臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 110年度軍原上易字第1號上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 楊秉育指定辯護人 紀岳良律師被 告 林聖明指定辯護人 李韋辰律師上列上訴人因被告違反職役職責案件，不服臺灣花蓮地方法院109年度軍原易字第1號中華民國110年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署109年度軍偵字第10號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於楊秉育部分撤銷。
楊秉育犯陸海空軍刑法第三十五條第一項之擅離勤務所在地罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
其他上訴（林聖明無罪部分）駁回。
犯罪事實
一、楊秉育於民國107年10月1 日起至108年12月20日止，在陸軍花東防衛指揮部（下稱花防部）機械化步兵營機○○連服役，擔任士官長副排長，為現役軍人。其於108年11月28日至12月5日經所屬連隊編排為警衛排大門衛兵司令，奉命負責管制大門衛哨勤務排定、指揮及督導待命班人員維護營區安全任務，確保留守之衛哨及待命班人員得緊急處理營區可能發生之各種突發狀況，為陸海空軍刑法第35條第1 項所定其他擔任警戒職務之人。然其於留守期間，為外出購物用餐，未依規定完成請假手續，亦未經留守長官許可，逕自於108年12月1日21時39分離開營區，直至同日22時41分返回營區，所幸未生軍事上之不利益。
二、案經花蓮憲兵隊移送臺灣花蓮地方檢察署偵查起訴。理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院均表示同意作為證據使用（本院卷第87頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上揭證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，堪認有證據能力。又認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告楊秉育坦承其為現役軍人，於上揭時間為其所屬連隊編為警衛排大門衛兵司令，及未經請假程序離營等事實不諱，並有證人劉蒙照勤、邱宥晴、柯婷慧、陳建文、范展龍、潘信謙、陳麗萍等人於憲兵隊詢問及偵查中證述在卷，花防部108年12月第一週(11/28-12/05)休假人員名冊、花防部機械化步兵營○○連十二月值星輪值表、楊秉育108年12月1日不假離營進出之監視影像截圖等證，已足認定被告楊秉育自白與事實相符。惟被告楊秉育否認犯行，辯護人為其辯護略以：衛兵司令職責為營區大門勤務主管，係門口值勤人員衛兵及待命班的督導，不具守衛或傳令性質，並非本罪行為主體；本罪所指「警戒之人」如何解釋，應探究「衛兵」之職務性質以為判斷，蓋軍人負有保衛國家之責，故在營區之所有軍職人員，隨時均有「警戒」之義務，本罪對擅離勤務所在地之衛兵加以重處，實因衛兵執行職務時具有「不可替代性」與「極端重要性」，但被告楊秉育擔任管理、指揮職之衛兵司令（即值星官），性質上根本與衛兵完全不同，不該當本罪等語。
二、經查：
(一)陸海空軍刑法第35條第1 項行為主體之說明：
1.按本罪行為主體為衛兵、哨兵或其他擔任警戒或傳令職務之人，本條項「其他擔任警戒、傳令職務之人」不到或擅離勤務所在地，係指衛兵、哨兵以外，實際擔任警衛、監護、警戒或傳達命令之人員，該等軍人不以士兵為限，士官、軍官奉命擔任者亦同。
2.稱「衛兵」者，係指配置於軍事單位及軍政重要官署之專任警衛勤務之軍人。「哨兵」者，係指於軍隊駐紮地為衛戍或擔任警戒勤務之軍人，以執行監護、警戒及特定任務為主（國軍警衛勤務教範第1003、第1004條參照）。至於「其他擔任警戒職務之人」，乃指衛兵、哨兵以外擔任警衛、監護、警戒或傳達命令之人員，其所負勤務與衛兵、哨兵具同等重要性，同為軍隊安全之耳目，只要是對特定之人、物、場所與設施，實施警戒、保(監)護、傳令，以維護安全為目的而擔任警戒任務之人，均屬範疇。衛兵、哨兵不過為例示規定，亦非僅限「國軍警衛勤務教範」所揭適用止於衛兵、哨兵、安全軍(士)官、巡查等對象。
3.又「衛兵」係在營內特定區域擔任警戒任務，「哨兵」則區分前哨、步哨、游動哨、雷達哨、監視哨、埋伏哨、攔截哨等，絕大多數之哨兵並不具有守衛軍事地區之性質或任務，故本罪例示之衛兵、哨兵，並非均具守衛軍事地區之特性，甚至部分哨兵如前哨、步哨、游動哨、埋伏哨均不在軍事地區內，且其警戒或傳令職務亦無劃地自限之必然。故衛兵、哨兵之例示立法，乃因負有警戒、傳令任務，尚非守衛軍事地區之性質。故「擔任警戒、傳令職務之人」解釋之重點，應在於其職務是否與「警戒」、「傳令」有關，與「警戒」有關之指揮、執行人員，即應係「擔任警戒職務之人」。
(二)參依花防部「108 年營區整體安全防護實施計畫」第貳、肆點規定：對可能發生之各種突發狀況，預為策劃準備與演練，以增進各營區處理緊急危機事件之應變能力；營區應變兵力編組包含衛(哨)兵、安全士官、一分鐘待命部隊與營區應變部隊。第伍點第一項第㈣、㈤款、第二項第㈠款第1、4目亦規定：假日各營區由衛哨、戰情、食勤、值星等必要人員留值，並由各營區指揮官依人員、裝備現況編組必要人員，擔任營區應變部隊。依令支援大門，遂行營區警戒、反滲透、反破壞及緊急應變等作為；營區戰情室(值日室)於接獲突發狀況時，即通知營區總值星官及一分鐘待命部隊先行完成應變處置，並由營區應變部隊待命支援；一分鐘待命部隊配置於營區大門口，應隨時保持機動待命，負責營區突發狀況第一時間之處置。查被告楊秉育行為時所擔任警衛排大門衛兵司令，於平時負有排定衛(哨)兵、安全士官、一分鐘待命部隊待命人員之義務及權責，另於緊急狀況發生時，則負有指揮之義務，其係上開安全防護實施計畫所指營區安全防衛編組人員，並依據該安全防護實施計畫第伍點第一項第㈣款執行勤務乙情，有花防部109年9月14日陸花防法字第1090004626號函可稽（原審卷第147頁）。被告楊秉育於108年11月28日至12月5 日輪值單位大門衛兵司令，除得排定執哨、值勤人員外，於緊急事故發生時，並有第一時間指揮、指示哨兵、一分鐘待命部隊(含班長及班兵)以排除事故之權責及義務，應屬「擔任警戒職務之人」。且依證人潘信謙於偵查中證稱：只要是警衛排的人離營，都要按正常請假流程才能外出，因為這些人都算留守，被告楊秉育是任「警戒」職務之人，他要隨時注意衛兵哨兵的職勤異動等語（軍偵卷第76頁至第77頁）。而被告楊秉育於值勤期間之108年12月1日21時39分未經請假手續，亦未經留守主官潘信謙許可，逕自離開營區購物用餐，期間並有服用含酒精成分之保力達飲料，業據其於偵查中供稱：（是否有認知當時的工作是在維持營區安全）有，所以我出去的時候有交待待命班班長，雖然我知道這個程序是不符規定等語（軍偵卷第99頁），足認其不具「正當理由」離開勤務所在地。
(三)又刑事法採取附有例示情形之概括規定者，係以概括文義作為例示文義之補充規範。而概括規定屬不確定之規範性概念，為求實質公平與妥適，自須依隨具體案件，斟酌法律精神、立法目的及社會需要等一切情事予以確定，而為價值補充，將不確定法律概念具體化，並非為所有案件設定一個具體之標準（最高法院110 年度台上字第3556號判決參照）。查：
1.陸海空軍刑法（以下稱本法）第2編分則第2章的立法目的為誡命現役軍人遵守「職役職責」，另審酌制定本法的政治、軍事諸背景條件，擔任警衛排大門衛兵司令者，既有一定「警戒」職役職責（軍偵卷第77頁，原審卷第147 頁），自為本法第35條第1項的文義射程所涵攝。
2.如認擔任本案警衛排大門衛兵司令該警戒職務者，不在本法第35條第1 項的射程距離內，如何誡命現役軍人遵守職役職責？本法的立法目及軍事需要（守衛軍事營區安全）等又如何實現？
3.衛兵、哨兵因具有警戒職務的性質，而在本法第35條第1項的規範界限內，相對於此，擔任本案的警衛排大門衛兵司令該「警戒職務者」，豈會是本法第35條第1 項的法外空間？所以從違法性質、分量的相近性、價值判斷的整合性來看，亦應認被告楊秉育擔任的警衛排大門衛兵司令該警戒職務，亦在本法第35條第1 項的劃設界限內。
(四)故核被告楊秉育所為，應係違反陸海空軍刑法第35條第1 項之擅離勤務所在地罪。
三、原判決以被告楊秉育擔任衛兵司令職務，工作性質與衛、哨兵不盡相同，工作內容至多僅係排定一分鐘待命班之人員，而後由一分鐘待命班之人員機動待命隨時支援營區突發狀況，自身非以警戒為其職務本質，而為被告楊秉育無罪之諭知，尚有未合，檢察官對此提起上訴，自應由本院撤銷改判。
四、審酌被告楊秉育輪值單位大門衛兵司令，未依規定擅離勤務所在地，影響部隊勤務執行及安全管理，其於案發當日21時39分離營至營區外商店購物用餐，至22時41分返回營區，期間尚飲用含酒精成分之保力達，然未發生危及營區安全之實際損害，及其因本案遭到撤職處分喪失軍職身分，目前從事製造業，月薪約新台幣4萬元，已婚並育有未成年子女3名等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。
五、末查刑罰係嚴厲之法律制裁手段，對受判決人及其家屬之日常生活、職業活動、社會形象及事件本身均具有決定性之影響，且刑罰之目的，在於制裁不法，使人改過遷善為目的，又其積極之目的，須納入防免再犯及再社會化之特別預防考量，無視行為人現實負擔而遽科刑罰，不僅無助於改過遷善，反切斷其參與社會之機會，或致其生活困頓，無異於助長其鋌而走險再犯罪之可能，均徒增社會之成本。被告楊秉育前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其因本案遭到相當嚴厲之撤職處分，再歷此偵、審程序及科刑結果，應知所警惕，其已喪失軍職身分，也無再犯本罪之可能，故認被告楊秉育所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑2年，以啟自新。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告林聖明於本案行為時民國108年12月1日，係在花防部機械化步兵營機○○連服役，被排定為一分鐘待命班消防組人員，負責維護營區安全任務，緊急處理營區可能發生之各種突發狀況，係擔任警戒職務之人。然為外出購物，於同日21時33分，基於擔任警戒職務之人擅離勤務所在地之犯意，未經留守長官許可，逕自離開營區。因認被告林聖明涉犯陸海空軍刑法第35條第1項前段擔任警戒職務之人擅離職務勤務所在地罪嫌。
二、訊據被告林聖明坦承於上開時間，在花防部機械化步兵營機○○連服役，且經所屬連隊衛兵司令編排為一分鐘待命班消防組人員，而於108年12月1日21時33分許離開營區等情，惟否認犯行，辯護人為其辯護略以：被告林聖明擔任待命班消防組一員，負責與消防有關之職務，與「衛兵」、「哨兵」任務重點在於守衛軍事地區之安全者相去甚遠；縱認被告林聖明為本罪所指「其他擔任警戒職務之人」，然其離營當下已經衛兵司令楊秉育核准而解除其待命班消防組勤務，應不構成本罪。
三、經查：
(一)上揭事實，除據被告林聖明自白，並經證人劉蒙照勤、邱宥晴、柯婷慧、陳建文、范展龍、潘信謙、陳麗萍於憲兵隊詢問及偵查中證述在卷，並有花防部108年12月第一週(11/28-12/05)休假人員名冊、花防部機械化步兵營「待命班」交接紀錄簿、花防部機步營大門待命班裝備攜行表各1 份，及被告林聖明108年12月1日不假離營進出之監視影像截圖2 張可稽，是此部分事實，堪予認定。
(二)被告林聖明被編定為一分鐘待命班之消防組成員，屬「擔任警戒職務之人」，理由如下：
1.「營區設置之一分鐘待命班，應全副武裝於機動室或營區適當位置，隨時保持機動待命，於受命後一分鐘內完成支援處理突發狀況」、「一分鐘待命班應檢討配置於營區適當位置，不可拘泥於營區大門；另應配賦機動車輛及無線電，俾利適時支援各哨處置突發狀況」國軍警衛勤務教範第一章第1007條警衛勤務值勤規定之第肆點、第1009條衛哨輔助強化措施之第參點分別定有明文，且花防部上揭安全防護實施計畫第肆點、第伍點並規定「營區應變兵力編組，包含衛(哨)兵、安全士官、一分鐘待命部隊及營區應變部隊」、「一分鐘待命部隊由營區最高指揮單位統一指揮掌握，負責營區突發狀況第一時間之處置，並依狀況需要，由營區應變部隊或支援協定單位實施支援」、「一分鐘待命部隊以營區人數區分，一分鐘待命部隊6 員，區分警戒組、搶救組兼消防組」、「各營區一分鐘待命部隊配置位置於營區大門口，並應隨時保持機動待命」（原審卷第170頁至第177頁）。從而，一分鐘待命班成員具有警戒之職務，至為明確。
2.查被告林聖明被排定為一分鐘待命班消防組人員，負責維護營區安全任務，緊急處理營區可能發生之各種突發狀況，係花防部上開安全防護實施計畫所指營區安全防衛編組人員，依據該安全防護實施計畫第伍點第一項第㈣款執行勤務乙情，有花防部109年9月14日陸花防法字第0000000000號函可稽（原審卷第147頁），故其係陸海空軍刑法第35條第1項前段所稱「其他擔任警戒職務之人」，應無疑義。
(三)惟被告林聖明於離開營區時已非一分鐘待命班之成員，非「其他擔任警戒職務之人」，理由如下：
1.證人即共同被告楊秉育證稱：我是花防部機械化步兵營待命班108年12月1日的衛兵司令；衛兵司令主要工作是排定衛哨、排定一分鐘待命班、督導大門人事物包含進出人員管理；排定一分鐘待命班也是我的職務之一；108年12月1日林聖明有跟我請假外出，他說要去營區門口外面商店買東西，會馬上回來，商店離大門口大約50公尺，有圍牆擋住視線，以直線來說就是50公尺左右；我有准許林聖明請假；林聖明去營區門口商店買吃的不會影響到他待命班的職務，因為營內排定待命班就是6 個人，當時留守的人總共加起來有20個人，也就是說主要去處理待命班的人只要有6 個人就夠了，所以我同意他出去是因為我覺得部隊的能量是夠的，我就決定他可以出去；（交接紀錄簿是否看得出被告林聖明消防組待命班的時間是12月1 日一整天或有特定時段？）依我的習慣，王志宏是待命班的班長，他幾乎是不會換人的，就是警戒組的第一員，後面的5 個人會依照他的哨來做更動，早上起床如果後面的5 個人下午有做更動的話，下午會重新做一張，以林聖明來說，可能那天早上是站哨，他下午沒哨的時候就被我拉來當待命班的人員，可能是這樣，但時間久了，我有點模糊，是不是這樣我也不知道；排為待命班的成員值勤時間不是一整天，有的人可能因為某些事情被我拉掉去做其他事，會換人上去，有站哨、被長官叫走的問題，所以不會有一定林聖明簽了這個就整天24小時就是這個人在上面，他可能會被我叫去做其他事情而下待命班，雖然簽名的人是他，就如我剛才所述，這6 個人是待命班人員，我們這20個人就是在待命班跟站哨裡面做輪流跟調配，由我這個衛兵司令做調整，他跟我請假出去買東西，我就讓他出去了，因為我心裡覺得整個衛兵室裡面有20個人，幾個人出去是足夠頂替這待命班6 個人的能量，所以我才讓他們出去，但是沒有按照請假程序走；我們這組的人要負責24小時，但是並沒有規定編組的人員一編組就是要值勤24小時；簽了名之後衛兵司令仍然可以變更編組人員；當時我准許林聖明出去的時候，我的意思是讓他不具有待命班編組的身分，而由其他人負責消防組的任務等語（原審卷第328頁至第337頁）。
2.證人潘信謙證稱：我於108年11月28日至次月5日擔任當週留守主官一職（警卷第80頁）。一分鐘待命班含待命班班長，一共6個人；這6人的編組是由衛兵司令做編組，但他可以依據任務做人員替換跟調整，只要滿足6 個人的人數即可；我主要核定的部分，是在他們執行完之後，我去審視今日執行有沒有問題，有無遇到障礙需要我處理，我才會做批示的動作，排定的動作是由衛兵司令做排定；花防部機械化步兵營待命班就是營區安全維護的待命人員，值勤時間是以24小時去做，只要一直滿足6 個人是待命的人員即可；楊秉育是主要安排待命班的人員，他有權力可以去做調整，只要按照規定即可，調整的當下不用通過我去核准，楊秉育做待命班人員的調整不用經過任何人許可；衛兵司令的工作內容是管制警衛排的人員，警衛排的人數不固定，通常是20至22人間；待命班的這6 個人是可以透過衛兵司令的指揮去輪調，原本一開始排定的6 個人如果其中有勤務的話，是可以由任務沒有衝突的人也沒有執行衛哨的人員去做頂替；交接紀錄簿裡面的編組是一開始的編組，之後可以透過衛兵司令的指揮去做輪替；楊秉育具有解除林聖明消防組編組的權限等語（原審卷第337頁至第342頁）。
3.綜依上開證述內容，可知衛兵司令之工作內容包含管制警衛排之人員，衛兵司令得於警衛排之人員中，隨時輪調待命班之人員編組，以替換原本待命班之編組，是108年12月1日之交接紀錄簿中雖記載被告林聖明係待命班消防組之人員，然此僅係最初之任務編組名單，衛兵司令仍得依職權變更待命班之人員編組，又該日被告林聖明向楊秉育請假外出時，楊秉育隨即依職權解除被告林聖明之待命班消防組之職務編組，改由其他警衛排之人員執行待命班消防組之勤務。
4.從而，一分鐘待命班成員雖具有警戒之職務，然被告林聖明離營當時，業經有權限調整待命班成員之衛兵司令楊秉育同意，解除其待命班消防組勤務，已經調整為「非」待命班消防組成員，則被告林聖明應不屬陸海空軍刑法第35條第1 項所謂其他擔任警戒職務之人。
(四)至於檢察官上訴指稱：被告林聖明未依規定請假，以及被告楊秉育未依規定不假離營，故其同意被告林聖明外出之指示效力有疑慮云云。惟被告林聖明有無依規定請假，與其經衛兵司令楊秉育同意並解除一分鐘待命班職務，分屬二事，上開證人既證稱楊秉育有調整或解除待命班成員職務之權限，且不須經由留守主管潘信謙之核可。因此，被告林聖明離營當時，既經有權限調整待命班成員之衛兵司令楊秉育同意，即與陸海空軍刑法第35條第1 項擅離職務之情形有違。
(五)綜上所述，被告林聖明於行為時非陸海空軍刑法第35條第1項前段所定「其他擔任警戒職務之人」，從而，被告林聖明所為應不該當本罪，原判決亦同此認定，而對被告林聖明為無罪諭知，並無不當。檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第368條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，陸海空軍刑法第35條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳佩芬提起公訴，檢察官王柏舜提起上訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 19 日
刑事庭審判長法 官 林信旭
法 官 顏維助法 官 劉雪惠以上正本證明與原本無異。
本件被告林聖明及檢察官不得上訴。
被告楊秉育或得為被告利益上訴之人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 110 年 10 月 19 日
書記官 林鈺明附錄本案論罪科刑法條全文：
陸海空軍刑法第35條衛兵、哨兵或其他擔任警戒、傳令職務之人，不到或擅離勤務所在地者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金；致生軍事上之不利益者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
因過失犯前項前段之罪，致生軍事上之不利益者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
戰時犯第 1 項前段之罪者，處 5 年以下有期徒刑；致生軍事上之不利益者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
戰時因過失犯第 1 項前段之罪者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30 萬元以下罰金。