臺灣高等法院花蓮分院刑事判決111年度上易字第50號上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 陳志文上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院111年度易字第118號中華民國111年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署110年度偵字第5042號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於量刑部分撤銷。
陳志文犯如附表編號1至2主文欄所示之罪，各處如附表編號1至2
主文欄所示之刑。應執行有期徒刑1年7月。
犯罪事實及理由
壹.程序事項本院審理範圍㈠「(第1項)上訴得對於判決之一部為之。(第2項)對於判決之一
部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」刑事訴訟法(下稱刑訴法)第348條定有明文。又刑訴法第348條第3項係尊重當事人在訴訟進行中之處分權，僅於其設定上訴攻防之範圍予以審理，而於上訴審改採罪、刑分離審判原則。故上訴人之上訴範圍，如已經上訴審曉諭釐清其上訴之範圍，係僅就刑之量定部分提起上訴，則其上訴效力自不及於第一審所認定之犯罪事實，此乃固有上訴覆審制之例外規定(最高法院 111 年度台上字第 2340 號刑事判決意旨參照)。
㈡查，本件原審判決後，被告並未上訴，而檢察官僅針對原審處
斷刑部分(即未認定累犯事實及加重其刑)提起上訴(本院卷第21頁至第23頁、第173頁)，依上開說明，本院僅得就檢察官上訴範圍予以審理。至原判決關於被告之犯罪事實、所犯法條及沒收，兩造既未表明上訴，則不屬本院審判範圍。從而，關於本案犯罪事實、所犯法條及沒收之認定適用、所憑理由及證據，均逕引用第一審判決書之記載。
貳、實體事項(非本院審理範圍部分，不贅)檢察官上訴意旨略以：被告前因脫逃等罪經法院判處有期徒刑
，經入監服刑，於民國108年6月18日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢後，於110年4月18日、同年月20日再犯本案，應構成累犯。又被告前有多次竊盜紀錄，參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，依累犯規定加重，無違比例原則。則原審未論以累犯並加重其刑，認事用法容有違誤。爰提起上訴，請求撤銷原判決等語。
本院之判斷㈠法律規定與適用⒈按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序
上應先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實以及應加重其刑之後階段事項，主張並具體指出證明之方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責(最高法院110年度台上字第5660號《110年度台上大字第5660號裁定》、110 年度台上字第 5663 號、111年度台上字第3793號刑事判決意旨參照)。
⒉其次，起訴書應記載犯罪事實及證據並所犯法條。起訴時，應
將卷宗及證物一併送交法院，刑訴法第264條第2項第2款、第3項定有明文。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自應依刑訴法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張(最高法院111年度台上字第3405號、第3143號刑事判決意旨參照)。
⒊又除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證
明文書，亦得為證據，刑訴法第159條之4第1款定有明文。考其立法理由：「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書如被提出於法院，用以證明文書所載事項真實者，性質上亦不失為傳聞證據之一種，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開檢查（Public Inspection）之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高。」被告前案紀錄表屬公務員職務上製作之紀錄文書，若檢察官執為證明被告犯罪事實證據者，依上開規定屬傳聞例外而具有證據能力，如被告對真實性不爭執，即得逕採為認定被告犯罪事實之依據。而構成累犯事實性質上為「準犯罪事實」，對被告不利之程度，不若「犯罪事實」之證立，依舉重明輕之法理，證據適格性嚴謹度之要求，不應高於證明「犯罪事實」之證據，是若被告及其辯護人對之並無爭執，經法院依法踐行調查證據程序後，當得逕採為被告構成累犯事實之認定憑據，至為明灼。
⒋另，刑訴法第364條：「第二審之審判，除本章有特別規定外，
準用第一審審判之規定。」是我國現行之刑事訴訟第二審係採覆審制，就上訴案件為完全重覆之審理，關於調查、取捨證據、認定事實、適用法律及量刑、定應執行刑等事項，與第一審有相同職權，不受第一審判決之拘束。故刑事訴訟第二審並不採證據適時提出主義，未如民事訴訟因採修正之續審制，而對於當事人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法為適當之限制(民事訴訟法第447條參照)。從而，檢察官於原審判決後，關於被告構成累犯之前階段事實以及應加重其刑之後階段事項，自無不許檢察官於第二審程序補充主張及提出證據。
㈡經查，本件檢察官於上訴理由書已主張被告構成累犯事實及應
加重之理由，復於本院補充說明：被告有多次竊盜前科，刑法感應力薄弱，應依累犯規定加重等語(本院卷第90頁)。被告對卷附前案紀錄表亦無意見(本院卷第180頁)，依前揭說明，得逕採為判斷之依據。因此，應認檢察官就被告構成累犯之前階段事實，已為主張且具體指出證明方法，並就後階段加重量刑事項盡說明之責，本院自得予以審究。
㈢被告應依累犯加重其刑之理由⒈被告前因：⑴竊盜等案件，經臺灣臺東地方法院以102年度聲字
第87號裁定應執行有期徒刑7年4月；⑵因偽證案件經臺灣花蓮地方法院(下稱花蓮地院)以101年度簡字第41號判決有期徒刑4月；上開⑴、⑵經接續執行，於107年11月15日縮短刑期假釋出監，於108年6月18日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽(本院卷第97頁至第108頁)。其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。
⒉除上開構成累犯之前科紀錄外，被告自88間起即有多次竊盜前
科，曾於99年間因竊盜罪，經花蓮地院以99年度易字第125號判決宣告強制工作3年，並於99年8月2日執行，迄101年10月8日免除繼續執行，足徵其刑罰感應力至為薄弱。經參酌司法院釋字第775號解釋意旨，本案依累犯規定對被告加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，又因被告多次重覆犯罪，足徵其有明顯、強烈的反社會危險性及人格危險性。基於特別預防之需求及保安規定，本院認為，本案非依累犯規定加重其刑，不足使被告覺悟，並兼顧社會防衛之效果，因認應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣撤銷原判決之理由
原審以本案檢察官未主張被告構成累犯事實，故未論以累犯等旨，固非無見。惟檢察官嗣於上訴及本院既已補行主張累犯事實及說明應加重之理由，法院即應調查論斷。原審未及審酌而未論以累犯，容非有當，從而，檢察官上訴指摘原審未認定被告構成累犯事實及未依累犯規定加重係屬不當，為有理由，應由本院撤銷原判決，改判如主文第2項所示。
㈤量刑說明
爰以行為人之責任為基礎，經逐一檢視刑法第57條量刑事由，尤應說明被告自88年間起有多次竊盜前科(構成累犯部分，不重覆評價)，其正值青壯，不思憑恃己力獲致生活所需，竟率爾侵犯他人財產法益，價值觀念非無偏差；其屢屢不思以正途獲取財物，任意伺機竊取他人財物，顯見法治觀念薄弱，所為非是。被告自陳因疫情影響頓失工作，又積欠錢莊之債務，經濟困窘，因而動手行竊，動機尚非惡劣。其造成被害人財產損失，因無力賠償彌補損害，無法為有利量刑考量。被告坦承犯行，犯後態度良好，兼衡各次犯行所施之手段、竊得財物之價值、國中肄業之智識程度、入監前從事檳榔業、家庭經濟狀況普通、無須扶養他人等一切情狀（原審卷第152頁），並聽取兩造量刑意見，分別量處如附表主文欄所示之刑。末考量法律之外部性及內部性界限、刑罰經濟及恤刑之目的、刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性、行為人之人格、各罪間之關係（侵害法益、罪質異同、時空密接及獨立程度）等情狀，定其應執行刑如
主文第2項所示。據上論斷，應依刑訴法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳宗賢提起公訴，檢察官簡淑如提起上訴，檢察官蔡英俊到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 10 月 21 日
刑事庭審判長法 官 林信旭
法 官 劉雪惠法 官 廖曉萍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 21 日
書記官 廖子絜附表：
編號 犯罪事實(引用第一審判決) 主文 1 陳志文意圖為自己不法之所有，與李漢勇基於加重竊盜之犯意聯絡（李漢勇部分另經法院判決確定），於民國110年4月18日15時27分許，駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車行經陳志昌位於○○縣○○鄉（詳卷）之住處時，見該處窗戶未關即踰越窗戶侵入屋內，徒手竊取屋內之木製聚寶盆1個、茶壺3個、茶葉4包、高粱酒半瓶、洋酒1瓶、女鞋1雙、玉墜2個、K金戒指1枚（價值共新臺幣《下同》2萬8900元）及現金2萬元。 陳志文共同犯踰越窗戶侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑1年。 2 陳志文、李漢勇意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於110年4月20日5時許，至陳位國位於○○縣○○市（詳卷）之工廠內，徒手竊取包子下餡機2臺、150公尺電源線1條、機器配電盤2組、綠色空氣壓縮機1台（價值共18萬5500元），得手後駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車離去。 陳志文共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑1年。