保護令之犯意，於108年(起訴書誤載為109年)6月5日凌晨0時32分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打乙○○持用之門號0000000000號行動電話，以此方式對乙○○為通話、騷擾之行為，而違反本案保護令之裁定。
二，案經乙○○訴由花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告陳沂灝及辯護人主張告訴人乙○○提出之沒有來電電話號碼顯示的資料(即偵卷第113頁告訴人之手機螢幕截圖一張)是偽造的，沒有證據能力；其他證據之證據能力沒有意見，均同意作為證據等語(見本院卷第216頁)。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。本件檢察官、被告及辯護人對於卷內被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均無意見或同意作為證據，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無違法取證或不適合作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。
三、本判決以下所引用認定被告犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，認均有證據能力。至於被告及辯護人爭執告訴人乙○○於偵查中提出未顯示號碼之手機頁面截圖一張(見偵卷第113頁)為偽造的，沒有證據能力等語，本院審酌上開頁面截圖並非認定被告犯罪事實所必要之證據，本判決亦未引用作為認定被告犯罪事實之證據，爰不贅述其證據能力之有無。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承知悉上開本案保護令內容，有於上開時、地以其持用之門號0000000000號行動電話(下稱被告之手機號碼)撥打電話予告訴人乙○○持用之行動電話門號0000000000號(下稱告訴人之手機號碼)之行為，惟否認有何違反保護令之犯行，辯稱：當天我在友人羅一全、王品菲家中泡茶，我將手機放在褲子口袋內，不知為何誤撥電話予告訴人，並無播放色情影片之騷擾行為，我否認違反本案保護令等語；辯護人為其辯護稱：被告當天在友人羅一全、王品菲家中與友人觀看電視時，確有誤撥行動電話予告訴人之手機號碼，但僅係誤觸之過失行為，並無說話或播放色情影片之騷擾告訴人行為，告訴人在電話中聽到可能是電視播放聲音，是被告並無違反保護令之犯意等語。經查：
(一)被告於108年5月2日收受並知悉本案保護令之內容後，於108年6月5日凌晨0時32分許，有以其手機號碼撥打告訴人之手機號碼之事實，為被告所不爭執(見原審卷第59-60頁)，核與證人即告訴人乙○○於偵查中及原審之證述大致相符(見偵字卷第56-57頁，原審卷第162-168頁)，並有原審108年度暫家護字第3號民事暫時保護令宣示筆錄、108年5月2日訊問筆錄、告訴人手機號碼之中華電信股份有限公司用戶受信通信紀錄報表(下稱通信紀錄報表)在卷可稽(見家護字卷第123-130頁、偵字卷第63頁)，此部分事實，首堪認定。至起訴書記載被告撥打電話之時間為109年6月5日0時32分許，參酌前開證人即告訴人乙○○於偵查中到庭供述之時間為109年4月3日、其證詞之內容及告訴人提出之通信紀錄報表，足認起訴書記載被告撥打電話之時間為「109」年部分應係顯然誤載，應予更正。
(二)證人即告訴人乙○○於偵查及原審證述：我在108年6月5日0時32分接到未顯示號碼來電，接聽期間聽到電話內撥放成人色情影片的女生叫床聲音，此外沒有聽到其他聲音，通話時間長達20幾秒直到對方掛掉電話，我覺得這通電話很過分，大半夜打來放成人色情影片聲音是很變態的行為，因為當時我在軍中營區沒有報警，直到108年6月5日早上我跟我母親彭○○、我姊姊劉○○視訊講這件事情，她們要我去調通聯紀錄，我利用放假期間去調通聯後才查到是被告撥打這通電話，因為108年5月法院發保護令有命被告不能打給我，他違反保護令打給我讓我很害怕等語(見偵字卷第56-57頁、原審卷第162-168頁)，證人乙○○歷次就其於108年6月5日凌晨0時32分許，於軍營中接獲未顯示號碼來電之聲音，並於當天早上與其母彭○○及其姊劉○○視訊通話時提及此事，事後調閱其手機號碼之通聯紀錄，方得知該通來電係被告之手機號碼所撥打等情，歷次證述均具體明確且具有一致性。
(三)告訴人於108年6月14日向電信業者申請查詢通信紀錄，依該通信紀錄報表顯示，受信號碼0000000000(即告訴人之手機號碼)於108年6月5日0時32分31秒起至同日0時32分57秒止(共26秒)，接獲發信號碼0000000000(即被告之手機號碼)等節，有上開通信紀錄報表、108年6月14日中華電信花蓮營運處受信通信紀錄查詢申請書附卷足憑(見偵卷第63頁、原審卷證物袋)，足認證人即告訴人乙○○所述被告有於上開時間，以其手機號碼，以未顯示來電號碼之方式，撥打告訴人之手機號碼等情應可信實，否則告訴人大可直接提供其手機之通話紀錄即足以證明被告之騷擾行為，無須付費申請調閱通信紀錄。
(四)證人之陳述證言，其中如係轉述被害人陳述其被害之經過，因非依憑自己之經歷見聞，屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，固不具補強證據之適格，但依其陳述內容茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹之被害人之情況，其待證事實與證人之知覺間有關聯性，自屬適格之補強證據。證人即告訴人之母彭碧珠於偵查及原審證稱：告訴人在108年6月5日上午7時半左右打給我，當時我在家中客廳準備帶孫子上學，因為她每天都會打來跟她女兒視訊，當天早上視訊時，我大女兒劉○○也在場，告訴人在視訊中跟我說她昨天晚上12點多(即108年6月5日凌晨)在軍隊營區接到來電顯示無號碼的電話，內容是色情片叫床的聲音，放了將近20、30幾秒，當時她提到這件事語氣很緊張、生氣跟恐懼，當時她沒跟我說懷疑是誰打來，是她後來從軍隊放假去調通聯紀錄發現是被告的電話號碼，因為我家中有家事法庭訴訟紀錄，當時告訴人收到法院核發保護令沒多久，所以記得這件事情發生的日期等語(見偵卷第95-96頁、原審卷第287- 293頁)；證人即告訴人之姊劉○○於偵查及原審證稱：我與我母親彭○○同住，因為告訴人每天早上都會打給我母親跟她女兒視訊，她108年6月5日早上7點多打來跟她小孩視訊時，跟我母親提到她當天凌晨在軍中接到未顯示來電號碼的電話，聽到色情片聲音長達30秒，之後對方把電話掛掉，她覺得這通電話讓她緊張、氣憤跟恐懼，才去調通聯記錄，我會記得這件事因為覺得很誇張等語(見偵卷第96-97頁、原審卷第294-298頁)。上揭彭○○、劉○○就告訴人於上開日期如何在視訊電話中告知其於當天凌晨於軍營中接獲未顯示來電之電話、告訴人反應為恐懼及害怕等情之證述，互核一致，且與前揭證人即告訴人乙○○之證詞、通信紀錄報表之內容大致相符，益徵告訴人證述被告有於犯罪事實欄所載之時間，以被告之手機號碼撥打告訴人之手機號碼，時間長達26秒，以此方式對告訴人為騷擾之通話行為等情，實屬可信。
(五)至於告訴人雖一致指述接聽被告上開電話時，有聽到電話內撥放成人色情影片的女生叫床聲音，此外沒有聽到其他聲音等語，證人彭○○、劉○○亦證稱告訴人有告知有聽到色情片聲音等情，惟聽到上開電話內容之人僅有告訴人，證人彭○○、劉○○並未親自聽聞電話內容，而告訴人乙○○於犯罪事實欄所載之時間已與被告交惡，並有離婚訴訟進行中，告訴人為彭○○之女、為劉○○之妹，彼此關係緊密(見偵卷第96、97頁彭○○、劉○○偵查中之證詞)，在無其他積極事證足以補強告訴人所述被告於上開電話中撥放色情影片之聲音等情之憑信性下，尚難依告訴人、彭○○、劉○○此部分之證詞認定被告有於上開電話中撥放成人色情影片聲音之事實。
(六)被告辯解不採信之理由：
1.被告辯稱：因我有習慣將行程記載於臉書的習慣，我後來發現在108年6月5日，我是在友人王品菲及其先生羅一全家中泡茶，當時手機放在褲子後面口袋，不知為何撥出去，當時我還大叫哇怎麼會撥出去，因為當時友人在場，不可能撥放色情影片等語。辯護人為被告辯稱：證人彭○○及劉○○所證均係聽聞告訴人轉述，無法補強告訴人指述，且證人彭○○、劉○○與被告均有糾紛，故證詞顯有偏頗；據被告撥打本案電話當時在場之友人羅一全、王品菲之證述，均可證被告確為誤撥電話予告訴人，而無撥放色情影片騷擾告訴人之情事等語。
2.被告於偵查中證稱：告訴人自107年或108年起就不會接我電話，我在保護令核發後就未再與告訴人通話；保護令之前告訴人乙○○就不接我的電話；我使用手機廠牌為IPHONE 10，如要撥打告訴人電話需要輸入姓後滑動找尋，告訴人提出之未顯示號碼的手機擷圖可以造假等語(見偵卷第76、78、130頁)，是依被告所述，被告與告訴人間，於本案發生之前既已無通話紀錄，如若被告欲撥打手機電話予告訴人，尚需在手機中輸入告訴人姓氏找尋號碼方得撥出，則被告因誤觸電話而撥打告訴人電話之可能性甚低，被告所辯係誤撥云云，已難遽採。
3.告訴人接獲被告上開電話時，為未顯示號碼，尚須於108年6月14日向電信公司申請查詢受信通信紀錄後，始能得知上開未顯示號碼之電話為被告之手機號碼所撥打等情，業據證人即告訴人乙○○證述明確，並有告訴人乙○○之108年6月14日之受信通信紀錄查詢申請書、通信紀錄報表在卷可佐，倘被告並未設定隱藏其發信號碼，衡情告訴人乙○○大可直接提供手機之通信紀錄為證即可，無須大費周章申請通信紀錄；且倘若告訴人於上開時間接獲來電時已顯示係由被告所持手機號碼來電，則告訴人於當天上午告知證人彭碧珠及劉嬪賢此事時，自可直接告知該通來電係被告所為，何須先表示接獲未顯示號碼之來電，又於事後特地向電信業者申請查詢通信紀錄，方確認該通來電係被告所撥打等節，足認告訴人乙○○所述被告係以未顯示號碼之方式撥打告訴人之手機號碼等情為真，本件被告並非誤撥電話，而係刻意以隱藏發信之號碼方式撥打告訴人之手機號碼，且時間長達26秒等事實，被告辯稱其係誤撥云云，尚難採信。
4.被告雖辯稱：我有記載臉書習慣，後來回去看發現我在108年6月5日在羅一全及王品菲家中泡茶，我的手機放在褲子後面的口袋，不知道為何會撥出去，我一看就大叫：哇怎麼會撥出去等語(見原審卷第56-57頁)。惟觀以被告所提出之社群軟體Facebook(下稱臉書)頁面擷圖，於108年6月5日之貼文內容記載略以被告一整天時間都在跑行程，回到家都是半夜1點鐘等情，有該擷圖在卷可查(見原審卷第65-66頁)，已與被告所辯108年6月5日在羅一全家中泡茶等情相悖；而被告於原審供稱：我在108年6月5日當天是先回家再到羅一全家中，因為告訴人會看我臉書，所以我會故意寫一些並非當天真實狀況的內容，所以當天是我跑完行程後應該是11、12點先回家，後來我跟羅一全、王品菲夫婦聯繫，才到他們家中泡茶聊天，我在臉書記載1點多指的是在他們家的時間等語(見原審卷第302-303頁)，是被告既自陳其於臉書所載內容會故意撰寫非當天真實狀況之內容，則其執上開臉書貼文內容辯稱當天在證人羅一全、王品菲家中等情是否真實，亦屬有疑，且觀該貼文內容亦未記載羅一全及王品菲之名字或到其等家中等情，實無從以該臉書貼文證明被告於108年6月5日在證人羅一全及王品菲家中之事實。
5.證人羅一全於原審證稱：被告某天晚上在我家聊天喝酒，看電視時我聽到電話「嘎拉、嘎拉」聲音，聽不出來是撥出去還是打進來，所以我跟他說好像有電話聲音，他就摸口袋說是他電話聲音，他看完手機大叫還嚇到我太太王品菲，之後跟我說他打給他老婆，但當天確切日期我不記得了，應該是夏天的晚上，只記得是選舉前發生等語(見原審卷第169-177頁)，其亦證稱：因為我之前從事隧道工程工作30幾年，聽力不太靈光，當天我只知道是電話的聲音，我耳朵不太靈光等語(見原審卷第177頁)，可見證人羅一全之聽力較一般人不足，惟依羅一全所述，其先聽到被告身上的手機發出「嘎拉、嘎拉」聲響，進而提醒被告的電話發出聲音，被告才發現其口袋內手機有撥打電話給告訴人等情，倘被告身上手機發出聲響，而該聲響又足以達到使在旁之羅一全聽聞後進而提醒被告之程度，何以被告全然未覺其口袋內手機發出聲響之異狀，反而由距離被告手機較遠、聽力較弱之證人羅一全先行察覺，進而提醒被告後才發現手機誤撥之情事？是證人羅一全上開證述，尚有可疑，已難憑採。證人王品菲於原審證稱：被告當天在我家客廳跟我先生羅一全喝茶看電視，我坐在客廳電腦旁，聽到我先生羅一全跟被告說有電話聲音，被告突然大叫嚇我一跳，後來被告說是打給他太太，這件事情發生的確切日期我不記得，只記得是選舉那段時間，大約是9、10月冬天的時候等語(見原審卷第178-186頁)，是證人羅一全與王品菲雖均證稱被告某天晚間到其等家中作客，而由證人羅一全提醒被告有電話，且聽聞被告稱該通電話是撥打予被告太太等情，惟無從確定被告到彼等家中作客之確切日期，且就被告到其等家中之季節有夏天或冬天之不同說法，是證人羅一全及王品菲上開證述顯然有記憶上之瑕疵，均不足為被告有利之認定。
6.辯護人雖為被告辯稱：被害人稱被告所撥之電話是未顯示號碼，但依通信紀錄報表該通電話是有號碼的，如果是沒有號碼，則電信公司沒有辦法查出撥打的電話號碼，與被害人所述內容矛盾云云。然未顯示發信號碼係在使受信方無法得知發信方之號碼，但發信方使用電信公司設備發收電話，電信公司自須留有發信方電話號碼之紀錄，日後方能核對、計算電信費用，而卷附通信紀錄報表係告訴人乙○○於108年6月14日向電信公司申請查詢，經電信公司提供之通信紀錄，其上自會顯示發信號碼，難認與告訴人乙○○所述矛盾，辯護人此部分辯解顯不足取。
7.辯護人另為被告辯稱：被害人提出之手機螢幕截圖(按：作為彈劾證據使用)依蘋果公司函復是沒有接聽時之畫面，與被害人證稱其有接聽一節互相矛盾；且告訴人於108年10月16日警詢時並未提及本件電話等語。然告訴人乙○○於偵查中即稱其有接聽電話等情明確，其於未接聽前先就手機螢幕畫面予以截圖拍照，並無矛盾之可言。至告訴人乙○○於108年10月16日警詢時雖僅供述被告於108年10月16日、6月22日違反本案保護令等情，而未提及本件犯行，然其於嗣後檢察官第一次偵訊時即表示補充被告本件犯行，並提出通信紀錄報表為證，而事實上被告之手機號碼亦確有撥打電話之事實，則被告確有多次疑似違反保護令之情事，告訴人於警詢時一時未及提及被告本次犯行，尚難以此認告訴人之指述有何不合情理之處。
(七)綜上所述，被告及辯護人所辯各節，均不足為有利被告之認定，本件被告對告訴人為違反本案保護令裁定不得對告訴人為騷擾行為之犯行，事證明確，應依法論科。
二、法律之適用：
(一)被告與告訴人前為配偶關係，被告與告訴人業經法院判決離婚確定等情，並據被告陳明在卷(見原審卷第302頁)，並有被告個人戶籍資料結果記載被告與告訴人業於110年1月27日經法院裁判離婚等情相符(見原審卷第319頁)，應認被告與告訴人間具有家庭暴力防治法第3條第1款之所定之家庭成員關係。
(二)按家庭暴力防治法所謂「精神上不法侵害」，包括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待，及竊聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視或其他足以引起人精神痛苦之精神虐待及性虐待等行為。詳言之，若某行為已足以引發行為對象心理痛苦畏懼之情緒，應即該當精神上不法侵害之行為，且因家庭暴力行為多有長期性、習慣性、隱密性、連續性之特徵，家庭成員間關係密切親近，對於彼此生活、個性、喜惡之瞭解為人際網絡中最深刻者，於判斷某一行為是否構成精神上不法侵害時，除參酌社會上一般客觀標準外，更應將被害人主觀上是否因加害人行為產生痛苦恐懼或不安之感受納入考量。至家庭暴力防治法第2條第4款規定之「騷擾」，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人生畏怖之行為，使他人因而產生不快不安之感受，與前述精神上不法侵害行為肇致相對人心理恐懼痛苦，在程度上有所區分。家庭暴力防治法第61條第1款、第2款係依被告之行為對被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為；反之，若尚未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則僅為騷擾定義之規範範疇(臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會刑事類提案第9號研討結果參照)。被告明知尚在本案保護令之有效期間內，於凌晨0時32分許撥打電話予告訴人，時間達26秒，衡諸一般社會觀念，顯足以造成告訴人生活上極大困擾、害怕和不悅，被告顯有擾亂告訴人心理及生活安寧之意，且就告訴人而言，此舉亦足以干擾作息使之精神上及生活狀態陷於不安、處於備受困擾難安而無法平靜之狀態，核屬家庭暴力防治法中之「騷擾」行為。故核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪。起訴意旨認被告上開犯行，係同時犯家庭暴力防治法第61條第1款、第2款之違反保護令罪，容有誤會，惟此僅係違反保護令之行為態樣不同，所犯罪名並無二致，不生變更起訴法條之問題，併此敘明。
三、原判決撤銷之理由：原審認事用法固非無見，惟原判決認定被告於撥打之電話中撥放成人色情影片之聲音之事實，係依告訴人之證詞及證人彭○○、劉○○之證詞，惟證人彭○○及劉○○就此部分均係聽聞告訴人所述，並無其他證據可資佐證被告確有於電話中撥放成人色情影片之聲音，此部分事實即難認定，原判決此部分事實認定尚有未洽。被告上訴否認有故意撥打電話騷擾之犯行，所辯各節均非可採，已如前述，其上訴雖無理由，惟原判決既有前揭瑕疵，即難以維持，應予撤銷改判。
四、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案保護令之內容，且於案發當時尚屬有效存在，仍無視本案保護令，於深夜時分撥打告訴人手機號碼，而違反本案保護令，造成告訴人精神上之痛苦，所為殊值非難。而被告犯後未能坦承犯行，未見悔意，且未能取得告訴人之諒解，犯後態度不佳，兼衡被告於本案發生前並無前科，素行尚可，其自陳大專畢業、目前從事軍旅店及軍事教育工作、家庭經濟狀況時好時壞、需撫養其未成年子女1名等語(見原審卷第308頁)等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併諭知如易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林于湄提起公訴，檢察官黃東焄、施慶堂到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 11 月 9 日
刑事庭審判長法 官 張宏節
法 官 張健河法 官 林碧玲以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 11 月 9 日
書記官 徐珮綾附錄本案論罪科刑法條全文：
家庭暴力防治法第61條違反法院依第 14 條第 1 項、第 16 條第 3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。