臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 110年度原上訴字第27號上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳易生
林石連上 一 人選任辯護人 陳昭文律師上 訴 人即 被 告 林志輝選任辯護人 林武順律師(法扶律師)被 告 林建達選任辯護人 陳昭文律師上列上訴人因被告違反森林法等案件，不服臺灣花蓮地方法院109年度原訴字第107號中華民國110年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署109年度偵字第3066號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決撤銷。
二、陳易生犯修正前森林法第五十二條第一項第四、六款之竊取森林主產物罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍拾參萬玖仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣肆拾萬元。扣案之手鋸壹支、小十字鎬壹支、繩索貳條均沒收。
三、林石連犯修正前森林法第五十二條第一項第四、六款之竊取森林主產物罪，累犯，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣參拾萬捌仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。
四、林志輝犯修正前森林法第五十二條第一項第四、六款之竊取森林主產物罪，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣貳拾參萬壹仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣拾萬元。
五、林建達犯修正前森林法第五十二條第一項第四款之搬運森林主產物罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。緩刑參年。
犯 罪 事 實
一、陳易生為林石連、林志輝之雇主，陳易生於民國000年0月00日起至同年月30日間，因承包花蓮縣壽豐鄉之大安日照開心農場(下稱大安農場)鐵工工程之便，乃與林石連、林志輝一同至大安農場旁之行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處(下稱花蓮林管處)所管理，位於花蓮縣○○鄉○○段○○○號土地之木瓜山事業區第100林班之國有林(下稱本案土地)內；林建達為陳易生友人，其於109年6月27日因故至本案土地內找陳易生，陳易生、林石連、林志輝、林建達均知悉本案土地與大安農場間以溝渠為地界，本案土地為明顯隆起之山坡地，竹木叢生，客觀上可預見本案土地乃屬森林法第3條規定之林地，非屬大安農場範圍，未經主管機關許可不得任意採取、搬運森林主產物，詎陳易生、林石連、林志輝竟共同基於為自己不法之所有之犯意聯絡，基於結夥2人以上使用車輛搬運森林主產物之不確定故意，接續於如附表各編號所示之時間、地點，由陳易生自備手鋸1支、小十字鎬1支、繩索2條，並以前開工具挖掘、鋸切並綑綁如附表編號1-6所示之森林主產物七里香共6株，其中附表編號1至3、5、6之七里香由陳易生、林石連、林志輝合力搬運下山；林建達則於109年6月27日接近中午之時間，到達本案土地內，見陳易生、林石連、林志輝搬運附表編號4所竊得之七里香，其客觀上可預見陳易生等3人所搬運之七里香為贓物，竟基於結夥2人以上搬運森林主產物贓物之不確定故意犯意聯絡，與陳易生、林石連、林志輝共同將附表編號4之七里香搬運下山後，林建達乃自行離去；而陳易生、林石連、林志輝則一同將所竊得之七里香搬運至車牌號碼000-0000號自用小貨車上，將上開七里香載至陳易生位於花蓮縣○○市○○里○村000號之住處種植(附表編號1至6七里香之材積合計為0.0710立方公尺、山價如附表各編號所示，合計共新臺幣〈下同〉7萬7000元，以下合稱本案七里香）。
二、案經花蓮林管處訴由內政部警政署保安警察第七總隊第九大隊報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力；
一、被告林建達及其辯護人對於共同被告陳易生、林石連、林志輝(以下稱陳易生等3人)於警詢時之陳述，認為無證據能力，對於其餘證據之證據能力均無意見，同意作為證據；被告陳易生等3人及辯護人對於卷內證據均無意見，同意作為證據(見本院卷第209頁)。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之5定有明文。經查：
(一)證人即共同被告陳易生等3人於警詢時之供述為傳聞證據，且非證明被告林建達犯罪事實所必要之證據，認對被告林建達部分無證據能力。另本判決以下所引用其餘被告林建達以外之人於審判外之言詞或書面陳述，當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無違法取證或不適合作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
(二)本判決以下所引用被告陳易生、林石連、林志輝以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告陳易生等3人及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無違法取證或不適合作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，認對陳易生等3人均有證據能力。
(三)本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告陳易生、林志輝對於上開犯罪事實均坦承不諱(見本院卷第391、404頁)；被告林石連固坦承與陳易生、林志輝共同於附表各編號之時間、地點，竊取本案七里香之事實，惟否認有何違反森林法之犯行，辯稱：我不知道本案土地為國有林地，我只是幫老闆陳易生搬七里香等語，辯護人為其辯稱：本案土地非屬森林法規定之林地，無森林法之適用等語；被告林建達坦承有於附表編號4之時間與陳易生等3人一同在附表編號4之地點等事實，惟否認有何犯行，辯稱：我於109年6月27日為送飲料給被告陳易生而到本案土地，我不知道他們當場在做什麼，僅係與被告陳易生等3人一起下山過程中，因為有人跌倒才幫忙扶木頭等語。辯護人為被告林建達辯稱：被告林建達於109年6月27日係送飲料至本案土地上，且於當日與被告陳易生等3人一同下山時，因山上坡陡難行，為避免自己及他人跌倒才以右手幫忙扶住七里香上緣貌似支撐自已身體重心，被告陳易生、林石連於原審均證稱被告林建達純粹是受陳易生所託送飲料到工作現場，且其僅與陳易生等3人一同至山下即離去，未一同搬運本案七里香至貨車上，亦未隨同運至被告陳易生之住處，其對於陳易生等3人係在國有林地上竊取七里香一事全然不知等語。
二、經查：
(一)被告陳易生等3人於109年6月10日起至同年月30日間，於大安農場內從事工程時，一同至本案土地上，接續於如附表各編號所示時、地，由被告陳易生自備手鋸1支、小十字鎬1支、繩索2條，並以前開工具挖掘、鋸切並綑綁如附表各編號所示之森林主產物七里香共6株後，由被告陳易生等3人合力將附表各編號之本案七里香搬運至車牌號碼000-0000號自用小貨車上並一同載回被告陳易生位於花蓮縣花蓮市○○里之住處；又被告林建達於附表編號4之109年6月27日接近中午時間到達附表編號4之地點後，與陳易生等3人一同離去之事實亦為被告林建達及陳易生等3人(以上4人合稱被告4人)所不爭執(見原審卷第107- 108頁)，且與證人即花蓮林管處代理人廖育揚於警詢及原審之證述、證人即共同被告林志輝於偵查中之證述、證人即共同被告陳易生、林石連於偵訊及原審之證述大致相符(見警卷第51-53頁，偵字卷第55-62頁，原審卷第193-236頁)，並有偵破報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、森林被害暨違法案件告訴書(下稱告訴書)、林政案件林產物／贓物材積數量調查表(下稱材積數量調查表)、價格查定書、本案竊取七里香位置圖、會勘紀錄、贓物認領保管單、現場照片、攝影機錄影畫面擷圖、車輛詳細資料報表、扣押物品清單、內政部警政署保七總隊第九大隊109年10月13日函暨所附偵破報告及擷圖、花蓮林管處110年3月19日函暨所附地籍圖、土地建物查詢資料及界址座標表、花蓮縣花蓮地政事務所110年3月22日函暨所附土地登記公務用土地謄本、證人廖育揚、陳易生、林石連於原審當庭繪製之手稿存卷足稽(見警卷55-117、159頁，偵字卷第47-49、89-101頁，原審卷第57、157-183、259-265、271頁)，是此部分事實，首堪認定。又附表編號1至6之七里香材積合計為0.0710立方公尺、山價如附表各編號所示，合計共7萬7000元等情，有上開材積數量調查表、價格查定書在卷可查(見警卷第73-75頁)，至於告訴書、材積數量調查表就本案七里香材積合計記載為0.0709立方公尺一節，與上開告訴書、材積數量調查表所記載附表各編號七里香之材積合併計算後之總數不符，應是顯然誤算，應以上開材積數量調查表、價格查定書所載為準，且不影響附表各編號七里香之山價及總額之計算，併此敘明。
(二)本案土地為國有林地：
1.被告林石連及林建達之辯護人為被告2人辯稱：本案土地依花蓮縣政府110年9月1日函文，係在110年8月31日才認定為林地，則被告行為時，本案土地尚非林地等語。
2.按森林法第3條規定：「森林係指林地及其群生竹、木之總稱。依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林。森林以國有為原則。」，同法第12條第1項規定：「國有林由中央主管機關劃分林區管理經營之；公有林由所有機關或委託其他法人管理經營之；私有林由私人經營之。」同法第14條規定：「國有林各事業區經營計畫，由各該管理經營機關擬訂，層報中央主管機關核定實施。」森林法施行細則第3條規定：「本法第三條第一項所稱林地，範圍如下：一、依非都市土地使用管制規則第三條規定編定為林業用地及非都市土地使用管制規則第七條規定適用林業用地管制之土地。
二、非都市土地範圍內未劃定使用分區及都市計畫保護區、風景區、農業區內，經該直轄市、縣(市)主管機關認定為林地之土地。三、...。」第4條規定：「本法第三條第一項所稱國有林、公有林及私有林之定義如下：一、國有林，指屬於國家所有及國家領域內無主之森林。二、....」第12條第1項規定：「國有林林區得劃分事業區，由各該林區管理經營機關定期檢訂，調查森林面積、林況、地況、交通情況及自然資源，擬訂經營計畫報請中央主管機關核定後實施。」另依非都市土地使用管制規則第3條規定：「非都市土地依其使用分區之性質，編定為甲種建築、乙種建築、丙種建築、丁種建築、農牧、林業、養殖、鹽業、礦業、窯業、交通、水利、遊憩、古蹟保存、生態保護、國土保安、殯葬、海域、特定目的事業等使用地。」依上揭規定，可知森林以國有為原則，國家領域內無主之森林亦為國有，而國有林則由中央主管機關劃分林區予以經營管理。
3.查花蓮縣○○鄉○○段○○○號土地為國有，由行政院農業委員會林務局管理，有上開土地登記謄本在卷可按(見原審卷第183頁)。又本案土地位於花蓮縣○○鄉○○段○○○號土地內，屬告訴人花蓮林管處管理之國有林木瓜山事業區第100林班地，因告訴人之巡山員在109年6月下旬發現本案土地內有七里香遭竊取，故於109年6月27日起在本案土地裝設攝影機等情，業據證人即告訴人之技士廖育揚於警詢及原審證述明確(詳見警卷第25-27頁，原審卷第193- 204頁），並有本案於木瓜山第100林班竊取七里香位置圖、會勘紀錄、監視器翻拍照片及現場照片附卷足佐(見警卷第81、85、107頁)，是以證人廖育揚是因告訴人所管理之木瓜山事業區第100林班地內之七里香遭竊而前往本案土地設置攝影機，可知本案土地於被告等4人行為時即在告訴人管領中之事實。
4.依花蓮林管處OOO年OO月OO日○○字第OOOOOOOOOO號函文說明：...三、又早期國有林事業區林地因面積遼闊，以當時之技術尚難實施地籍測量及登記，直至87年至98年間，由內政部依「臺灣省國有林班地地籍測量及土地登記分期分年計畫」，利用國有林區像片基本圖、林班、小班及行政區界線，予以數化轉繪為地籍圖方式辦理地籍測量後，依規辦理土地登記及編定，而木瓜山事業區林地，係納入「臺灣省國有林班地地籍測量及土地登記第二期修正計畫」辦理(詳後附第二期修正計畫)。四、目前系爭土地雖經花蓮縣政府納入東華大學特定區都市計畫，然其屬木瓜山事業區第100林班地範圍，就前揭法律規定及辦理土地測量登記之沿革，以及花蓮縣政府本於都市計畫主管機關立場，以OOO年O月O日○○○字第OOOOOOOOOO號函復鈞院說明本案係都市計畫保護區，且屬於國有林事業區林班地，應屬森林法施行細則所稱林地之內容言之，其屬國有林範疇，認應無疑義等語，並檢附臺灣省國有林班地地籍測量及土地登記第二期修正計畫及相關函文在卷供參(詳見本院卷第267-363頁)，而木瓜山第100林班屬國有林班未登記土地，有花蓮林管處上開函文檢附之相關函文可按(詳見本院卷第323頁之臺灣省國有林班地地籍測量及土地登記第二期修正計畫辦理林班地明細表)；另就本案土地是否為林地一節，花蓮縣政府OOO年O月O日○○○字第OOOOOOOOOO號函文說明：...二、經查案地位○○○鄉○○段○○○號內，次查該地號同時位屬「變更東華大學城特定區都計畫案」，使用分區為保護區。...三、經本府110年8月31日會同花蓮森區管理處現勘結果○○○鄉○○段10地號內為竹林及雜木，又劃入木瓜山事業區第100林班內，應符合森林法第3條第1項所稱之「林地」等語(見本院卷第173頁)，是依花蓮林管處及花蓮縣政府上開函文，均確認本案土地位於○○鄉○○段○○○號內，且劃入木瓜山事業區第100林班內，堪認本案土地位於○○鄉○○段○○○號土地上，確屬告訴人花蓮林管處管理之國有木瓜山第100林班地無訛。
5.至於花蓮縣政府上開110年9月1日函文及同年10月21日府農林字第1100211375號函文(見本院卷第265頁)，雖○○○鄉○○段○○○號為屬都市計畫區保護區內之土地，花蓮縣政府認定為林地之時間點為110年8月31日等語，然花蓮縣0000000000000000○○○鄉○○段○○○號土地已劃入木瓜山事業區第100林班內之事實，參酌上開函文中援引森林法施行細則第3條第1項第2款之規定，可知其所稱認○○○鄉○○段○○○號土地為林地之時間點為110年8月31日一節，僅是花蓮縣政府依森林法施行細則第3條第1項第2款規定，本於都市計畫主管機關之職權，就都市○○○○區○○○○鄉○○段○○○號土地認定為林地之時間，尚無礙於本案土地於被告等4人行為時，早已劃入木瓜山事業區第100林班內而屬於國有林地之認定，被告林石連及林建達之辯護人以前詞爭執本件被告行為時本案土地尚非林地云云，實非可取。
(三)被告陳易生等3人主觀上均有竊取森林主產物之不確定故意，被告林建達主觀上亦具有搬運森林主產物贓物之不確定故意：
1.刑法對於故意有兩種規定，刑法第13條第1項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」；第2項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」。前者為確定故意(又稱直接故意)，後者為不確定故意(又稱間接故意)，均屬故意實行犯罪行為之範疇。故意包括「知」與「意」的要素，所謂「明知」或「預見」其發生，均屬知的要素；所謂「有意使其發生」或「其發生並不違背其本意」，則均屬於意的要素。不論「明知」或「預見」，均指行為人在主觀上有所認識，只是基於此認識進而「使其發生」或「容任其發生」之強弱程度有別。至判斷行為人是否預見，更須依據行為人的智識、經驗，例如行為人的社會年齡、生活經驗、教育程度，以及行為時的精神狀態等，綜合判斷推論行為人是否預見(最高法院110年度台上字第5115號判決要旨參照)；又刑法第13條第2項之不確定故意(學理上亦稱間接故意、未必故意)，其法文中之「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能。如行為人對於構成犯罪之事實(包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事)，預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素，並不特重以犯罪結果之發生為必要(最高法院108年度台上字第4224號判決意旨參照)。
2.證人廖育揚於警詢時及原審具結證稱：我任職於花蓮林管處，負責處理轄內盜伐案件，因本處巡山員在109年6月下旬發現本案土地有七里香遭竊取，故於109年6月27日起在本案土地裝設攝影機，經檢視錄影畫面後研判盜伐者係由毗鄰之大安農場進出，經本處於同年月30日攔查被告陳易生等3人後，由被告陳易生等3人於同年7月1日帶同警方及本處人員至案發現場指認，依其等所供述及指認之進出路線，自大安農場進入本案土地處，需跨越1至1.5米的圳溝，且有明顯土地隆起的坎堆，且該進出處非一般人會經過的地點，而大安農場內是平地，本案土地為山坡地，可以明顯分辨出他們進出處是不同土地的交接位置，應可判斷係以該溪溝為界而劃設林地邊界等語(詳見警卷第51-53頁，原審卷第193-204頁），核與卷附本案竊取七里香位置圖、證人廖育揚當庭手繪於前開位置圖之圖示、監視器翻拍照片及現場照片(見警卷第
81、107頁，原審卷第259-263頁）大致相符；觀以前開本案竊取七里香位置圖、現場照片及手繪圖示，可見本案土地為覆蓋林木之山坡地，竹木叢生，而毗鄰之大安農場為平坦地面，兩者地形景觀差異極大；參酌被告陳易生等3人帶同警方及花蓮林管處人員至其等進出本案土地之現場照片，亦可見人員進出該處需經過溪流溝圳等情，有上開位置圖、手繪圖示及現場照片可佐，是證人廖育揚所證述被告等4人進出本案土地之位置為大安農場與本案土地間之天然地界，應可判斷係以該溪溝為界而劃設林地邊界一節可採，是被告等4人客觀上已可預見彼等挖掘或搬運本案七里香之本案土地應屬林地，且非屬大安農場範圍內之土地。
3.被告陳易生於偵查中及原審供稱：我在大安農場從事鐵門工作時，因地主請我去砍竹子，我說挖竹子時帶竹筍回家，他同意後，我上山採竹筍時發現山上有七里香，於是我從109年6月10日至同年月30日間，在本案土地竊取七里香6株，我知道在國有林地竊取森林主產物七里香是違法行為，但我是誤闖本案土地，我挖七里香之前沒有申請，且沒有問農場主人可否挖七里香，我承認有竊盜本案七里香之行為等語（見偵字卷第55-61頁，原審卷第104-106、244-249頁)；被告林石連於偵查中訊及原審供稱：我與老闆陳易生在大安農場工作時，於109年6月10日至同年月30日間，在本案土地竊取七里香6株，老闆說要拿回家種植觀賞，我知道七里香不是陳易生所有，我承認有竊盜本案七里香之行為等語（見偵卷第55-61頁，原審卷第104-106、244-249頁）；被告林志輝於偵查中及原審供稱：我與老闆陳易生在大安農場工作時，於109年6月10日至同年月30日間，在本案土地竊取七里香6株，老闆要求我們搬七里香，我知道七里香是老闆偷挖的，他說要拿回家欣賞，我承認有竊盜本案七里香之行為等語(見偵卷第55-61頁，原審卷第104-106、244-249頁）。依被告陳易生等3人所述，彼等有於附表各編號所示之時間至本案土地上竊取本案七里香，且均知悉本案七里香非被告陳易生所有，其等挖掘、搬運本案七里香時，均未經他人同意等情，前後供述一致，互核相符，應可信實。
4.承上，被告陳易生等3人均承認竊盜本案七里香之犯行，而彼等於挖掘或搬運本案七里香前，並未經大安農場地主或主管機關之許可或同意，倘若陳易生等3人係認為本案土地或七里香屬農場地主所有，大可詢問農場主人加以確認，彼等卻捨此不為，益見心虛，堪認彼等主觀上知悉本案土地並非大安農場範圍；參以前述被告陳易生等3人於本案土地竊取七里香之際，應可預見本案土地為林地，彼等仍竊取本案七里香搬運下山，顯然縱使是在林地內竊取森林主產物亦容任其發生，且其發生並不違背其本意，是被告陳易生等3人主觀上均具備於本案土地即國有林地上竊取森林主產物之不確定故意，可堪認定。
5.被告林建達供稱：本件攝影機拍攝到我的位置我知道是在鯉魚潭後山靠近志學的山區，因陳易生打電話請我買飲料帶過去他目前工作的大安農場，我就買飲料過去；到了大安農場找不到他們，我打電話給陳易生，他說在農場旁邊的山區，要我從農場旁的排水溝往山上爬，我爬了約5、6分鐘才看到陳易生請的一位師父在挖竹筍，再往山上爬才看到他們在搬樹；大約待了1個多小時才下山，因陳易生跟他請的2位師父在山上搬木頭時有跌倒，所以我才過去幫忙扶著木頭，陳易生有告訴我他們搬的是七里香，我本身也知道那是七里香等語(見警卷第39-45頁)；證人即被告陳易生於原審證稱：林建達到山上時，有問我說我們挖這個要幹什麼，我說帶回家種的等語(見原審卷第206頁)，並有被告林建達與陳易生等人共同搬運附表編號4之七里香照片可資佐證(見警卷第45頁)，本件被告陳易生挖掘七里香之地點係在林木叢生之山上，並非被告陳易生所稱工作地點之大安農場，林建達抵達山上並見到陳易生等3人搬運附表編號4之七里香時，客觀上應可預見陳易生等3人係在竊盜林地上之七里香，方會詢問被告陳易生「挖」七里香之用途，且於陳易生告知係要帶回家種植時，更可認識被告陳易生等3人係為供自己不法所有而為，被告林建達在客觀上應可認識附表編號4之七里香為被告陳易生等3人在林地盜挖之贓物，其仍與被告陳易生等3人共同合力將附表編號4之七里香搬運下山，顯有搬運森林主產物贓物亦不違背其本意之不確定故意，可堪認定。
(三)被告陳易生等3人就附表各編號之犯行於國有林竊盜森林主產物並結夥2人以上、使用車輛搬運森林主產物贓物之犯意聯絡及行為分擔；就其中附表編號4之犯行，被告林建達與陳易生等3人具有結夥2人以上搬運森林主產物贓物之犯意聯絡及行為分擔：
1.按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要。而共同正犯間，在合同意思範圍以內，或各自分擔犯罪行為之一部，或相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與(最高法院103年度台上字第1926號判決意旨參照)。又刑法第28條所定之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有犯意聯絡、行為分擔，即可成立；此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，並不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，因出於共同犯罪的意思，分工合作，一起完成，即應就其等犯罪的全部情形，共同負責（最高法院106年度台上字第1730號判決意旨參照）。
2.被告陳易生於偵查中及原審供稱：我是林石連、林志輝老闆，在本案土地竊取本案七里香時，是我以小十字鎬挖土、手鋸斷根後，再由我、林志輝、林石連搬下山後，搬到我兒子所有由我使用之車號000-0000號自用小貨車上運回我住處，我將本案七里香用來種植觀賞等語（見偵卷第55-61頁，原審卷第104-107、244-245頁）；被告林石連於偵查中及原審供稱：我與老闆陳易生在本案土地竊取本案七里香時，是老闆自己帶工具挖掘七里香後，由老闆、林志輝跟我一起把七里香搬下山，並搬到老闆開的貨車上後載回老闆家，老闆說要拿回家種植觀賞等語(見偵卷第55- 61頁，原審卷第104-
107、244-245頁)；被告林志輝於偵查中及原審供稱：我與老闆陳易生在本案土地竊取本案七里香時，是由老闆自己挖掘本案七里香後，由老闆、林石連跟我一起搬下山，並搬上老闆開的貨車上後載回老闆家，他說要拿回去欣賞等語(見偵卷第55-61頁，原審卷第104-107、244- 245頁)，被告林建達於警詢時供稱：因陳易生跟他請的2位師父在山上搬木頭時有跌倒，所以我才過去幫忙扶著木頭等語(見警卷第39-45頁)；互核被告等4人上開供述，彼等於上開時、地，由被告陳易生挖掘本案七里香後，由被告陳易生等3人共同搬運附表編號1-3、5、6之七里香、由被告林建達與被告陳易生等3人共同搬運附表編號4之七里香下山，再由被告陳易生等3人搬至陳易生所駕駛之上開自用小貨車上，一同運回陳易生家中供其觀賞，所述互核大致相符，揆諸上揭判決意旨，被告等4人既互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成本案犯行，被告陳易生等3人均自承有竊取本案七里香之主觀犯意，而被告林建達就附表編號4之七里香為被告陳易生等3人所竊盜之森林主產物贓物亦有預見仍與被告陳易生等3人共定搬運，足認被告陳易生等3人就附表各編號之竊取七里香犯行、被告林建達就與被告陳易生等3人搬運附表編號4七里香贓物之犯行間，具有行為分擔及犯意聯絡，可堪認定。
3.基上所述，被告陳易生等3人結夥2人以上、使用車輛搬運森林主產物而共同竊取如附表各編號所示之森林主產物七里香，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔；被告林建達與被告陳易生等3人結夥2人以上，共同搬運如附表編號4之森林主產物贓物，彼等4人間就共同搬運附表編號4森林主產物贓物之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均堪認定。
三、被告林石連、林建達及辯護人所辯不可採之理由：
(一)證人即共同被告陳易生於原審證稱：我看見大安農場外鐵門上掛有土地私人所有之告示牌，因此主觀判斷本案土地為大安農場地主所有，農場地主沒有說水圳後面山坡地是他所有，是我自己誤判，而農場地主請我砍竹子時，有同意我可以挖竹筍回去吃，我是在砍竹子發現旁邊山上有七里香，但我沒問是否可以挖七里香，也沒有告訴我的員工是否有獲得同意去挖七里香，他們是因為我是老闆才聽我指示，他們沒看過鐵門上掛有土地私人所有的告示牌等語(見原審卷第205-223頁)，核與證人林石連於原審證稱：我在大安農場跟老闆陳易生從事圍籬工程，工作內容未包含在山上運送木頭，我搬本案七里香時，未詢問該土地及七里香是何人所有，也沒看過圍籬上掛有私人土地的告示牌，我是聽從老闆要求上山搬七里香等語相合(見原審卷第224-236頁)，並有證人陳易生庭呈手機畫面之翻拍照片附卷可憑(見原審卷第267-269頁)，堪認被告陳易生於本案土地竊取本案七里香時，並未向大安農場地主確認本案土地是否為私人所有，僅憑自身主觀臆測推斷為農場地主私有，復未確認可否挖取本案七里香而逕為竊取本案七里香，且其所僱之被告林石連、林志輝亦未對其詢問、確認上開情節，足認被告陳易生等3人均知悉其等未事先取得農場地主同意，亦未向有關單位申請挖掘本案七里香，則其等既甘冒違法風險，且對於是否在國有林地上盜取林木存有高度漠然心態，而主觀上具有容任結果發生之不確定故意甚明，衡以被告陳易生等3人均承認其等有竊取本案七里香之犯行，是被告陳易生等3人對於在國有林地竊取森林主產物七里香係屬違法一節並非全無認識，被告林石連空言辯稱不知本案土地為國有地等語，應屬避重就輕之詞，均不可採。
(二)被告林石連、林建達及其辯護人辯稱本案土地於被告行為時未經認定為林地等語，然本案土地於被告等4人行為時為國有林地之事實，已經本院說明認定之理由如前，上開辯詞自非有據，難以憑採。
(三)被告林建達雖辯稱：其於109年6月27日為送飲料給被告陳易生而到本案土地，我不知道他們當場在做什麼，僅係與被告陳易生等3人一起下山過程中，因為有人跌倒才幫忙扶木頭等語。辯護人為被告林建達辯稱：林建達於109年6月27日係送飲料至本案土地上，且於當日與陳易生等3人一同下山時，因山上坡陡難行，為避免自己及他人跌倒才以右手幫忙扶住七里香上緣，貌似支撐自已身體重心等語，然本院當庭勘驗告訴人於本案土地攝影光碟畫面結果，被告林石連首先出現在畫面中，係以兩手抬著竹竿前端，吊著七里香的方式沿著山坡往下行走。接下來是被告林建達、林志輝分別出現在畫面中，林建達穿著短袖，前開二人分別站在七里香的兩邊，林建達是以右手扶著七里香的樹幹。林志輝用竹竿撐著七里香的後端。陳易生最後出現在畫面中，是以手控制七里香枝幹的尾端，以控制方向，有勘驗筆錄在卷可按(見本院卷第398頁)，從畫面中並未看出有何人跌倒之情事，且被告林建達供稱：那天在斜坡下來時滑倒，是在勘驗畫面時間之前的事等語(見本院卷第400頁)，惟附表編號4七里香是以竹竿吊著的方式慢慢運送下來，樹木會晃動，需要人在後面穩定樹木，且被告陳易生等3人均在行進當中等情，亦為被告林建達所是認(見本院卷第401頁)，倘若被告林建達因腳部受傷而需扶著某物加以支撐穩定身體重心，在被告陳易生等3人搬運林木之情形下，理應扶著旁邊其他固定之樹木土石，又豈有增加陳易生等3人之負擔，扶著不甚穩定且會晃動、正在搬運行進中之七里香？足見被告林建達所辯顯不合理。何況被告林建達於警詢時已明確坦承是因被告陳易生等3人在搬木頭時有跌倒，我才過去幫忙扶著木頭等語(見警卷第
43、45頁)，其於偵查中亦供稱：他們搬樹跌倒我去幫忙移開等語(見偵卷第57頁)；證人陳易生於原審證稱：林建達看我們快跌倒時，有幫我們扶一下、我們快跌倒才幫忙搬等語(見原審卷第206、209頁)，可知被告林建達於警、偵訊時及證人陳易生於原審之證詞，均稱被告林建達是見陳易生等3人快跌倒時幫忙扶著或幫忙搬，亦即被告林建達是與陳易生等3人共同協力將附表編號4之七里香搬運下山，非如被告林建達或其辯護人所辯因林建達受傷需扶著著林木云云，共同被告陳易生等3人所述被告林建達未參與搬運贓物犯行等情，應是事後迴護被告林建達之詞，無足憑採。是被告林建達及辯護人所辯上情，為卸責之詞，均不足取。
四、綜上所述，本案事證明確，被告4人所辯均不足採，彼等犯行均堪認定，應予依法論科。
參、法律之適用：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，森林法第52條第1項業於110年5月5日修正公布，於同年5月7日施行，依修正前森林法第52條第1項規定：「犯第五十條第一項之罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：.. .四、結夥二人以上或僱使他人犯之。...六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。」，修正後該條第1項規定：「犯第五十條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上二千萬元以下罰金：...四、結夥二人以上或僱使他人犯之。...六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。」經比較修正前、後之規定，修正後森林法第52條第1項之規定並未較有利於被告，應適用修正前森林法第52條第1項之規定。
二、按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林；國有林林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之，森林法第3條第1項、第15條第3項分別定有明文。而依前開條文授權訂定之國有林林產物處分規則第3條第1款規定：主產物：指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材。查本案土地為中華民國所有、行政院農業委員會林務局所管理，係屬木瓜山事業區第100林班地等節，有花蓮林管處110年3月19日函暨所附地籍圖、土地建物查詢資料及界址座標表、花蓮縣花蓮地政事務所110年3月22日函暨所附土地登記公務用土地謄本、森林被害暨違法案件告訴書存卷足考(見警卷第71頁，原審卷第157-183頁)，而本案七里香6株，均係生立於本案土地一情，已經認定如前述，揆諸上開說明，當屬森林主產物無訛。
三、被告陳易生等3人共同為本件竊盜犯行並使用車輛搬運所竊得之本案七里香，被告林建達於附表編號4之時、地與被告陳易生等3人共同搬運附表編號4之贓物七里香，被告陳易生等3人均符合修正前森林法第52條第1項第4款之結夥2人以上，及同條項第6款之使用車輛搬運森林主產物贓物等加重條件，被告林建達則符合修正前森林法第52條第1項第4款之結夥2人以上搬運森林主產物贓物之加重條件。核被告陳易生等3人所為，均係犯修正前森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥2人以上、使用車輛搬運森林主產物贓物罪。被告林建達所為，係犯修正前森林法第52條第1項第4款之結夥2人以上搬運森林主產物贓物罪。起訴意旨認被告林建達係涉犯修正前森林法第52條第1項第4款、第6款之加重竊取森林主產物、刑法第321條第1項第3款、第4款之加重竊盜等罪嫌，尚有未合，惟基本社會事實相同，且被告林建達所犯同為修正前森林法第52條第1項第4款之罪，本院自得予以審理。
四、被告陳易生等3人於密接之時間，在同一地點即木瓜山事業區第100林班國有林地內，接續竊取花蓮林管處所管理之七里香6株之行為，僅侵害花蓮林管處之同一持有法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，而均僅論以一罪。
五、被告陳易生等3人用以行竊之手鋸、小十字鎬各1支等工具，均為金屬材質，質地堅硬，外型尖銳，持之揮擊自足以對人之生命、身體造成威脅，顯為具有危險性之兇器，且本案行竊係結夥3人以上犯之，是被告陳易生等3人所為，雖亦構成森林法第50條之竊取森林主產物罪，原均應依刑法第321條第1項第3款、第4款之攜帶兇器、結夥3人以上之竊盜罪處斷，惟修正前森林法第52條第1項第4款、第6款之規定為同法第50條之特別規定，從而，被告陳易生等3人均應優先適用修正前森林法第52條第1項第4款及第6款規定論罪，不再論以修正前森林法第50條或刑法第321條第1項之罪。被告林建達之搬運森林主產物贓物之行為，雖亦構成刑法第349條第2項之搬運贓物罪，依上開說明，被告林建達亦應優先適用修正前森林法第52條第1項第4款規定論罪。次按犯該罪兼具數款加重情形時，因竊取行為祇有1個，仍祇成立1罪，尚非法條競合或犯罪競合，是被告陳易生等3人所為結夥2人以上、使用車輛搬運森林主產物贓物，固兼具該罪數款加重情形，惟僅有1竊取行為，均只成立1罪。又按森林法第52條第1項第4款後段所定僱使他人犯之者，係指僅有僱使他人行為，而非直接實施犯罪行為者而言，如僱使他人而與其夥同竊伐森林主產物，則其僱使他人行為已為實施行為所吸收，即應依結夥2人以上竊取森林主產物罪相繩，而不能僅以僱使他人犯罪論，是被告陳易生本案行為應論以結夥2人以上竊取森林主產物罪。
六、被告陳易生等3人就本案竊取森林主產物之犯行，被告林建達與陳易生等3人於109年6月27日搬運附表編號4之森林主產物贓物犯行均具有犯意聯絡、行為分擔，應論依刑法第28條論以共同正犯。又被告陳易生等3人竊得附表各編號之七里香後加以搬運贓物之行為，屬不罰之後行為，被告陳易生等3人自無須再論以搬運森林主產物贓物罪。
七、刑之加重及減輕：
(一)被告林石連前因犯強盜等罪，經本院以96年度聲減字第226號裁定其應執行有期徒刑15年4月確定，並於108年7月1日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯規定，足認被告林石連就刑罰之反應力薄弱，執行完畢後復故意再犯刑法所不許之行為，應認有加重其刑之必要，爰依司法院解釋第775號意旨及刑法第47條第1項規定，加重其刑。
(二)刑法第59條部分：
1.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，仍得就包括同法第57條所列舉事項之犯罪一切情狀，依其程度予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定(或依法減輕後)最低刑度，是否猶嫌過重等可憫恕之事由，以為判斷。是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮而得依職權自由裁量之事項(最高法院107年度台上字第4016號、106年度台上字第263號判決意旨參照)。
2.被告林石連、林志輝、林建達部分：被告林石連、林志輝係受僱於被告陳易生，平日由被告陳易生提供住處，彼等因至大安農場工作之故，因被告陳易生之指示而竊盜本案七里香，被告林石連、林志輝並未受有任何利益；而被告林建達係被告陳易生之朋友，參與被告陳易生等人之犯行情節尚輕，而修正前森林法第52條第1項之罪法定刑為1年以上七年以下有期徒刑，併科贓額5倍以上10倍以下，以被告林石連、林志輝、林建達之犯罪情節觀察，倘科以法定刑最輕1年有期徒刑，有情輕法重之嫌，依社會一般人之法律情感，足以認為有值得憫恕之處，爰依刑法第59條規定予以減輕其刑。
3.被告陳易生部分：被告陳易生身為雇主，為供一己私欲，指示受僱之員工林石連、林志輝共同竊取本案七里香，極為不該，而其整體犯罪情節亦顯無足使一般人認為值得同情之處，認無刑法第59條規定之適用。
肆、原判決撤銷改判及上訴有無理由之說明：
一、原判決認事用法固非無見，惟查：
(一)森林法第52條第1項規定已於110年5月5日修正公布，於同年5月7日施行，原審漏未比較修正前、後之規定，已有未合。
(二)被告林建達有與被告陳易生等3人結夥2人以上搬運附表編號4之森林主產物贓物之犯行，已經本院敘明理由如前，原審疏未詳加勾稽，認定僅由被告陳易生等3人搬運附表編號4之七里香之事實，以及認被告林建達此部分犯罪不能證明而為被告林建達無罪之諭知，尚有未合。檢察官上訴指摘原審判決未就被告陳易生等3人之證詞及卷內攝影機錄影畫面等詳為勾稽，遽為被告林建達此部分犯行無罪之判決為不當等語，為有理由。
(三)被告林石連、林志輝應有刑法第59條減輕其刑規定之適用，亦如前述，原審未依該條規定予以減輕其刑，亦有未合。
(四)是原判決既有前揭瑕疵，即難以維持，應予撤銷改判。
二、檢察官就被告陳易生部分上訴理由略以：被告陳易生之犯行明確，仍無視卷內明確證據而不顧，堅決否認犯行，傳喚證人進行交互詰問，意圖脫免罪行，造成司法資源無端浪費，難見被告陳易生有何悔意，原審予以被告陳易生緩刑宣告，無法達成刑罰應報及預防、避免再之目的等語。然被告陳易生之素行尚佳，因一己貪念而為本件犯行，於本院已經坦承全部犯罪，並已與告訴人達成和解，原判決宣告緩刑所附條件即被告陳易生應於判決確定後2年內向公庫支付40萬元，則被告陳易生雖受緩刑宣告，但仍須支付公庫相當之金額，其經此偵審程序，所受教訓非輕，難認仍有上訴意旨所指緩刑不當之情事，此部分上訴理由自非可採。又被告陳易生上訴意旨雖以：其已與告訴人成立民事和解，依和解書已賠償告訴人3萬元，並承諾照顧本案七里香助其存活，有積極彌補本案犯行所造成損害及取得告訴人原諒之真摯努力，原審未及審酌，請准予從輕量刑等語。然原審於量刑時已經依刑法第57條規定之量刑事項加以斟酌，尚無失輕失重之情事，且被告陳易生於原審判決後方與告訴人達成和解，和解賠償之金額尚不及本案七里香山價合計7萬7千元之一半，部分和解條件亦待被告陳易生日後加以履行，依被告陳易生與告訴人間之和解書觀之，實不足以動搖原審量刑之基礎，原審量刑並無不當之處，被告陳易生上訴請求從輕量刑等語，為無理由。惟原判決有前揭瑕疵而難以維持，原判決關於被告陳易生部分仍應撤銷改判。
三、被告林石連上訴意旨猶否認其不知本案土地為林地云云，已經本院說明不採信之理由，惟原審判決既有前揭瑕疵，即難以維持，應就原判決關於被告林石連部分予以撤銷改判。
四、被告林志輝上訴意旨以其業與告訴人成立和解，犯後態度良好，且原審緩刑所附條件支付公庫之金額過高等語，本院認原判決有前揭之瑕疵，足認被告林志輝上訴為有理由，應就原判決關於被告林志輝部分予以撤銷改判。
五、檢察官上訴指摘原審判決被告林建達無罪，所憑被告陳易生等3人之證詞可信性既有疑義，且與攝影機錄影畫面擷圖不相符，判決難謂適法等語。查原判決就被告林建達109年6月27日搬運贓物犯行，疏未詳細審酌卷內被告林建達、陳易生之證詞及攝影畫面內容，遽為被告林建達無罪之諭知，尚有未合，檢察官上訴為有理由，原判決就被告林建達部分，應予撤銷改判(至被告林建達被訴其餘自109年6月10日至6月30日止，即附表編號1至3、5、6之時間、地點竊盜森林主產物之犯行部分，檢察官上訴為無理由，詳後述不另為無罪諭知部分)。
伍、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳易生因一己私慾而竊取本案七里香6株；被告林石連、林志輝因受僱於陳易生工作，平日並居住在陳易生住處，與陳易生之關係甚密，因陳易生之指示而為本件犯行；被告林建達與陳易生為朋友關係；被告陳易生等3人竊得七里香6株，被告林建達則共同搬運七里香1株；本案七里香均搬運至陳易生之住處，供陳易生種植觀賞之用，並無任何證據證明被告林石連、林志輝及林建達因此犯行而獲得任何財產上利益；被告等4人所為侵害國家重要森林資源及財產，且對國家森林保育工作造成相當程度之損害，所為實有不該；上開贓物業經花蓮林管處領回，有贓物認領保管單在卷可憑(見警卷第99頁)；被告陳易生於原審雖否認涉有森林法之罪名，惟仍坦承有竊取本案七里香之犯行，於本院則坦承全部犯行；被告林志輝於原審坦承有竊取本案七里香之犯行，但否認違反森林法，於本院則坦承全部犯行；被告林石連、林建達坦承部分事實之犯罪後態度；被告陳易生、林石連、林志輝已與告訴人達成和解，陳易生同意賠償告訴人3萬元，林石連、林志輝各賠償告訴人1萬元，並均承諾自簽立和解書起1年內，就該6株七里香負照顧責任、助其存活，每月至少1次應至種植地點查看生長情況1次，期間並施適當之肥料4次，有和解書3份在卷可按(見本院卷第41、177、185頁)；兼衡被告陳易生自陳高中肄業、從事鐵工、經濟僅能糊口、需扶養母親；被告林石連自陳國中肄業、從事鐵工、經濟狀況不佳、無須扶養他人；被告林志輝自陳國中畢業、從事鐵工、經濟狀況不佳、需扶養母親；被告林建達自陳專科畢業，從事土木，家中經濟狀況不好，須扶養父親(見原審卷第248-249頁)，及其等素行、犯罪目的、動機、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；同時就被告陳易生部分併科贓額7倍之罰金即53萬9000元（7萬7000元乘以7倍等於53萬9000元），就被告林石連部分併科贓額4倍之罰金即30萬8000元(7萬7000元乘以4倍等於30萬8000元)，就被告林志輝部分併科贓額3倍之罰金即23萬1000元(7萬7000元乘以3倍等於23萬1000元)，就被告林建達部分併科贓額3倍之罰金即6萬元(2萬元乘以3倍等於6萬元)，並就併科罰金部分各諭知易服勞役之折算標準。
陸、緩刑之宣告：
一、被告陳易生未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其事後供承犯罪，表示悔悟，認其乃一時失慮致罹刑章，犯後已見悔意，認其經此論罪科刑之教訓，應知所警惕而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，參以其犯罪情節，依刑法第74條第1項第1款規定，諭知被告陳易生緩刑5年。
二、被告林志輝、林建達前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告林志輝因受雇於被告陳易生工作而為本件犯行，嗣後於本院審理時已坦承全部犯行，被告林建達因一時失慮，與被告陳易生等人共同搬運贓物，經此論罪科刑之教訓，應知所警惕而無再犯之虞，前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依彼等參與犯罪之情節，依刑法第74條第1項第1款規定，分別諭知如主文所示之緩刑期間，以勵自新。
三、又被告陳易生、林志輝參與附表各編號之犯行，時間較長，為促使其日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，認應依刑法第74條第2項第4款規定，各宣告如主文所示期間應向公庫支付如主文所示金額，以啟自新。倘違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定得撤銷其宣告。
四、至於被告林石連因犯強盜等罪，經臺灣高等法院花蓮分院判處有期徒刑確定，於108年7月1日縮刑期滿執行完畢，業如上述，不符合刑法第74條第1項宣告緩刑之要件，不能為緩刑之諭知，附此敘明。
柒、沒收：
一、按犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，森林法第52條第
5 項定有明文。次按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事，犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵。查本案扣案之手鋸1 支、小十字鎬1 支、繩索2 條均屬被告陳易生所有，且係其用以竊取本案七里香森林主產物所用，業據被告陳易生自承在卷（見原審卷第106頁），且被告林石連、林志輝、林建達等人均稱前開扣案物非其等所有，亦未使用等語（見原審卷第106頁），前開扣案物既均為被告陳易生所有，而被告林石連、林志輝並無共同處分權，揆諸前揭說明，應依森林法第52條第5項之規定，均在被告陳易生罪刑項下沒收。
二、按森林法第52條第5 項規定，係立法者為使國有森林資源受到保護，避免供犯罪所用之工具，不予沒收而須發還，致使相同工具易地反覆使用，有礙法律成效，乃採絕對義務沒收主義，以預防並遏止犯罪，為刑法第38條第2 項前段關於職權沒收之特別規定，固應優先適用，但法律縱有「不問屬於犯罪行為人與否」之沒收條款，也不能凌駕於憲法上正當法律程序及比例原則之要求。換言之，就踐行正當法律程序以觀，所稱「不問屬於犯罪行為人與否」，仍應區別可能沒收主體為「犯罪行為人」或「犯罪行為人以外之第三人」，而踐行相應之刑事沒收程序，彼此互斥，不容混淆；就運用比例原則而言，不論可能沒收之物係犯罪行為人所有或第三人所有、不分沒收標的為原客體或追徵其替代價額，均有刑法第38條之2 第2 項過苛條款之調節適用，始合乎沒收新制之立法體例及立法精神（最高法院108 年度台上字第2421號判決意旨參照）。查未扣案之車牌號碼000-0000號自用小貨車0輛，固係供被告陳易生等3人搬運本案七里香森林主產物之用，依森林法第52條第5項規定，原應予宣告沒收，惟該車輛非被告陳易生等3人所有，而係不知情之陳森傑即被告陳易生之子所有，有車輛詳細資料報表在卷可查(見警卷第159頁)。本院考量該車輛價值不菲，具相當財產價值，揆諸上開判決意旨，若予宣告沒收，恐有過苛之虞，爰不宣告沒收。
三、至扣案之本案七里香6株，雖係被告陳易生等3人本案犯罪所得，然既經花蓮林管處領回，且有上開贓物認領保管單在卷可憑，業如上述，可見被告陳易生等3人之犯罪所得已實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。
乙、不另為無罪諭知部分：
壹、公訴意旨略以：被告林建達與被告陳易生等3人基於共同不法所有意圖，犯意聯絡，行為分擔，於花蓮林管處所管理之本案土地內，接續自109年6月10日起至同月30日止，在本案土地(按：即除109年6月27日以外，於附表編號1-3、5、6所示之時、地)，由被告陳易生攜帶手鋸1支、小十字鎬1支、繩索2條，以前開工具挖掘、鋸切並綑綁固定本案七里香後，由被告林建達及被告陳易生等3人合力將本案七里香搬運至車牌號碼000-0000號自用小貨車上得手，並將本案七里香攜回被告陳易生位於花蓮縣花蓮市○○里之住處種植，以此方式共同竊取本案七里香。因認被告林建達就此部分亦涉犯修正前森林法第52條第1項第4款、第6款之加重竊取森林主產物、刑法第321條第1項第3款、第4款之加重竊盜等罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
參、公訴意旨認被告林建達涉犯上開罪嫌，無非係以被告林建達之供述、證人廖育揚之證述、現場照片、扣押筆錄、扣押目錄、扣押物品目錄表、收據及證明書、森林被害告訴書、林政案件林產物／贓物材積數量調查表、價格查定書、刑案現場照片、會勘紀錄及扣案之手鋸1支、小十字鎬1支、繩索2條為主要論據。訊據被告林建達雖坦承其有於附表編號4所示之109年6月27日接近中午時分到本案土地，與被告陳易生等3人一同下山之事實，惟堅詞否認有何犯行，辯稱：我只有於109年6月27日到本案土地，我不知道他們在做什麼等語。辯護人為被告林建達辯稱：被告林建達對於被告陳易生等3人於附表編號1-3、5、6之時間竊取本案七里香之行為均不知情亦未參與，且其僅與被告陳易生等3人於109年6月27日一同至山下即離去，未一同搬運本案七里香至貨車上，亦未隨同運至被告陳易生之住處等語。經查：
一、被告林建達有於109年6月27日大約接近中午時分，至本案土地後與被告陳易生等3人一同搬運附表編號4之七里香等情，核與證人即共同被告陳易生於偵查及原審之證述、證人即共同被告林志輝於偵訊之證述大致相符(見警卷第3-37頁，偵字卷第55-62頁，原審卷第205-236頁)，且有攝影機錄影畫面擷圖附卷可參(見偵字卷第97頁)，此部分固經本院認定被告林建達有共同搬運附表編號4七里香贓物之犯行，惟尚不足以憑此推認被告林建達亦有於109年6月10日至同月30日止即附表編號1-3、5、6之時間到本案土地共同參與竊盜七里香林木之事實。
二、證人即共同被告陳易生於偵查中及原審證稱：我於109年6月27日在本案土地上挖七里香，因友人林建達要來找我，我因為口渴請他順便幫忙買飲料送來，他到山上時，我跟林石連、林志輝已經準備將七里香搬運下山，他問我七里香的用途，我跟他說我要帶回家種植；他跟我們一起下山後就先離開，他不知道我們把七里香搬上車運回我家，他只有那天到本案土地，我在本案土地其他次挖取搬運七里香時，他都不在也不知情等語(見偵字卷第55-62頁，原審卷第205-223頁)；證人林石連於偵查中及原審證述：林建達是老闆陳易生的朋友，因老闆於109年6月27日請他送飲料來給我們喝，他只有來山上那一次，並沒有參與挖掘或搬運七里香，他跟我們一起下山之後就先離開，也不知道我們把七里香搬上車運回老闆家等語(見警卷第13-25頁，偵字卷第55-62頁，原審卷第224-235頁)、證人林志輝於警詢及偵查時證述：我不認識林建達，他於109年6月27日沒有跟我們一起上山，是我們要將七里香搬下山他才出現，他跟我們一起下山後就離開，他只有來過這一次，並沒有參與挖掘或搬運七里香，也不知道我們把七里香搬上車運回老闆家等語（見警卷第27至37頁，偵字卷第55至62頁），上揭證人就被告林建達於109年6月27日因受被告陳易生所託，而送飲料至本案土地予被告陳易生等3人，其未參與被告陳易生等3人共同竊取七里香之行為，且於共同搬運七里香下山後即離開現場，亦不知後續被告陳易生等3人將七里香搬運上車載至被告陳易生住處之事，且被告林建達僅於上開期間內至本案土地1次等情，歷次證述始終明確且一致，互核大致相符，亦與被告林建達上開辯解相合，堪認被告林建達所辯核屬有據，足堪採信。
三、衡以花蓮林管處於本案土地架設之攝影機錄影畫面擷圖，僅於109年6月27日拍攝到被告林建達之身影，然於同年月29日、同年月30日均未拍攝到被告林建達一節，有該錄影畫面擷圖附卷可查(見偵字卷第97-101頁)；又觀警方與花蓮林管處人員於109年6月30日攔查被告陳易生等3人、翌日陳易生等3人帶同警方及花蓮林管處人員至本案地點指認所拍攝之現場照片，均未見被告林建達身在其中，亦有該等照片在卷足稽(見警卷第89至91、105至113頁)，且證人廖育揚亦證稱：本處在109年6月23日後發現本案土地有七里香遭挖掘痕跡而架設攝影機，直到同年月30日有拍到3次竊取者搬運樹木之影像，而我在109年6月30日當場查緝被告陳易生等3人時，並未見到林建達等語(見原審卷第194至204頁)，基上各節，足認被告林建達所辯僅於109年6月27日到本案土地上一次，而其他日期均未至本案土地等情非虛，倘被告林建達與被告陳易生等3人有共同竊取本案七里香之犯意聯絡，似無被告陳易生等3人始終於附表各編號時間竊取本案七里香6株時均在場共同為之，而被告林建達卻僅於109年6月27日搬運七里香贓物下山後即行離去之理，益徵被告林建達辯稱僅係於當天因送飲料給被告陳易生等3人而至本案土地，未參與被告陳易生等3人竊取本案七里香之行為等情可信，尚難僅因被告林建達有於109年6月27日參與搬運附表編號4之森林主產物贓物之犯行即推認被告林建達亦有共同竊盜附表編號1-3、5、6之森林主產物之犯行。
四、檢察官上訴意旨雖以：被告陳易生等3人之證詞可信性堪疑，且與攝影機拍攝109年6月27日之畫面未見被告陳易生等3人有跌倒之情事，原審未詳為勾稽，難謂適法等語，惟被告林建達雖有於109年6月27日共同搬運森林主產物贓物之犯行，然依檢察官所提出之事證，仍不足以推認被告林建達亦有於109年6月10日至30日共同竊盜附表編號1至3、5、6之森林主產物之犯行，檢察官上訴理由僅憑推測逕認被告林建達亦有此部分犯行，尚嫌率斷，難以憑採。
肆、綜上所述，本件依檢察官所提出之證據，尚不足以認被告林建達有於109年6月10日至30日共同竊盜附表編號1-3、5，6森林主產物七里香之犯行，被告林建達所辯並未參與該部分竊盜犯行等情，尚可採信。原審以無從形成被告林建達此部分行為有罪之確信，依無罪推定之原則，認被告林建達此部分犯罪不能證明，核無不合，此部分檢察官上訴為無理由，惟此部分與被告林建達前揭有罪部分為包括一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官戴瑞麒提起公訴，檢察官江昂軒提起上訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
刑事庭審判長法 官 張宏節
法 官 張健河法 官 林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
書記官 徐珮綾附表┌─┬────┬──────┬───┬────┬────┐│編│時間 │地點座標 │森林主│材積（立│山價（新││號│ │ │產物 │方公尺）│臺幣） │├─┼────┼──────┼───┼────┼────┤│1 │109 年6 │X ：000000，│七里香│0.0130 │1萬5千元││ │月25日8 │Y ：0000000 │1 株 │ │ ││ │時許至12│ │ │ │ ││ │時許 │ │ │ │ │├─┼────┼──────┼───┼────┼────┤│2 │109 年6 │X ：000000，│七里香│0.0039 │5千元 ││ │月29日16│Y ：0000000 │1 株 │ │ ││ │時許至17│ │ │ │ ││ │時10分許│ │ │ │ │├─┼────┼──────┼───┼────┼────┤│3 │109 年6 │X ：000000，│七里香│0.0107 │5千元 ││ │月26日9 │Y ：0000000 │1 株 │ │ ││ │時許至12│ │ │ │ ││ │時許 │ │ │ │ │├─┼────┼──────┼───┼────┼────┤│4 │109 年6 │X ：000000，│七里香│0.0089 │2萬元 ││ │月27日9 │Y ：0000000 │1 株 │ │ ││ │時許至12│ │ │ │ ││ │時56分許│ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼────┼──────┼───┼────┼────┤│5 │109 年6 │X ：000000，│七里香│0.0217 │2萬元 ││ │月30日9 │Y ：0000000 │1 株 │ │ ││ │時許至9 │ │ │ │ ││ │時39分許│ │ │ │ │├─┼────┼──────┼───┼────┼────┤│6 │109 年6 │X ：000000，│七里香│0.0128 │1萬2千元││ │月10日9 │Y ：0000000 │1 株 │ │ ││ │至12時 │ │ │ │ │└─┴────┴──────┴───┴────┴────┘附錄本案論罪科刑法條修正前森林法第 52 條犯第五十條第一項之罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：
一、於保安林犯之。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。
三、於行使林產物採取權時犯之。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造。
前項未遂犯罰之。
第一項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。
前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。
犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
第五十條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。