臺灣高等法院花蓮分院 110 年原上訴字第 33 號刑事判決

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決

110年度原上訴字第33號上訴人即被告蔡東生選任辯護人王泰翔律師(法扶律師)上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺東地方法院110年度原重訴字第1號中華民國110年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署109年度偵字第1733號、109年度偵字第2680號），提起上訴，本院判決如下：

主文上訴駁回。

理由經本院審理結果，認第一審以被告蔡東生（以下稱被告）犯修

正前槍砲彈藥刀械管制條例（以下稱槍砲條例）第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，判處有期徒刑2年6月，併科罰金新臺幣（下同）3萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算1日。扣案如原判決附表編號1至3所示之物（以下稱系爭扣案工具）沒收，經核認事用法及量刑均無不當，應予維持，除依刑事訴訟法第373條引用第一審判決書記載的犯罪事實、證據及理由外（原判決第7頁第26行至第9頁第19行部分不在引用之列），證據部分另補充：被告於本院審理時自白有利用系爭扣案工具製造本案扣案槍枝（以下稱系爭手槍）（本院卷第120頁、第122頁、第124頁）。

系爭手槍應不在槍砲條例第20條第1項「自製獵槍」的射程距離內：

㈠系爭手槍為長度約20餘公分的短槍乙節，除據被告供認在卷

外（本院卷第120頁），並有內政部警政署刑事警察局109年8月31日函（以下稱系爭8月31日函文）檢附照片可稽(警卷2第9頁至第11頁)。

㈡按槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款規定（以下為行

文簡捷或稱「系爭第3款」）：自製獵槍：指原住民為傳統習俗文化，由申請人自行獨力或與非以營利為目的之原住民協力，在警察分局核准之地點，並依下列規定製造完成，供作生活所用之工具：

①、填充物之射出，須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，或使用口徑為零點27英吋以下打擊打釘槍用邊緣底火之空包彈引爆。 ②、填充物，須填充於自製獵槍槍管內發射，小於槍管內徑之玻璃片、鉛質彈丸固體物；其不具制式子彈及其他類似具發射體、彈殼、底火及火藥之定裝彈。 ③、槍身總長（含槍管）須38英吋（約96.5公分）以上。㈢按：

⒈槍砲條例所管制之槍枝，無不可用於獵殺動物，故同條例

第20條第1項規定「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2千元以上2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之」。立法理由謂「原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。」其排除適用刑罰者，應僅以「原住民自製之獵槍、魚槍，或漁民自製之魚槍」為限。

⒉所謂「原住民自製之獵槍」，應解為「原住民本於其文化

傳統所形成之特殊習慣，專用於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、持有之自製獵槍」。即須係原住民自行製造，目的僅供狩獵、祭典等活動使用，且其發射速度較慢、威力較小、攜帶較為不便之「長槍」，始與立法本旨相契合；至於攜帶方便之「手槍」雖亦可用於獵殺動物，但因攜帶時不容易為人所察覺，倘用於對人或人群犯罪（開槍），勢必對社會治安造成重大危害，應不屬於上開規定所謂「原住民自製獵槍」之列（最高法院106年度台上字第365號判決參照）。

㈣查系爭手槍為短槍，長度顯不及96.5公分，參照上開最高法

院判決意旨，攜帶方便之「手槍」雖亦可用於獵殺動物，但因攜帶時不容易為人所察覺，倘用於對人或人群犯罪（開槍），勢必對社會治安造成重大危害，應不屬於系爭第3款所謂「原住民自製獵槍」之列，可見，系爭手槍不在槍砲條例第20條第1項自製獵槍迴旋餘地射程距離內，自難依憑該條項除罪化。

關於釋字第803號解釋：

㈠釋字第803號解釋文載敘如下：103年6月10日修正發布之系爭

第3款規定對於自製獵槍之規範尚有所不足，未符合使原住民得安全從事合法狩獵活動之要求，於此範圍內，與憲法保障人民生命權、身體權及原住民從事狩獵活動之文化權利之意旨有違。有關機關應至遲自本解釋公布之日起『2年內』，依本解釋意旨儘速檢討修正，就上開規範不足之部分，訂定符合憲法保障原住民得安全從事合法狩獵活動之自製獵槍之定義性規範。

㈡在上開㈠2年檢討修正期間內，對於被告而言，系爭第3款應仍屬有效：

⒈按經司法院大法官宣告違憲之法令定期失效者，係基於對

相關機關調整規範權限之尊重，並考量解釋客體之性質、影響層面及修改法令所須時程等因素，「避免因違憲法令立即失效」，造成法規真空狀態或法秩序驟然發生重大之衝擊（釋字第725號解釋）。可見，法令縱經宣告定期失效，該法令並不當然立即失效，於定期失效前，非不得再適用。

⒉按（第1項）判決宣告法規範定期失效者，於期限屆至前，

審理原因案件之法院應依判決宣告法規範違憲之意旨為裁判，不受該定期失效期限之拘束。但判決主文另有諭知者，依其諭知；（第2項）前項法規範定期失效之情形，各法院於審理其他案件時，準用第54條規定，憲法訴訟法第64條第1項、第2項分別定有明文。又判決宣告法律位階法規範定期失效者，除主文另有諭知外，於期限屆至前，各法院審理案件，仍應適用該法規範，同法第54條第1項前段亦有明文規定。

⒊梳理上開2所述條文的立法理由略為：

①為立法準備考量，宣告法規範定期失效者，期限屆至前

該法規範仍然存在，第54條關於法規範定期失效於原因案件以外之各法院繫屬中案件，亦應同此處理，爰於本條規定準用之。

②法規範經宣告定期失效者，於期限屆至前，該法規範仍

屬現行有效之法令。為維持法秩序之安定．．．，除憲法法庭另有諭知外，於失效期日屆至前，各法院仍應適用該法規範。

⒋查被告既非釋字第803號解釋的聲請人，另參酌釋字第725

、741號解釋，不論是強調「保障聲請人權益說」（為落實保護聲請釋憲者之權利，即使釋憲標的法令基於法律安定性考量向後失效，仍須給予聲請人所據以主張之個案獲得救濟的機會）；或著眼「獎勵憲法貢獻說」（聲請人聲請釋憲使得憲法規範意旨得以釐清而對公益有所貢獻，因此給予聲請人特別優遇），系爭第3款於期限屆至前，應仍屬現行有效的法令。為維持法秩序安定，司法院大法官既沒有另為諭知，於失效期日屆至前，本院自仍應適用系爭第3款規定。

⒌查系爭手槍長度既不及96.5公分，顯非系爭第3款第3目定

義的自製獵槍，且系爭第3款於110年5月7日起2年內，對於被告而言，既仍屬有效的法令規範（被告方面對於這1點也沒有爭執，本院卷第125頁第26行、第27行），尤其，系爭第3款第3目是否為803號解釋射程效力所及，更難謂為無疑（詳後述），準此，自難依槍砲條例第20條第1項對被告的行為予以除罪化。

關於未依憲法訴訟法第54條第1項但書裁定停止訴訟的理由：

㈠憲法訴訟法第64條第2項、第54條第1項規定：判決宣告法律

位階法規範定期失效者，除主文另有諭知外，於期限屆至前，各法院審理案件，仍應適用該法規範。但各法院應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，於必要時得依職權或當事人之聲請，裁定停止審理程序，俟該法規範修正後，依新法續行審理。分析這條項的立法理由略為：個案情形不一，各法院亦得考量該經違憲宣告但尚未失效之法規範於個案之影響，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以裁定停止審理程序，等待依新法再續行審理，於法院未依職權裁定停止時，亦許當事人提出聲請，爰增訂本條第1項但書規定。

㈡查釋字第803號解釋理由書另提到：系爭第3款就填充物之射

出與引爆方式、填充物之規格及槍身總長，均有明文限制，考量其立法意旨，應係基於治安之維護及對野生動物之保護，有意嚴格限制自製獵槍之結構與性能，以避免自製獵槍殺傷力過大，對野生動物之生存與繁衍造成過度之侵犯，及危害社會秩序，固有其正當性。惟系爭第3款，僅將自製之獵槍限縮於須逐次由槍口裝填黑色火藥之單發前膛槍及使用打擊打釘槍用邊緣底火之空包彈引爆（即工業用底火，俗稱喜得釘）之「準後膛槍」，且其填充物僅以非制式子彈為限，構造尚屬粗糙。更因其法定規格與原住民自製能力之限制而難有合宜之保險設計，且自製獵槍製作後未經膛壓驗證測試，於槍枝製作不良時，即可能引發膛炸、誤擊或擦槍走火造成死傷等事件，因而對於原住民甚至對第三人造成傷害。況系爭第3款就自製之獵槍，限於申請人自行獨力或與非以營利為目的之原住民協力之製作，而未基於安全性及穩定性之考量，為相關之輔助機制；且未對原住民自製之獵槍建立完整之安全驗證制度及安全使用訓練機制。綜上，系爭第3款對於自製獵槍之規範尚有所不足，未符合使原住民得安全從事合法狩獵活動之要求，於此範圍內，與憲法保障人民生命權、身體權及原住民從事狩獵活動之文化權利之意旨有違。

有關機關應至遲自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨儘速檢討修正，就上開規範不足之部分，訂定符合憲法保障原住民得安全從事合法狩獵活動之自製獵槍之定義性規範。

經梳理分析釋字第803號解釋文及解釋理由書，可知：這號解釋要求主管機關檢討修正的部分，似為系爭第3款第1目、第2目部分，至於第3目部分，似未見本號解釋要求檢討修正。查系爭手槍既為短槍，長度顯不及96.5公分，且系爭第3款第3目復未見803號解釋要求檢討修正，從而，本院自無裁定停止審理程序，俟該法規範修正後，依新法續行審理的必要性。

㈢從維護公共利益角度來看，本院認為亦無裁定停止訴訟的必要性。查：

⒈系爭第3款第3目立法目的略為：槍身太短易於隱藏，淪為

犯罪工具。經查系爭手槍為短槍，長度約20餘公分（警卷2第9頁至第11頁），相當容易攜帶，被告更自承：系爭手槍我都帶在身上（原審卷第106頁第22行），可見，從系爭手槍的長度來看，因易於隱藏，而有淪為犯罪工具之虞。

⒉系爭手槍係非制式手搶，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝

已貫通之金屬槍管而成，經操作檢視，槍管槍口端上方具1孔洞，經裝填子彈試射，測得彈頭（直徑8.61mm、質量5.160g)速度為129.5公尺/秒，計算其動能為43.2焦耳，單位面積動能為74.1焦耳/平方公分，認具殺傷力（依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層；刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層，有系爭8月31日函文附具鑑定書可佐(警卷2第9頁至第11頁)，可見，系爭手槍殺傷力非常巨大。

⒊本案另有製造槍枝工具（警卷1第11頁至17頁、第41頁）扣

案可稽，足見，被告擁有製槍工具，可以隨時再行製造，對於社會秩序危害性甚大。

⒋被告係在臺東縣○○市○○路○段000巷00弄0號住居所製造系爭

槍枝，且為警方查獲時他正要攜帶外出（放在其隨身側背包內）乙節，除據被告供承在卷外（警卷1第1頁至第6頁，本院卷第95頁至第99頁），並有職務報告可參（偵卷1第58頁），可見，從被告製造、持有地點（應不在所謂的傳統領域內）、方式及時間（109年2月間至109年6月18日）來看，被告的行為對於社會秩序的破壞應認相當的明顯。所以，從維護公共利益角度來看，本院認為無裁定停止訴訟的必要性。

本案無刑法第16條前段、後段的適用：

㈠刑法第16條規定：除有正當理由而無法避免者外，不得因不

知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。分析這條文的立法理由略為：原條文所謂「不知法律」，其態樣包含：①、消極不認識自己行為為法律所不許、②、積極誤認自己行為為法律所許者。至於行為人對於違法性錯誤，非屬不可避免，固不能阻卻犯罪之成立，然得視具體情節，減輕其刑。

㈡查：

⒈被告於109年6月18日警詢時供稱：（「問：你是否知道擅

自改造槍械可能會違反槍砲條例之規定？」我知道）（警卷1第5頁）。

⒉109年10月14日偵訊時也供承：（「一般獵槍不是長槍嗎？」一般獵槍確實是長槍）（偵卷1第35頁）。

⒊被告於108年8月21日申請查驗核發自製獵槍證照，申請該

支獵槍「槍管長度為76公分，槍長長度為110公分」乙節，也有原住民自製獵槍執照影本、自製獵槍查驗照片、核發證照申請書照片可稽(偵卷1第41頁至第45頁)。⒋被告係於109年2月間某日製造系爭手槍乙節，也據被告供認在卷（本院卷第124頁第1行至第19行）。

⒌從以上所認定、建構的事實及時間先後次序來看，被告於1

09年2月之前，不僅知道自製獵槍應為長槍，且知道擅自改造槍枝會違反槍砲條例，但他仍執意於109年2月間製造系爭手槍，應難認他有消極不認識自己行為為法律所不許，或積極誤認自己行為為法律所許之情，且因被告甫於108年8月間申請自製獵槍，並經核發證照在案（偵卷1第41頁至第45頁），縱認108年申請該支長槍裝填較慢（原審卷第106頁第11行至第14行），就本案來說，亦難認有正當理由（如行為人依循已確立的刑罰法規判例、（刑罰）主管機關（官署）的正式對外見解，或具有解釋、適用刑罰法規職責公務員的回覆、確認，抑或是行為人由於對於自己本身行為適法性抱持疑義，而向公的機關照會詢問，或得到公的指導，經客觀上觀察，行為人信賴自適切機關所得到之情報，進而實施行為等情形）而無法避免之情。

⒍至於：

①原住民族委員會（以下稱原民會）96年7月2日原民經字

第0000000000號函（以下稱系爭412函文）：「原住民自製獵槍之定義，應以文義解釋為主，凡屬原住民基於狩獵需要而自行製作之槍枝，均得屬之，其引爆射擊方式及子彈形式，尚非所問」。經查系爭412函文係於96年7月間作成，至於系爭第3款規定則係於103年6月10日經槍砲條例第20條第3項授權發布（屬法規命令），因此，從時間先後（系爭第3款規定應已推翻或變更系爭412函文）、法的性質層面等來看，系爭412函文應無法作為正當理由的依據。

②原民會106年9月30日原民綜字第0000000000號函：『本會

主管全國原住民族事務相關政策及法規，基於保障原住民族基本權利並促其文化發展之立場，對於原住民使用之「獵槍」，主觀上係基於傳統狩獵目的而使用，客觀上具有狩獵機能並使用於狩獵行為内之槍枝即屬之』（以下稱系爭780函文）。查：

甲按正式對外一般法解釋與具體個案法解釋，分量比重有違。且適用槍砲條例及系爭第3款規定機關所作的解釋（如最高法院）與其他非適用刑事法律機關所作解釋，由於性質有異，自不能無視其間的差異。查依原審辯護人所提辯護書狀（原審卷第122頁），並無積極證據足認系爭780函文係原民會正式對外一般法解釋，且原民會（到目前為止）亦非適用刑事法律的機關。乙系爭780函文並沒有特別提到或指明自製獵槍排除或不適用系爭第3款第3目規定。丙、系爭780函文應僅屬觀念通知（至多僅屬行政規則），其效力應不及，甚凌駕系爭第3款規定。

綜上，最高法院106年度台上字第365號判決既已明白宣示，短槍不在槍砲條例第20條第1項自製獵槍射程距離內，縱認系爭780函文對於自製獵槍是否不得短於96.5公分，沒有特別敘明或要求，但應不得單憑非適用槍砲條例及系爭第3款機關僅屬觀念通知的系爭412、780函文，就認為被告有所謂正當理由。

㈢基於以下的理由，本案尚難認為有符合刑法第16條但書減輕其刑的情節：

⒈系爭手槍殺傷力很大：查系爭手槍單位面積動能為74.1焦

耳/平方公分，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層；又依刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層（警卷2第9頁至第11頁）。

⒉被告係在臺東縣○○市○○路○段000巷00弄0號處製造系爭手槍

（警卷1第1頁至第6頁、偵卷1第10頁至第12頁、第34頁至第36頁），並不是在所謂的傳統領域內，對於一般社會大眾的危害性甚高。

⒊被告已於108年8月間申請核准1支自製獵槍（偵卷1第41頁

至第45頁），對於自製獵槍的需求並沒有什麼急迫性，且沒有製造系爭手槍，對於傳統生活文化的運營應沒有什麼的不利性。

⒋原審業已依刑法第59條酌減輕其刑，在沒有其他特別值得

斟酌因子的前提下，再動用刑法第16條但書減輕其刑，恐有就同一酌減因子雙重評價或過度評價之疑。

關於駁回聲請調查證據的理由：

㈠被告固聲請調查證人林孝明（待證事實：證人為教導被告狩

獵之導師，曾帶領被告狩獵，可證明被告有打獵的事實，本院卷第113頁）。

㈡查本院係以被告所製造的槍枝為短槍，不符合系爭第3款第3

目規定，不在槍砲條例第20條第1項自製獵槍迴旋餘地內，無本條項除罪化的適用，而認被告該當修正前槍砲條例第8條第1項之罪。㈢從而，本院自無須為此無益調查的必要，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾揚嶺提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

中華民國 111 年 3 月 31 日

刑事庭審判長法官林信旭(主筆)

法官顏維助法官劉雪惠以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

中華民國 111 年 3 月 31 日

書記官林鈺明附錄本案論罪科刑法條全文：

槍砲彈藥刀械管制條例第8 條（修正前）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

附件：

臺灣臺東地方法院刑事判決110年度原重訴字第1號公訴人臺灣臺東地方檢察署檢察官被告蔡東生指定辯護人本院公設辯護人丁經岳上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第1733號、第2680號），本院判決如下：

主文蔡東生犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。

事實

一、蔡東生明知具有殺傷力之改造手槍為管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自製造、持有，竟仍基於製造可發射子彈具有殺傷力改造槍枝之犯意，於民國108年10月21日某時許，使用會員拍賣代號「Z0000000000」在Yahoo奇摩拍賣網站，以新臺幣（下同）約1萬3000元之價格，購買JP915金牛座操作槍、鋼製加長撞針及撞針座等物後，於109年2月間，在臺東縣○○市○○里○○路0段000巷00弄0號其住處，以電鑽配鑽尾貫通上開槍管內阻鐵及打通撞針座，換裝鋼製金屬撞針及撞針座等零件之方式，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號，下稱系爭手槍），並無故持有之。嗣經警於109年6月18日持本院核發之搜索票前往其住處執行搜索，當場於其隨身之側背包內查獲系爭手槍1把（含彈匣1個），復於其住處客廳查獲鑽尾3支、起子1支等物，並將系爭手槍送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認具有殺傷力，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定…」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。是經法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」中所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制（最高法院96年度台上字第6842號、第4177號判決意旨參照）。本判決以下所引用有關扣案槍枝是否具有殺傷力等相關鑑定書，係檢察官指揮司法警察囑託專業機構所為之鑑定，依上開說明，該書面報告乃有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟檢察官、被告蔡東生及辯護人於本院言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，認依上開規定均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由及所憑證據：

（一）上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理期日坦承不諱（警卷1第2頁至第6頁、第8頁、偵卷1第11頁至第12頁、第35頁至第36頁、本院卷第47頁、第105頁至第107頁），並有本院109年度聲搜字第148號搜索票（警卷1第9頁、第19頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷1第11頁至第17 頁、第21頁至第33 頁）、高雄市政府警察局109年6月18日警鑑槍字第84號槍枝初步檢視報告表（警卷1第35頁至第40頁）、內政部警政署刑事警察局109年8 月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷1第23頁至第27頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊109年11月23日高市警刑大偵10字第00000000000號函附警察職務報告（偵卷1第58頁）、警察偵查報告（本院聲搜卷第2頁至第10頁）、被告門號資料查詢結果、Yahoo奇摩拍賣交易紀錄及通聯調閱查詢單（本院聲搜卷第14頁至第21頁）等證在卷可稽，且有扣案之系爭手槍1把、鑽尾3支、起子1支、電鑽1支等物可資佐證，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

（二）又扣案之系爭手槍經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑定，其鑑定結果為：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，經操作檢視，槍管槍口端上方具1孔洞，經裝填子彈試射，測得彈頭（直徑8.61mm、質量5.160g）速度為129.5公尺/秒，計算其動能為43.2焦耳，單位面積動能為74.1焦耳/平方公分，認具殺傷力。」有卷附之內政部警政署刑事警察局109年8月31日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷1第23頁至第25頁）在卷可憑。依據司法院秘書長81.

6.11秘台廳（二）字第00000號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，而參照（一）日本科學警察研究所研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層；（二）內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；（三）美國軍醫總署定義為彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力；本件系爭手槍之動能測試結果，其單位面積動能為74.1焦耳/平方公分，應堪認具有殺傷力無疑。

二、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪科刑：

（一）新舊法比較：被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於109年6月10日修正公布，並自109年6月12日生效，而修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」，修正後則為：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」。又修正前第7條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3000萬元以下罰金。」，修正後則為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3000萬元以下罰金。」，再修正前第8條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，修正後則為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。」；而上開槍砲彈藥刀械管制條例之修正說明略以：「依司法實務相關見解，制式槍枝係指『經政府立案、合法工廠生產之槍枝』；非制式槍枝則指『非政府立案合法工廠或私人自行生產之土造槍枝，又可分為仿造槍（仿制式槍枝）、改造槍（改造信號槍、改造玩具槍）及各式土造槍枝（如鋼管槍）』；至於原司法實務所指其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，即非制式手槍部分之見解，自因本次修法變更槍砲之定義，本於具體個案審酌是否繼續適用」、「鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。」、「為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴。」（第4條部分）；「配合修正條文第4條第1項第1款修正槍砲定義，於第1項增列『制式或非制式』之文字」（第7條部分）；「第1項增列『制式或非制式』之文字，修正理由同修正條文第7條說明」、「為統一『槍砲』之用詞，爰第2項及第4項酌作文字修正」（第8條部分）。依此立法說明以觀，本次槍砲彈藥刀械管制條例之修正目的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致性之必要，故於第4條、第7條至第8條均增加「制式或非制式」之態樣，亦即不分制式或非制式槍砲，凡屬第7條所列各類槍砲且具有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是本案被告非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之行為，於槍砲彈藥刀械管制條例修正前，原依該條例第8條第1項予以論處，於該條例修正後，則應依該條例第7條第1項予以論處；經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例之規定論處，合先敘明。

（二）按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，改造行為或將已損壞之零件而加以修理，亦屬製造行為之一種（最高法院86年度台上字第7558號、92年度台上字第924號、99年度台上字第554號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。被告製造槍枝後持有槍枝之低度行為應為製造之高度行為吸收，不另論罪。

（三）刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查：被告於本案之前，僅曾於102年間因酒後駕車之公共危險案件，經本院以102年度原東交簡字第495號判決判處有期徒刑3月確定，於103年7月15日執行完畢，此外並無任何刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行尚佳；其本案未經許可製造系爭手槍1把，固對社會法益造成侵害，惟卷內並無證據顯示被告欲製造槍枝販賣或供自己或他人犯罪之用，動機、目的尚屬單純，被告犯後亦深感悔意；又其所製造槍枝數量僅有1把，且非意圖從事任何非法行為，核與一般幫派份子或尋仇者大量製造、持有槍砲之行為迥異，對社會治安之危險性尚非鉅大，然被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，法定最輕本刑為5年以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，仍屬過於嚴苛，不符合罪刑相當性及比例原則，而有「情輕法重」之憾，是依被告客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量，認客觀上均足以引起社會上一般大眾之同情，顯有堪予憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

（四）至被告之辯護人雖主張被告並非製作整支槍枝，係以貫通槍管、換裝簡單零件方式製造，並不知道這樣實際上為法律所不允許；且被告為原住民，因原住民製作槍枝實際上因現有科技進步，乃使用現成空氣槍或模型槍改良、改造，依據原住民委員會函示提及有關原住民使用獵槍主觀上基於傳統狩獵目的使用，客觀上有狩獵機能並使用於狩獵使用，採取比較寬的解釋，因此實際上被告有不知道法律的情形，依其情節應有刑法第16條但書減輕其刑規定之適用等語。惟按「違法性認識」係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，只須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第16條規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信者，始足當之。經查：被告行為時為46歲之成年人，且其國中畢業，曾做過造紙廠駕駛推高機、裝潢、打零工等工作（偵卷1第12頁、第35頁、本院卷第111頁），應有相當之社會閱歷，對於國家法令禁止製造槍枝之規定，應有相當程度之認識，又其本案系爭手槍及改造零件，均係透過網路拍賣網站購得，而其改造槍枝之知識、技術，亦係透過網路查詢、觀看影片學習所得，迭據被告於偵查及本院審理期日供明在卷（偵卷1第36頁、本院卷第107頁），顯然已有接觸過相關模型槍、道具槍及改造手槍之資訊，就製造具殺傷力改造手槍之換裝重點、持有槍枝殺傷力有無及其可罰界限，均非無相關知識，其猶貫通槍管內阻鐵及打通撞針座，換裝鋼製金屬撞針及撞針座等零件使槍枝能夠擊發，難認其有何不知法律之客觀上正當理由。其次，被告及辯護人雖辯稱系爭手槍係供打獵使用等語，然觀諸本案系爭手槍係司法警察於被告正要出門前往造紙廠上班之際，在其隨身之側背包內所搜索扣得，業據被告於警詢時陳明在卷（警卷1第2頁），則系爭手槍是否係供打獵使用，顯有疑問；再者，被告最後一次打獵，係於國中畢業那年，與鄉下同學一起去打獵，打獵方式是用追逐，且沒有帶槍，被告未曾使用槍枝打獵，從國中畢業後迄今亦未曾打獵過等情，並據被告於偵訊時供述甚明（偵卷1第12頁），則被告製造系爭手槍，是否確係用於打獵，更非無疑；況且，被告家中已有1把合法之自製獵槍，該獵槍並有領有槍證乙節，除據被告於偵訊及本院審理期日陳明在卷（偵卷1第35頁、本院卷第106頁至第107頁），並有內政部原住民自製獵槍執照（槍枝號碼：00000、彈藥：新式喜得丁、情形：堪用）、臺東縣警察局臺東分局利嘉派出所自製獵槍查驗照片、槍砲彈藥刀械報請查驗核發證照申請書、原住民自製獵槍報請查驗核發證照照片（偵卷1第41頁至第45頁），則被告如欲持槍進行打獵，顯已有合法且使用新式喜得丁彈藥之自製獵槍可供使用；再參酌原住民委員會106年9月30日原民綜字第0000000000號函附「近代臺灣原住民圖像中的槍-兼論槍枝的傳入、流通與使用」論文資料中所附臺灣原住民所使用之獵槍參考圖（本院卷2第46頁至第54頁），均見臺灣原住民使用之獵槍均為長槍，亦未見有短槍型式；因此，被告製造系爭手槍是否確係用於打獵，實屬有疑，自難僅憑被告此部分所述，遽為有利認定之依據。從而，本件難認被告有何不知法律之客觀上正當理由，並無免除刑事責任或減輕其刑之事由，自無從依刑法第16條但書規定減免其刑（最高法院108年度台上字第2373號判決內容參酌）。

（五）爰審酌被告未經許可非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍，對於他人生命、身體以及社會治安，已造成潛在危險，並嚴重影響社會秩序，所為實有不該；惟考量被告前雖有1次酒後駕車公共危險之前科紀錄，然尚無違反槍砲彈藥刀械管制條例或持槍犯罪之前科紀錄，有前揭前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，其於犯後尚能坦認犯行，態度良好，且本案亦無證據顯示系爭手槍曾供作其他犯罪使用，兼衡酌其犯罪之動機、目的、情節，及非法製造、持有槍枝之數量、期間；暨被告陳稱其教育程度為國中畢業，現因疫情沒有工作，之前曾做裝潢工作，現為臨時工，已婚，家中尚有太太及1個讀國中的小孩賴其扶養照顧，其罹有高血壓、甲狀腺亢進及心血管疾病，以及檢察官、被告、辯護人就本案科刑範圍所表示之意見（本院卷第111頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

（六）沒收部分：⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38

條第1項定有明文。查扣案如附表編號1所示之改造手槍1把，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款列管之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定沒收之。

⒉按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

查扣案如附表編號2、3所示之物，均係供被告本案犯罪所用，且屬被告所有之物，業據被告供承在卷（本院卷第104頁），爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。另扣案如附表編號4所示之物，為被告向友人借得，非屬被告所有之物，業遽被告於偵查及本院審理期日供述在卷（偵卷1第11頁、本院卷第104頁），爰不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官於盼盼到庭執行職務。

中華民國 110 年 8 月 20 日

刑事第三庭審判長法官蔡立群

法官黃柏仁法官鍾晴以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。