臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 110年度聲更一字第1號聲明異議人即受 刑 人 陳定澧代 理 人 王姿淨律師上列聲明異議人即受刑人因公職人員選舉罷免法等案件，對於臺灣花蓮地方檢察署檢察官執行之指揮(109年度執更己字第367號)，聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：
(一)聲明異議人即受刑人陳定澧(下稱聲明異議人)不服臺灣花蓮地方檢察署(下稱花蓮地檢署)檢察官109執更己字第367號執行指揮書所為之撤銷假釋之處分，謹依法提出聲明異議事：...一、異議人收受臺灣花蓮地方檢察署(下稱花蓮地檢署)檢察官民國OOO年O月OO日○○○○OOO○○○OOO字第OOOOOOOOOO號函(下稱花蓮地檢署109年7月24日函)及法務部OOO年O月O日○○○○字第OOOOOOOOOOO號函(下稱法務部OOO年O月O日函)，註銷假釋並保護管束失所附麗等，詎花蓮地檢署檢察官未依本院109年5月11日所為109年度聲字第120號裁定暨附表所示，重新核定假釋及折抵刑期。
(二)花蓮地檢署檢察官未依108年12月17日經立法院修正、109年1月15日經總統公布、同年7月15日施行之監獄行刑法(下稱監行法)第120條規定，重新核定假釋之計算，有損聲明異議人之權益，且上開撤銷假釋之依據，處分機關竟引用監行法第81條規定，顯與撤銷假釋無關之條文，完全忽視上開修正後監行法規定及司法院大法官會議釋字第681號解釋(下稱釋字第681號解釋)之意旨，係違法之處分甚明。
(三)聲明異議人於105年12月21日假釋出監並保護管束，業於108年12月21日屆滿3年，且聲明異議人於假釋中並無故意再犯有期徒刑之罪，依刑法第78條但書規定不應撤銷，且應再依刑法第79條規定，在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，是聲明異議人雖經本院裁定定應執行有期徒刑5年10月在案，已共執行完畢之徒刑為3年1月，業已達刑法第77條所規定之假釋條件，花蓮地檢署檢察官未查，未依上開法規重新核定假釋是否應予撤銷，遽為違法之註銷假釋。
(四)參酌最高法院109年度台抗大字第724號刑事裁定即最新實務見解業已闡明，本院應有實質審查決定受假釋人即聲明異議人故意更犯之罪，其情節之輕重，是否足認先前准予假釋之決定已無維持必要，且有令其完全執行殘餘刑期之必要為調查，又聲明異議人並未違反保護管束，請維持假釋處分，以達救濟之目的，爰提起本件聲明異議等語。
二、本件執行指揮、聲明異議過程及相關函文：本件依臺灣花蓮地方檢察署109年度執更字第367號、109年度執更字第475號執行卷、卷附聲明異議人之臺灣高等法院被告前案紀錄表、109年7月20日聲明異議狀、花蓮地檢署109年7月24日函、法務部109年7月3日函、法務部矯正署109年8月4日函、聲明異議人109年8月12日申明異議書、109年8月24日聲請暫緩執行入監狀、花蓮地檢署109年9月1日函、OOO年O月O日○○○○字OOO○○OOO字第OOOOOOOOOO號、同日○○○○OOO○○○OOO字第OOOOOOOOOO號函、OOO年O月O日○○○○OOO○○OOO字第OOOOOOOOOO號函、聲明異議人110年5月20日刑事陳報狀等資料，有關檢察官之執行指揮、聲明異議人之異議過程及相關函文內容，大致如下：
(一)聲明異議人前因違反廢棄物清理法案件，經臺灣花蓮地方法院(下稱花蓮地院)以103年度原訴字第2號判決判處有期徒刑1年1月，再經本院以103年度原上訴字第13號判決駁回聲明異議人之上訴，復經最高法院以104年度台上字第2593號駁回其上訴而確定，後由花蓮地檢署檢察官以104年度執字第2404號指揮執行，於105年2月24日入監執行(指揮書執畢日為OOO年O月OO日)，經法務部矯正署以OOO年OO月OO日○○○字第OOOOOOOOOOO號函核准假釋，再經本院以105年度聲字第228號裁定假釋付保護管束，於105年12月21日假釋出監(下稱子案)；又因偽造文書案件，經花蓮地院以104年度簡字第25號簡易判決判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑11月(得易科罰金)確定，後由花蓮地檢署檢察官以104年度執字第1333號指揮執行，聲明異議人於104年7月14日易科罰金執行完畢(下稱甲案)；復因違反政府採購法案件，經花蓮地院以104年度原簡字第62號簡易判決判處有期徒刑6月、6月、6月，應執行有期徒刑1年2月，再經同院以104年度原簡上字第11號判決駁回上訴而確定(下稱乙案)；嗣甲、乙案經花蓮地院以105年度聲字第244號裁定應執行有期徒刑2年(得易科罰金)確定，後由花蓮地檢署檢察官以105年度執更字第452號指揮執行，聲明異議人於105年7月1日易科罰金執行完畢(下稱丑案)；另因違反公職人員選舉罷免法案件，經本院以108年度原選上更一字第1號判決判處有期徒刑2年10月，再經最高法院以109年度台上字第16號判決駁回聲明異議人之上訴而確定，後由花蓮地檢署檢察官以109年度執字第559號指揮執行(下稱寅案)；嗣子、甲、乙、寅案，經本院以109年度聲字第120號裁定應執行有期徒刑5年10月確定，後由花蓮地檢署檢察官於109年6月9日以109年度執更字第367號執行案件換發指揮書(109年執更己字第367號)執行。
(二)花蓮地檢署檢察官以109年度執更字第367號換發指揮書執行後，法務部矯正署花蓮監獄(下稱花蓮監獄)以OOO年O月OO日○○○字第OOOOOOOOOOO號函(下稱花蓮監獄OOO年O月OO日函)向法務部報請註銷聲明異議人之子案假釋，法務部即以109年7月3日函覆花蓮監獄及花蓮地檢署略以：聲明異議人原執行有期徒刑1年1月，嗣接獲另案花蓮地檢署檢察官109年執更己字第367號執行指揮書，經數罪併罰，刑期變更為有期徒刑5年10月，致不符合(修正前)監行法第81條之假釋條件，該部OOO年OO月OO日○○○字第OOOOOOOOOOO號函核准聲明異議人假釋部分，應予註銷等語(見本院聲字卷第15頁)，嗣後：
1.花蓮地檢署檢察官109年7月15日109年度執更字第475號指揮執行，傳喚聲明異議人於109年8月6日到案執行(見本院聲字卷第65頁傳票)。
2.聲明異議人109年7月20日向花蓮地檢署檢察官提出「聲明異議狀」略以：以子、丑案皆屬上開本院裁定應執行刑之範圍且已執畢，執畢刑期為3年1月，並請求更正傳票所載已執畢期間為3年1月等語(見本院聲字卷第61頁)。
3.花蓮地檢署檢察官以109年7月24日函覆聲明異議人略以：本件經本院裁定應執行有期徒刑5年10月，該署依法送重核假釋，經法務部註銷假釋，聲明異議人保護管束之部分所失附麗，本件可折抵刑期之部分為2年又302日；如對本署執行認有不服，請依刑事訴訟法第484條之規定向裁判之法院聲明異議等語(見本院聲字卷第75頁)。
4.法務部矯正署OOO年O月O日○○○○○字第OOOOOOOOOOO號書函以：「臺端陳情累進處遇分數疑義一案，復如說明，...。一、復臺端109年7月20日申請書。二、按109年1月15日修正公布前之監獄行刑法第81條第1項規定，受刑人須累進處遇進至二級以上，始符合假釋條件。查臺端原執行有期徒刑1年1月並假釋出監，因檢察官指揮執行刑期變更為有期徒刑5年10月，經監獄核算累進處遇降至第三級(原已得成績分數為75.4分，更刑後責任分數四級為36分，三級為72分），經法務部於109年7月3日註銷假釋，核屬有據。」(見本院聲字卷第87頁)
5.聲明異議人於109年8月6日提起本件聲明異議(見本院聲字卷第5頁)。
6.聲明異議人於109年8月12日對上開矯正署109年8月4日函提出「申明異議書」，詢問應如何依據監行法第121條向法務部提起復審(見本院聲字卷第91頁)？同日復以法務部及花蓮地檢署未依法重核假釋等為由，向花蓮地檢署提出「聲請暫緩執行入監狀」(見本院聲字卷第79、89頁)。
7.花蓮地檢署以OOO年O月OO日○○○○OOO○○○OOO字第OOOOOOOOOO號函(下稱花蓮地檢署109年8月19日函)覆略以：本件法務部109年7月3日函註銷假釋「確定」在案，該署依法執行殘刑，本件於監行法施行前業已確定，聲明異議人提起之救濟程序，不停止本件執行，如對該署執行不服得依刑事訴訟法第484條規定聲明異議等語(見本院聲字卷第92頁)。
8.聲明異議人再於109年8月24日向花蓮地檢署提出「聲請暫緩執行入監狀」以：本件未經重核假釋程序，亦未經法務部維持或廢止假釋(撤銷或不予許可)，無法律依據申請復審，而執行指揮書之執行係花蓮地檢署之職權，重核假釋及假釋復審為法務部矯正署之職責，故再尚未進入假釋復審程序前，請該署暫緩執行等語(見本院聲字卷第93頁)。
9.花蓮地檢署檢察官則以OOO年O月1日○○○○OOO○○○OOO字第OOOOOOOOOO號函(下稱花蓮地檢署109年9月1日函)覆聲明異議人略以：本件業經法務部109年7月3日函註銷假釋「確定」，該署依法執行，聲明異議人向本院聲明異議，不影響本件執行，所請礙難准許，如就假釋部分認有疑義，該署非執掌機關，請向有權責之機關具狀表示意見等語(見本院聲字卷第96頁)。
10.花蓮地檢署檢察官另以OOO年O月O日○○○○字OOO○○OOO字第OOOOOOOOOO號函覆本院略以：聲明異議人表示已執畢3年1月部分，其中已執畢之2年係易科罰金繳納完畢(該署104年執字第1333號及105年執更字第260號)，此部分未經徒刑之執行，非屬刑法第77條之情形，不得計入執行有期徒刑逾2分之1，故本件尚未達刑法第77第1項之標準等語(見本院聲字卷第59頁)。
11.花蓮地檢署檢察官並以OOO年O月O日○○○○OOO○○○OOO字第OOOOOOOOOO號函覆聲明異議人略以：本件保護管束部分未經撤銷應列入刑期計算，故已執畢3年1月，本件應可折抵，更正該署109年7月24日函等語(見本院聲字卷第77、141頁)。
12.法務部矯正署OOO年O月OO日○○○○○字第1OOOOOOOOOO號書函以：「臺端再次陳情註銷假釋疑義，復如說明，...。
一、依法務部交下臺端109年8月25日電子郵件辦理暨復端109年8月12日申明異議書。...三、有關註銷假釋之用語，按司法院釋字第423號解釋文意旨，行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式而有異。法務部依刑法第77條規定既有職權許可受刑人假釋，自得包含核准、駁回、註銷及維持等處分；有關註銷假釋之依據、理由及累進處遇計算方式，本署業以109年8月4日法矯署教決字第10901071190號書函明確回復在案，依行政程序法第173條第2款規定，得不予處理。」(見本院聲更一卷第101頁)。
13.聲明異議人再於109年9月24日向法務部提出「聲請疑義函釋書」、於同日向法務部矯正署提出「重核假釋聲請書(見本院聲更一卷第121、127頁)，分別經法務部矯正署以OOO年O月OO日○○○○○字第OOOOOOOOOOO號書函回覆：本次陳情意旨大致相同，依行政程序法第173條第2款規定，得不予處理等語(見本院聲更一卷第131頁)、法務部矯正署花蓮監獄OOO年OO月O日○○○字第OOOOOOOOOOO號書函回覆：...台端聲請書中所提已經於3年前執行完畢之假釋案，於法不得撤銷云云，乃對註銷假釋與撤銷假釋法律效果之誤解，台端如不服該處分，請循刑事訴訟途徑請求救濟等語(見本院聲更一卷第125頁)。
14.花蓮地檢署檢察官另以110年5月7日花檢和己109執更475字第1109008357號函覆本院略以：「...(七)本件法務部重新審核原假釋案後，作成註銷假釋處分，以109年7月3日函通知法務部矯正署花蓮監獄，法務部矯正署花蓮監獄再以OOO年O月O日○○○○字第1OOOOOOOOOO號函通知本署，上開函文之電子公文交換章日期為109年7月6日，故應認上開行政處分於109年7月6日送達本署，對本署發生效力，依行政程序法第110條第3項規定，在行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。...(十)按監獄行刑法於109年1月15日經總統公布，依同法第156條規定，自公布日後6個月即109年7月15日施行。本件行政處分係於109年7月3日作成，係適用舊法之規定，其救濟途徑應以司法院釋字第681號解釋為根據，依本件聲明異議狀之日期為『109年8月6日』觀之，顯非屬109年7月15日施行前已繫屬於法院之聲明異議案件，而屬施行前『得』聲明異議之案件，則依監獄行刑法第153條第3項規定，其救濟方式乃為須於109年8月14日(修正施行日之次日起算30日內)前依監獄行刑法施行後之規定向管轄地方法院行政訴訟庭提起訴訟，至於聲明異議人是否已於109年8月14日前依監獄行刑法施行後之規定向管轄地方法院行政訴訟庭提起訴訟，均不影響本件行政處處分對本署之確定力，...。」(詳見本院聲更一卷第77 -78頁函文)。
15.聲明異議人並以110年5月20日陳報狀稱：異議人歷次提出之陳情書面應視為提起訴願及復審程序，惟機關竟認得不予處理，以致並未有訴願或復審決定可供，又法務部前開函覆均未就異議人之救濟教示為告知，且迄今並未為任何重新處分等語(見本院聲更一卷第111頁)。
三、謹按：
(一)刑事訴訟法第484條規定：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」是受刑人或其法定代理人或配偶僅得以檢察官執行之指揮不當，始可向法院聲明異議。所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。刑罰之執行，由檢察官依指揮書附具裁判書為之，刑事訴訟法第458條規定至明。準此，除確定判決有違背法令情形，經提起非常上訴，予以撤銷者外，原確定裁判有執行力，檢察官應據以執行（最高法院100年度台抗字第293號裁定意旨參照）。刑之執行，本質上屬司法行政之一環，依刑事訴訟法第457第1項前段規定，固由檢察官指揮之，但裁判之執行與監獄之行刑，其概念並不相同，前者係指藉由國家之公權力而實現裁判內容之行為，其實現之方法，原則上係由檢察官指揮執行之；後者則指受判決人就所受之刑罰，進入監禁場所執行後，經由監獄行刑之處遇、教化，以實現使其改悔向上，適於社會生活為目的。是受刑人入監服刑，有關其累進處遇之調查分類、編列級數、責任分數抵銷及如何依其級數按序漸進等行刑措施事項，悉應依行刑累進處遇條例及監獄行刑法等相關規定辦理，而屬監獄及法務部之職權，自不在檢察官執行指揮之範圍，即不得執為聲明異議之標的（最高法院110年度台抗字第131號裁定意旨參照）。
(二)刑法第77條第1項規定：受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾二十五年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，「得」許假釋出獄。修正前監行法第81條第1項規定：對於受刑人累進處遇進至二級以上，悛悔向上，而與應許假釋情形相符合者，經假釋審查委員會決議，報請法務部核准後，假釋出獄。
(三)行刑累進處遇條例第19條規定：累進處遇依受刑人之刑期及級別，定其責任分數如下：有期徒刑三年以上六年未滿，第一級144分、第二級108分、第三級72分、第四級36分。同條例第21條第1項規定：各級受刑人之責任分數，以其所得成績分數抵銷之，抵銷淨盡者，令其進級。同條例第75條規定：第一級受刑人合於法定假釋之規定者，應速報請假釋。同條例第76條規定：第二級受刑人已適於社會生活，而合於法定假釋之規定者，得報請假釋。
(四)修正後監行法第十三章假釋，已明文規定假釋審查、監獄假釋審查會陳報假釋之決議程序；並於第120條第1至3項、第121條第1項、第134條第1項分別規定：「假釋出監受刑人刑期變更者，監獄於接獲相關執行指揮書後，應依刑法第七十七條規定重新核算，並提報其假釋審查會決議後，報請法務部辦理維持或廢止假釋。前項經維持假釋者，監督機關應通知該假釋案犯罪事實最後裁判法院相對應檢察署向法院聲請裁定假釋中付保護管束；經廢止假釋者，由監獄通知原指揮執行檢察署辦理後續執行事宜。第一項情形，假釋期間已屆滿且假釋未經撤銷者，已執行保護管束日數全部計入刑期；假釋尚未期滿者，已執行保護管束日數，應於日後再假釋時，折抵假釋及保護管束期間。」、「受刑人對於前條廢止假釋及第一百十八條不予許可假釋之處分，如有不服，得於收受處分書之翌日起十日內向法務部提起復審。假釋出監之受刑人以其假釋之撤銷不當者，亦同」、「受刑人對於廢止假釋、不予許可假釋或撤銷假釋之處分不服，經依本法提起復審而不服其決定，或提起復審逾2個月不為決定或延長復審決定期間逾2個月不為決定者，應向監獄所在地或執行保護管束之地方法院行政訴訟庭提起撤銷訴訟。」明定假釋出監受刑人，因刑期變更時，監獄於接獲相關執行指揮書後，應重新核算，並提報其假釋審查會決議後，報請法務部辦理廢止假釋之要件、程序；廢止假釋時，其已執行保護管束日數，應如何折抵刑期或保護管束期間之法律效果；及不服廢止假釋之救濟程序。又於同法第152條規定：「本法中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前，已受理之假釋訴願事件，尚未作成決定者，於修正施行後仍由原受理訴願機關依訴願法之規定決定之。訴願人不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得依本法規定向管轄地方法院行政訴訟庭提起訴訟。本法中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前得提起假釋訴願之事件，於修正施行日尚未逾法定救濟期間者，得於修正施行日之次日起算十日內，依本法規定提起復審。本法中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前得提起假釋行政訴訟之事件，於修正施行日尚未逾法定救濟期間者，得於修正施行日之次日起算十日內，依本法規定向管轄地方法院行政訴訟庭提起訴訟。」明定尚未繫屬法院假釋相關救濟事件之銜接規定。
(五)於108年12月17日修正監獄行刑法施行（109年7月15日施行）前，依司法院釋字第681號解釋，受假釋人不服撤銷假釋處分者，雖不得提起行政爭訟，但刑事訴訟法第484條規定並未剝奪人民就撤銷假釋處分向法院提起訴訟尋求救濟之機會；即監獄行刑法第134條修正施行前，不服撤銷假釋處分者，得依刑事訴訟法第484條規定向刑事庭法院尋求訴訟救濟，僅其請求救濟之時點，保障尚非周全而已(最高法院110年度台抗字第569號裁定意旨參照)。
(六)假釋制度之目的在使受徒刑執行而有悛悔實據並符合法定要件者，得停止徒刑之執行，以促使受刑人積極復歸社會。而假釋處分經主管機關作成後，受假釋人因此停止徒刑之執行而出獄，如復予以撤銷，再執行殘刑，非特直接涉及受假釋人之人身自由限制，對其復歸社會後而享有之各種權益，亦生重大影響。故假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，因此，受假釋人對於檢察官所指揮執行撤銷假釋之原因事實，如有不服，得依刑事訴訟法第484條之規定，向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議，以求救濟，此固據司法院釋字第681號解釋揭示在案。惟監獄行刑法業於民國108年12月17日修正、109年1月15日經總統華總一義字第10900004131號令公布全文156條，並自公布日後6個月即109年7月15日施行。該法第153條第3項規定「本法中華民國108年12月17日修正之條文施行前，因撤銷假釋得聲明異議之案件，得於修正施行日之次日起算30日內，依本法規定向管轄地方法院行政訴訟庭提起訴訟」，是此類因撤銷假釋得聲明異議案件，於監獄行刑法修正施行後，應循上開行政爭訟途徑尋求救濟(最高法院110年台抗字第735號、第688號裁定意旨參照)。
四、經查：
(一)依聲明異議意旨及前述本案執行指揮及聲明異議過程，聲明異議人應係子案假釋出監後，因本院109年度聲字第120號裁定其應執行有期徒刑5年10月確定，致刑期變更，花蓮地檢署乃以109年度執更字第367號換發執行指揮書(109年度執更己字第367號)，花蓮監獄接獲執行指揮書後報請法務部，經法務部109年7月3日函將子案之假釋「註銷」，花蓮地檢署檢察官另分109年度執更字第475號案指揮執行，於109年7月15日以執行命令傳喚聲明異議人於109年8月6日到案，聲明異議人乃於109年7月20日向花蓮地檢署提出聲明異議狀(見前述二、(二)2.所述)，經花蓮地檢署以109年7月24日函(見前述二、(二)3.所述)表示如有不服可向法院聲明異議等語，聲明異議人乃對花蓮地檢署上開執行指揮及法務部109年7月3日函提起本件聲明異議。
(二)法務部將子案註銷假釋，與修正後監行法第120條第1項所規定之「廢止」假釋，在性質及要件上均相同，僅係用語不同，而假釋期間已屆滿且假釋未經撤銷者，已執行保護管束日數全部計入刑期(依修正後監行法第120條第3項前段規定)，而聲明異議人於聲明異議狀載稱子案之假釋係遭「撤銷」，並引用刑法第78條但書、第79條等規定，主張聲明異議人於子案假釋出監已屆滿3年，且無假釋中故意再犯有期徒刑以上之罪，未執行之刑以已執行論等語(見本院聲字卷第8頁)，然所述原因事實均屬修正後監行法第120條第1、2、3項所規定之「註銷(廢止)」假釋，與刑法第78條所規定假釋之「撤銷」迥異，是聲明異議人此部分之用語及所引用之刑法第78條但書等規定，顯然有誤，然尚不影響本件審理聲明異議意旨之範圍，先此敘明。
(三)又聲明異議意旨雖稱法務部109年7月3日函引用無關撤銷假釋之監行法第81條規定，作為本件撤銷假釋之依據，認係違法等語，惟修正前監行法第81條第1項規定：「對於受刑人累進處遇進至二級以上，悛悔向上，而與應許假釋情形相符合者，經假釋審查委員會決議，報請法務部核准後，假釋出獄。」立法院於本次修法時將本條條次變更並作文字修正(參見立法理由)，移列為監行法第115條第1項規定：「監獄對於受刑人符合假釋要件者，應提報其假釋審查會決議後，報請法務部審查。」參以法務部109年7月3日函係在監行法施行前所核發，當係引用當時有效之修正前監行法第81條第1項規定，聲明異議人此部分主張，已有誤會。
(四)有關重新核定假釋(即法務部109年7月3日函)部分：
1.參酌前述說明，假釋出監受刑人刑期變更者，係由監獄接獲檢察官執行指揮書後重新核算，提報假釋審查會決議後，報請「法務部」辦理維持或廢止假釋。經法務部為註銷(廢止)假釋，若有不服，在監行法修正施行前，得以其性質仍屬檢察官之指揮執行，而為刑事裁判執行之一環，同屬廣義之司法行政處分等為由，依刑事訴訟法第484條規定向本院聲明異議，或向法務部提出訴願，以求救濟；然在監行法修正施行後，依監行法第152條規定，僅得依監行法第121條第1項規定向法務部提起復審，不服法務部復審決定，得依監行法第134條第1項規定向監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭提起撤銷訴訟。
2.本件聲明異議人不服法務部109年7月3日函將子案註銷(廢止)假釋之處分而聲明異議，係於109年8月6日繫屬本院，有刑事聲明異議狀上本院收文戳章可按(見本院聲字卷第5頁)，依上開修正後監行法第152條第2項規定，屬「本法中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前得提起假釋訴願之事件」，而上開註銷假釋處分為109年7月3日作成，至修正後監行法施行之109年7月15日尚未逾訴願之法定救濟期間(30日)，依前述聲明異議過程及聲明異議人所提書狀，可知聲明異議人於109年7月15日前亦未提起訴願，則聲明異議人不服法務部註銷假釋之處分，應依修正後監行法第152條第2項規定，於修正施行日(109年7月15日)之次日起算10日內，依修正後監行法之規定提起復審，或依同法第134條規定向管轄之地方法院行政訴訟庭提起行政訴訟。且依聲明異議人所提出109年8月24日聲請暫緩執行入監狀所載(見本院聲字卷第95頁)，其對於重核假釋之權責機關為法務部一節，亦知之甚詳，則聲明異議人意旨指稱花蓮地檢署檢察官未重新核定假釋是否應予廢止而為違法之註銷假釋云云，顯與上揭規定不符，此部分聲明異議，於法不合，為無理由。
3.至於聲明異議意旨所稱最高法院109年度台抗大字第724號裁定部分，乃關於刑法第78條撤銷假釋之規定修正前，刑事法院得否裁量撤銷假釋為提案予大法庭裁判，但嗣後已經大法庭於109年11月25裁定提案駁回，其情節與本件亦不相同，於監行法109年7月15日修正後，聲明異議人亦得循行政訴訟途徑加以救濟，聲明異議人主張本院應有實質審查決定先前准許之假釋是否已無維持必要云云，尚非可採。
(五)對檢察官執行指揮聲明異議部分：
1.依前述聲明異議過程及聲明異議人110年5月20日陳報狀(見本院聲更一卷第109-111頁)所述，可知聲明異議人雖曾於109年8月12日、8月25日、9月24日向法務部矯正署表示不服註銷假釋等情，但法務部109年7月3日函有關重新核定假釋即註銷假釋之處分至今未經撤銷。雖聲明異議人主張上開不服註銷假釋應視為訴願或復審之提起等語(見本院聲更一卷第111頁)，然依前揭說明，法務部109年7月3日函註銷假釋之處分並未經復審程序或行政訴訟程序予以撤銷，則法務部註銷聲明異議人假釋之處分仍屬有效。
2.本院109年度聲字第120號裁定聲明異議人應執行有期徒刑5年10月確定，花蓮地檢署檢察官依法執行確定裁定並換發109年度執更己字第367號執行指揮書，依前揭說明，其執行指揮並無違誤之處。
3.另花蓮監獄接獲執行指揮書後報請法務部，經法務部109年7月3日函將子案之假釋「註銷」，而法務部109年7月3日函註銷假釋之處分既仍屬有效，則花蓮地檢署檢察官傳喚聲明異議人到案執行，並無不合。
4.花蓮地檢署109年7月15日執行命令及109年7月24日函雖稱「本件可折抵刑期之部分為2年又302日」等語，然花蓮地檢署前揭OOO年O月O日○○○○字OOO○○OOO字第OOOOOOOOOO號函文已稱：聲明異議人表示已執畢3年1月部分，其中已執畢之2年係易科罰金繳納完畢(該署104年執字第1333號及105年執更字第260號)，此部分未經徒刑之執行，非屬刑法第77條之情形，不得計入執行有期徒刑逾2分之1，故本件尚未達刑法第77第1項之標準等語，並以OOO年O月O日○○○○OOO○○○OOO字第OOOOOOOOOO號函覆聲明異議人稱：本件保護管束部分未經撤銷應列入刑期計算，故已執畢3年1月，本件應可折抵，更正該署109年7月24日函等語(見本院前審卷第77、141頁)，則花蓮地檢署109年7月15日執行命令及109年7月24日函文所載「本件可折抵刑期之部分為2年又302日」，既經花蓮地檢署檢察官上開函文更正為可以折抵3年1月，則此部分聲明異議已無實益，非有理由。
5.聲明異議意旨雖以：其執行完畢之徒刑為3年1月，已達刑法第77條所規定之假釋條件，檢察官未查等語。然刑法第77條第1項規定：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾二十五年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，『得』許假釋出獄。」；修正前監行法第81條第1項規定：「對於受刑人累進處遇進至二級以上，悛悔向上，而與應許假釋情形相符合者，經假釋審查委員會決議，報請法務部核准後，假釋出獄。」可知並非只要執行有期徒刑逾二分之一者法務部即毫無裁量是否許可假釋之餘地，此部分異議意旨尚非可取。況依前所述，無論是依修正前之監行法第81條第1項規定，或依行刑累進處遇條例第76條規定，受刑人須累進處遇進至2級以上，始符合假釋條件，本件聲明異議人原執行有期徒刑1年1月並假釋出監，因聲明異議人之刑期變更為有期徒刑5年10月，經監獄核算累進處遇降至第3級(原已得成績分數為75.4分，更刑後責任分數4級為36分，3級為72分)，有前揭法務部矯正署109年8月4日函可按，並不符合假釋條件即累進處遇進至2級以上，且法務部109年7月3日註銷聲明異議人假釋之處分既未經撤銷，檢察官仍可予以指揮執行，則花蓮地檢署109年7月24日函之執行指揮，亦無違法不當之處。
6.基上，花蓮地檢署檢察官依法執行本院109年度聲字第120號確定裁定，以109年度執更字第367號換發指揮書執行，於法務部將子案假釋予以註銷處分後，以109年度執更字第475號案指揮執行，傳喚聲明異議人到場執行，並以109年7月24日函覆聲明異議人，所為之執行指揮，於法有據，並無違法或不當。
7.最高法院發回意旨以：花蓮地檢署109年8月19日、9月1日函覆聲明異議人所稱「本件業已於109年7月3日經法務部核准記載之註銷假釋『確定』在案，本署依法執行殘刑，本件於監獄行刑法新法『施行前業已確定』」等語，未見所憑依據，本件於修正監行法施行日，已否逾法定救濟期間、聲明異議人有無依法救濟、該處分有無確定等語。惟本件註銷聲明異議人假釋之處分，係於109年7月3日作成，依前述聲明異議過程及聲明異議人之相關書狀，於修正後監行法109年7月15日施行之日應尚未確定，花蓮地檢署109年8月19日、9月1日函覆聲明異議人所述法務部109年7月3日註銷假釋已經「確定」等語，雖有誤會，然依行政程序法第110條第3項規定：行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在(參酌修正後監行法第121條規定前項復審無停止執行之效力之立法精神亦同)，檢察官據以指揮執行，即難認有何違法或不當之處。至於法務部註銷假釋處分已否逾法定救濟期間、聲明異議人有無依法救濟、該處分有無確定等節，已非本件聲明異議程序所能應加以審酌。又聲明異議人應執行有期徒刑5年10月，已執行完畢之徒刑為3年1月，依刑法第77條第1項規定僅係法務部「得」裁量是否准許假釋，僅其已經執行完畢之有期徒刑3年1月部分，可於折抵刑期時加以計算，難認檢察官於109年7月15日以執行命令傳喚聲明異議人到案入監執行有何違法或不當之處，均併此敘明。
五、綜上所述，本件聲明異議意旨所指各節，並非可採，聲明異議人之假釋既經註銷且該註銷處分未經依法撤銷，檢察官依據該合法有效之處分，指揮執行本院確定裁定，於法有據，並無違法或不當可言。至於抗告人就法務部所為重核假釋期間(註銷假釋)之行政處分有無提起訴願或復審程序，以及有關行刑累進處遇條例等事項應如何適用，本院尚無從審酌。
是以本件聲明異議為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 28 日
刑事庭審判長法 官 張宏節
法 官 林恒祺法 官 林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 110 年 5 月 28 日
書記官 徐珮綾