臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 110年度抗字第37號抗 告 人即再審聲請人 黃振義上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國110年4月27日駁回聲請再審之裁定（110年度聲再字第1號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
(一)原審法院99年度訴字第236 號確定判決（下稱後案）與原審法院98年度訴字第491 號確定判決（下稱前案），關於被告、事實、警詢筆錄、犯罪時間與地點、扣案之物證、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表及鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書均相同，可見前案與後案確定判決所依據之證據與犯罪事實完全一致，不因檢察官起訴不同罪名而認為係不同案件，後案確定判決未審酌抗告人即再審聲請人黃振義（下稱抗告人）持有毒品之行為，已為前案確定判決所包含，應為免訴判決，卻仍對抗告人之持有毒品行為論罪科刑，應非適法。
(二)司法院釋字第792 號解釋指出，毒品危害防制條例第4條第1項至第4 項所定販賣毒品既遂罪，僅限於「銷售賣出」之行為已完成始足該當。抗告人當時係基於施用毒品之目的始購入扣案之甲基安非他命、海洛因，該等毒品為被告預備施用所用，與販賣毒品無涉，後案確定判決仍論處抗告人意圖販賣而持有第一級毒品罪，與上開解釋之意旨有所牴觸，爰聲請再審等語。
二、原裁定意旨略以：
(一)聲請意旨一、（一）部分：抗告人以後案確定判決之犯行業經前案評價，而違反一罪不二罰原則為由，聲請再審，前經原審法院以107 年度聲再字第4號裁定認抗告人所執再審理由，與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不符，而裁定駁回其再審之聲請，經抗告後，復經本院以107 年度抗字第63號裁定駁回抗告而確定。抗告人復以「本院98年度訴字第491 號確定判決與本院99年度訴字第236 號確定判決，無論是毒品鑑定書、毒品數量、包裝重量及犯罪查獲時間、地點、車輛、犯罪行為人等，均一致相同，且花蓮縣警察局吉安分局之警詢筆錄亦為同一份，卻因不同檢察官偵辦，不同審理法官而有不同實務見解，對於同一事實、行為有不同之評價，明顯為雙重判決之違誤。後判決法官未審酌聲請人持有之行為，已為前判決依法作成裁判確定，應為免訴判決，卻變更法條判決聲請人犯意圖販賣而持有毒品罪，顯為違法判決」等相同原因為由，聲請再審，經原審法院以108年度聲再更一字第1號以同一原因聲請再審，裁定駁回再審，提出抗告後，就同一原因聲請再審部分，復經本院以108 年度抗字第38號裁定抗告駁回，再經最高法院以108 年度台抗字第1280號裁定駁回再抗告而確定，此均有上開裁判書及被告前案紀錄表可查。是以，抗告人再執前揭理由於本件聲請再審，其提出之再審理由及證據方法均相同，自屬以同一事實之原因聲請再審，應予駁回。
(二)聲請意旨一、（二）部分：經核抗告人聲請再審意旨所指，係依司法院大法官釋字第79
2 號解釋意旨，指摘本院後案確定判決所採之最高法院92年度台上字第3177號判決見解（原裁定誤載案號為95年度台上字第792 號）違背大法官解釋意旨而請求救濟。抗告人係就後案確定判決適用法律不當情形為聲請理由，核屬非常上訴之範疇，即應由最高檢察署檢察總長審酌是否提起非常上訴予以救濟，現行制度下，尚與聲請再審事由無涉。又後案確定判決之法律見解問題，屬於適用法律當否之問題，非屬刑事訴訟法第420條第1項第4 款所稱「原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者」之情形，亦不得據為聲請再審之理由。再後案確定判決既係司法院釋字第792號解釋公布前已確定之案件，抗告人並未據以聲請釋憲，而從卷內資料亦無從認定抗告人係解釋公布前合法以同一法令提請解釋未併案之不同抗告人，難認其有司法院釋字第792號解釋之適用，仍不得依該解釋聲請再審。
三、抗告意旨略以：依司法院釋字第792 號解釋「販賣毒品既遂」係指「銷售賣出之行為之完成者」，不包括單純的購入，若擴張或增加法律所未定的內容，即違反罪刑法定原則，侵害憲法第8 條、第15條保障人身自由、生命權與財產權之意旨。毒品危害防制條例第5條「意圖販賣而持有」罪，應與第4條之販賣作同一解釋，即若單純的購入不會發生「販賣毒品既遂」，則單純的購入亦不應發生「意圖販賣而持有」。故前後兩案之確定判決所涉的持有應與販賣行為無涉，後案確定判決卻出於臆測，誤用違憲之判例，屬事實認定錯誤，對抗告人不利，本件應為合乎再審救濟之要件。
四、案情說明：
(一)原審前案確定判決係以：抗告人於98年7 月29日19時50分，為警查扣之海洛因28包、甲基安非他命16包，依抗告人供稱係作為其預備施用之用，而抗告人尿檢結果亦呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）及鴉片類（嗎啡）陽性反應，可堪認定抗告人施用毒品之犯行，則抗告人持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，而判決抗告人施用第一、二級毒品罪刑確定（原審卷第17頁至第21頁）。
(二)原審後案確定判決則以：抗告人為警查扣之上開海洛因、甲基安非他命，為抗告人意圖販賣，於同日14時買入，抗告人雖辯稱供己施用，但因警方除查獲扣案之毒品外，另查獲14
0 個分裝袋，若僅係供己施用，何必將數量不少之分裝袋隨身攜帶，而不採其辯解，認定抗告人持有扣案之毒品除供己施用，並伺機意圖販賣，惟尚未著手實施，即遭警查獲，而判決從一較重之意圖販賣而持有第一級毒品罪刑（原審卷第23頁至第26頁）。
五、管轄法院：聲請再審，由判決之原審法院管轄，刑事訴訟法第426條第1項定有明文。所謂原審法院，係指最後事實審之法院而言。本件抗告人違反毒品危害防制條例案件，經原審後案判決以意圖販賣而同時持有第一、二級毒品，依想像競合，從一重以其意圖販賣而持有第一級毒品罪刑，處有期徒刑10年6月，並就扣案之第一級毒品海洛因28包、第二級毒品甲基安非他命16包宣告沒收銷燬，抗告人提起上訴，本院以100 年度上訴字第65號受理後，抗告人撤回意圖販賣而持有毒品部分上訴，該部分即告確定，是以原審法院為最後事實審之法院，依刑事訴訟法第426條第3項規定，原審法院自屬聲請再審之管轄法院，合先敘明。
六、不得以同一原因聲請再審：按法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第433 條前段定有明文。法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之；經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審，同法第434 條第1項、第3項亦有明文。又不得更以同一原因聲請再審者，限於法院以再審無理由而駁回之裁定，不包括以再審不合法而駁回之裁定。所謂「同一原因」，係指同一事實之原因而言；是否為同一事實之原因，應就重行聲請再審之事由暨其提出之證據方法，與已經實體上裁定駁回之先前聲請，是否完全相同，予以判斷，若前後二次聲請再審原因事實以及其所提之證據方法相一致者，即屬同一事實之原因，自不許其更以同一原因聲請再審（最高法院 103年度台抗字第197號、102 年度台抗字第758號裁定意旨參照）。復按受理再審聲請之法院，應先審查再審之聲請是否具備合法條件；法院認為聲請再審之程序違背規定者，依刑事訴訟法第433 條規定，應以裁定駁回之，必再審之聲請合法，始能進而審究其再審之聲請有無理由（最高法院108 年度台抗字第1280號刑事裁定意旨參照）。經查：
(一)抗告人曾以後案確定判決與前案判決係重複裁判為由聲請再審，於107年9月10日經原審法院以107年度聲再字第4號，認前案判決為後案確定判決確定前已存在或成立，且非第一審未及調查斟酌之新事證，亦非後案確定判決後始存在或成立之新事證，與刑事訴訟法第420條第1項第6 款規定不符，以其再審聲請為無理由，而裁定駁回其再審之聲請（原審卷第73頁至第74頁）；抗告人對之提起抗告，亦經本院以107 年度抗字第63號裁定駁回其抗告確定（本院卷第46頁至第52頁）。
(二)抗告人復以後案確定判決與前案判決係重複裁判為由再次聲請再審，於108年5月22日經原審法院以108 年度聲再更一字第1 號，認基於與上開㈠同一事實之原因，聲請再審，與刑事訴訟法第434條第2項（現調移為第3 項，法條內容並未變更）規定不符，而裁定駁回其再審之聲請（原審卷第79頁至第82頁）；抗告人對之提起抗告，經本院以108 年度抗字第38號裁定駁回其抗告（原審卷第111頁至第122頁）；抗告人對之提起再抗告，亦經最高法院108 年台抗字第1280號刑事裁定駁回其抗告確定（原審卷第123頁至第125頁）。
(三)綜上，聲請意旨㈠基於同一之原因，聲請本件再審，揆諸前揭說明，其聲請再審程序顯然違背法律規定，且無從補正，其再審之聲請不合法，應予駁回。
七、適用法律不當非再審救濟之範疇：按司法院大法官依人民聲請所為法令違憲審查之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，原則上應自解釋公布當日起發生效力，向將來發生效力；經該解釋宣告與憲法意旨不符之法令，基於法治國家法安定性原則，原則上自解釋生效日失其效力。惟為賦予聲請人救濟途徑，該解釋效力應及於聲請人據以聲請之原因案件，使聲請人得依據該解釋請求再審或由檢察總長提起非常上訴等法定程序，以對其原因案件循求個案救濟。分別經司法院釋字（下稱釋字）第177、185、59
2、725號解釋在案。另司法院就人民聲請解釋之案件作成解釋公布前，原聲請人以外之人以同一法令牴觸憲法疑義聲請解釋，雖未合併辦理，但其聲請經司法院大法官決議認定符合法定要件者，其聲請案件亦為解釋效力所及；又司法院曾就人民聲請解釋憲法，宣告聲請人據以聲請之確定終局裁判所適用之法令，於一定期限後失效者，各該解釋之聲請人均得就其原因案件據以請求再審或其他救濟，檢察總長亦得據以提起非常上訴，以保障釋憲聲請人之權益。亦經釋字第68
6、741號補充解釋明確。從而司法院解釋之效力，除解釋文內另定違憲之法令應溯及失效或宣告定期失效外，應自解釋公布當日起發生效力，此屬司法院解釋之一般拘束力。惟解釋之結果，於聲請人有利益者，應賦予聲請人救濟途徑，使各該解釋之聲請人或解釋公布前合法以同一法令提請解釋未併案之不同聲請人，均得就其原因案件據以請求再審或其他救濟，檢察總長亦得據以提起非常上訴，以保障釋憲聲請人之權益，並肯定其對維護憲法之貢獻，此乃屬司法院解釋例外具有個案溯及效力，使釋憲之原因案件得以獲得個案救濟。亦即，司法院解釋原則上對於未據以聲請釋憲之確定終局裁判，並未賦予一般溯及效力，自不得以該解釋作為再審或非常上訴之理由。經查：
(一)抗告人所犯意圖販賣而持有毒品案件，在司法院釋字第792號解釋公布前即已判決確定，抗告人並非該號解釋之本案或併案聲請人。又抗告人並未釋明其有何得援引上述釋字第79
2 號解釋意旨據以非常救濟（即其於該解釋公布前，就所犯意圖販賣而同時持有毒品案件，以原確定判決所引用之判例意旨發生有牴觸憲法疑義，而已為合法之釋憲聲請，然未經併案審理）之情形，則其所犯意圖販賣而持有毒品案件，自無從適用上述釋字第792 號解釋意旨而為特別之非常救濟，此觀上開釋字第792 號解釋理由書亦附敘「聲請人（指該號解釋之7 名釋憲聲請人）就本解釋之原因案件，得依本解釋意旨，依法定程序請求救濟」等旨益明。抗告意旨執此指摘原確定判決違背上述釋字第792 號解釋意旨，聲請再審，顯有誤會，難認為有理由，應予駁回。
(二)復原裁定已敘明：抗告人指摘後案確定判決所採之最高法院判決見解違背大法官第792 號解釋意旨而請求救濟，係就適用法律不當為由提出聲請，核屬非常上訴之範疇，並非刑事訴訟法第420條第1項第4 款所稱「原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者」之情形，且後案確定判決係前揭解釋公布前已確定之案件，抗告人並未據以聲請釋憲，卷內資料亦無從認定其係解釋公布前合法以同一法令提請解釋未併案之不同聲請人，難認有前揭大法官解釋之適用等旨，駁回抗告人本件之聲請。經核並無違誤。
(三)抗告意旨仍同以其聲請再審所述，執以指摘原裁定違誤，核係就原裁定已說明及論駁之事項，徒憑己意，再事爭辯，其抗告為無理由，應予駁回。
八、原裁定就抗告人基於同一之原因，聲請本件再審，因而違反刑事訴訟法第434條第3項之規定駁回再審；及抗告人另據司法院大法官釋字第792 號解釋認後案確定判決適用法律不當，聲請本件再審，因屬違背法令情形而非屬再審範圍，以刑事訴訟法第433 條之規定駁回再審之聲請，揆諸前揭說明，均核無不合，抗告人不服原審之裁定，提起抗告，自無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 31 日
刑事庭審判長法 官 林信旭
法 官 顏維助法 官 劉雪惠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5 日內向本院提出再抗告狀。再抗告書狀，並應敘述再抗告之理由。
中 華 民 國 110 年 5 月 31 日
書記官 林鈺明