臺灣高等法院花蓮分院刑事判決111年度上易字第68號上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 謝淑鈴選任辯護人 張照堂律師上 訴 人即 被 告 陳民宗上列上訴人因背信等案件，不服臺灣花蓮地方法院110年度易字第47號中華民國111年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署109年度偵字第5195號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、緣許賜川（嗣於告訴後之民國110年12月31日歿）與謝淑鈴（原名謝月鐘）於81年間各出新臺幣（下同）3,148,483元，合資購買坐落於○○縣○○鄉○○段0000○0000○0000○0000○0000○0000地號等6筆土地（下稱本案土地），並於同年11月2日簽立「土地所有權共有合約書」（以下稱系爭合約書），約定應有部分各二分之一，暫以謝淑鈴為登記名義人，土地所有權狀正本全部由謝淑鈴保管。合約書第三點並約定：「有關上開土地之全部或一部分為處分、變更或設定負擔均需事先徵得雙方之同意並會同辦理。」；另雙方間有信託關係存在，約定由謝淑鈴管理一節，業經臺灣花蓮地方法院（下稱原審法院）以87年度訴字第222號民事判決確定在案。又謝淑鈴應將本案土地所有權二分之一移轉登記予許賜川一節，經原審法院以102年度訴更字第2號判決在案，嗣經本院108年度重上更一字第1號判決駁回上訴、最高法院於109年1月15日以108年度台上字第1500號裁定駁回上訴後確定（以下合稱系爭移轉登記裁判）。
二、謝淑鈴明知系爭合約書之約定，未經許賜川之同意並會同辦理，不得對本案土地之全部或一部分為處分、變更或設定負擔，且其對於許賜川之履行義務業經上開系爭移轉登記裁判確定，竟提供本案土地之一部或全部作為抵押物，與其配偶陳民宗共同為下列犯行：
㈠謝淑鈴於將受強制執行之際，與陳民宗共同意圖損害許賜川
之債權，為自己不法之利益，基於毀損債權之犯意聯絡，於109年2月13日由謝淑鈴提供○○段0000、0000、0000、0000地號4筆土地設立最高限額抵押權240萬元，供陳民宗向花蓮市農會借款，使上開4筆土地增加抵押權之負擔，致土地客觀價值有所減損（以下稱第1行為）。
㈡謝淑鈴明知其與陳民宗間並無600萬元之債權、債務關係存在
，竟於將受強制執行之際，為增加本案土地之負擔以妨害許賜川因系爭移轉登記裁判取得土地價值之利益，意圖損害許賜川之債權，與陳民宗共同基於毀損債權及使公務員登載不實之犯意聯絡，於109年5月13日持不實相關資料向花蓮縣花蓮地政事務所（下稱花蓮地政所）辦理抵押權設定登記而行使，將本案不動產虛偽設定600萬元抵押權予陳民宗，使不知情之花蓮地政所承辦公務員為書面形式審查後誤以為真正，而於同年5月14日將上開不實事項登載於職務上所掌土地登記簿上，並發給他項權利證明書等公文書，足以生損害於花蓮地政所對於抵押權設定資料管理之正確性及許賜川之財產上權利，並使本案土地因增加抵押債務負擔，致土地客觀價值有所減損（以下稱第2行為）。
㈢謝淑鈴明知其與陳民宗間並無400萬元之債權、債務關係存在
，竟於將受強制執行之際，為增加本案土地之負擔以妨害許賜川因系爭移轉登記裁判取得土地價值之利益，意圖損害許賜川之債權，與陳民宗共同基於毀損債權及使公務員登載不實之犯意聯絡，於109年5月18日再持不實相關資料向花蓮地政所辦理抵押權設定登記而行使，將本案不動產虛偽設定400萬元抵押權予陳民宗，使不知情之花蓮地政所承辦公務員為書面形式審查後誤以為真正，而於同年5月18日將上開不實事項登載於職務上所掌土地登記簿上，並發給他項權利證明書等公文書，足以生損害於花蓮地政所對於抵押權設定資料管理之正確性及許賜川之財產上權利，並使本案土地因增加抵押債務負擔，致土地客觀價值有所減損（以下稱第3行為）。
三、案經許賜川訴由臺灣花蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之說明：
一、本判決所引用之供述證據，均經檢察官、上訴人即被告謝淑鈴及陳民宗同意作為證據（本院卷第100、277頁），本院審酌該證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，引為本判決所用之證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
二、另本判決以下所引用之非供述證據，與本案待證事實具有自然之關聯性，亦無證據證明係違法取得之物，依法自得作為證據使用。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、關於犯罪事實欄一、部分，此為被告2人所不爭執（見原審卷二第38頁、本院卷第222頁），並有系爭合約書、原審法院102年度訴更字第2號民事判決在卷可稽（見109年度他字第1254號卷【下稱他卷】第11至13、33頁），此部分事實首堪認定。
二、又原審法院102年度訴更字第2號民事判決主文第1項「謝淑鈴應將本案土地所有權二分之一移轉登記予許賜川」、判決理由載明「本案合約書性質應類推適用民法關於委任契約之規定」。該案上訴後，經本院以108年度重上更一字第1號民事判決駁回上訴，復經最高法院於109年1月15日以108年度台上字第1500號民事裁定駁回上訴確定，並認定：「本案合約書之性質係合資及信託之聯立契約，因本案合約書於81年11月2日訂立，斯時信託法尚未公布，民法亦無信託契約或合資契約之明文規定，故本案合約書性質應與委任關係類同，應類推適用民法關於委任契約終止、消滅之規定。又因許賜川於94年1月6日已對謝淑鈴表示終止上開合資及信託契約，則謝淑鈴與許賜川間之合資及信託關係，即因許賜川行使終止權而告終止，從而謝淑鈴應將本案土地所有權二分之一移轉登記予許賜川。」而此亦為被告2人所不爭執（見原審卷二第38頁、本院卷第222頁），並有上開民事判決、裁定在卷可考（見他卷第27至38頁、第81至96頁），是被告謝淑鈴於上開判決確定後，應將本案土地所有權二分之一移轉登記予告訴人等情，同堪認定。
三、被告2人對於第1至第3行為所載設定抵押權之經過歷程均不爭執（見原審卷二第38頁、本院卷第222頁），並有土地登記第一類謄本（見他卷第39至79頁）存卷可參，是第1至第3行為各次設定最高限額抵押權、普通抵押權之金額、時間、對象等事實均堪認定。
四、按刑法第356條損害債權罪之成立，係以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產為要件。該罪係以保護債權人之債權受償可能性為其規範目的，其所稱「債務人」係指在執行名義上負有債務之人，須以債權人業已取得執行名義為其前提條件；而所謂「執行名義」，則以強制執行法第4條第1項各款所定之情形為限，包括民事確定判決；另所謂「將受強制執行之際」，係指債務人對債權人所負之債務，經債權人對之取得強制執行名義後，至強制執行程序尚未終結以前之期間而言（最高法院70年台上字第4801號民事判決意旨參照），本案告訴人既已取得民事確定判決之執行名義，有請求被告謝淑鈴為本案土地二分之一所有權移轉登記之債權，符合上述「將受強制執行之際」、「債權」之要件。
五、又被告謝淑鈴實際上並未向被告陳民宗借款，之所以由被告謝淑鈴將土地設定抵押權予被告陳民宗，係因被告2人認為告訴人積欠其等債務，為避免將來被告2人與告訴人清算帳務時，其等對告訴人之債權無法滿足，故被告2人決定由被告謝淑鈴將本案土地之全部設定抵押權予被告陳民宗，因土地所有權二分之一為告訴人財產，設定抵押權後，可作為被告2人將來與告訴人清算帳務時之保障等情，此經被告2人自承無訛（見他卷第138至141頁），被告謝淑鈴於原審準備程序時亦供稱：實際上伊沒有欠陳民宗錢等語（原審卷一第263頁，本院卷第287頁）；又被告2人均明知系爭移轉登記裁判確定後，被告謝淑鈴應將本案土地所有權二分之一移轉登記予告訴人（見他卷第138至139頁），卻為增加將來其等對於告訴人之債權受償可能，而將本案土地之「全部」設定抵押權予被告陳民宗，使本案土地存有負擔，告訴人縱辦理移轉登記取得本案土地二分之一所有權，然因該負擔的存在，取得所有權的價值當然有所減損，而受有損害，其處分行為顯係以損害債權人之債權為目的，堪認被告2人主觀上有損害告訴人債權之主觀意圖甚明。
六、又被告2人均明知被告謝淑鈴並未向被告陳民宗借款，被告2人卻推由被告謝淑鈴向花蓮地政所以不存在之金錢借貸關係辦理抵押權設定登記，而使不知情之地政機關人員將此不實事項記載於登記簿冊上，有花蓮地政所109年12月8日花地所登字第1090012555號函暨附件存卷可考（見109年度偵字第5195號卷第47至72頁），被告2人上開行為均已構成使公務員登載不實罪。
參、被告2人及辯護人所辯不足採信之理由：
一、訊據被告2人否認有損害債權及使公務員登載不實之主觀犯意，並以：告訴人積欠伊等債務，為避免將來與告訴人清算帳務時，對告訴人之債權無法滿足，故將本案土地設定抵押權予被告陳民宗，以作為將來與告訴人清算債務時之擔保云云置辯。辯護人另以被告謝淑鈴分別於109年5月14日及18日就本案土地設定600萬元、400萬元之抵押權予被告陳民宗，係為擔保被告陳民宗對被告謝淑鈴之債權，蓋被告謝淑鈴於108年7月9日向訴外人黃葉閏枝購買土地，並持被告陳民宗所開立之4張支票用以支付買賣價金，上開4張支票均有兌現，顯見被告2人間確有借貸關係存在。再者，告訴人就損害債權之告訴已逾告訴期間，且本案僅有第1行為上開4筆土地設定之最高限額抵押權240萬元未塗銷（告訴人已辦理本案土地所有權二分之一移轉登記，又被告已塗銷第2、3行為之600萬元、400萬元普通抵押權設定），故本案告訴人未受損害等語，為被告謝淑鈴辯護。
二、應難認被告2人有第2、3行為之債權債務關係：㈠查本件：
⒈被告謝淑鈴於本院審理時供稱：實際上伊沒有欠被告陳民宗
錢（本院卷第287頁）。可見，被告2人辯稱其2人間有600萬元、400萬元債權債務云云，尚難遽加信憑。
⒉依土地登記申請書，被告2人於109年5月13日、18日申請設定
普通抵押權，擔保債權種類及範圍為：擔保被告2人在109年5月12日、15日發生之金錢債權（偵5195號卷第49頁至第71頁），顯與其2人辯稱108年間的購買土地價款無涉。
⒊依土地登記申請書，109年5月13日、18日申請設定的普通抵
押權，既係為擔保被告2人在109年5月12日、15日發生之金錢債權，考量擔保債權金額款項甚多（600萬元、400萬元），按理應能提出金融交易書證以實其說，然被告2人迄今，猶未提出任何金流紀錄或聲請調查用以佐證其2人間的金錢借貸關係，是被告2人空言辯稱有借貸關係云云，實無足取。
㈡本件損害債權之告訴未逾告訴期間：
被告2人於第1行為設定最高限額抵押權之時間雖為109年2月13日，然告訴人係於109年7月7日辦理判決移轉所有權時，調閱本案土地之土地登記第一類謄本始知被告2人設定抵押權一事，此有本案土地第一類謄本上列印日期在卷可稽（見他卷第39至79頁），是告訴人於109年9月3日向花蓮地檢署提出告訴，並未逾告訴期間，辯護人關於此部分之辯詞，並不可採。㈢按刑法第356條所稱意圖損害債權人之債權，係指行為人所為
毀壞、處分、隱匿其財產之行為，其目的既在欲損害債權人之債權，期使債權人之債權無法獲償或不得圓滿獲償，是債務人是否因之獲利，債權人之債權是否果真受損，自非所問，亦不以客觀上造成債權無法清償之實際損害結果為必要。查第2、3行為之600萬元、400萬元普通抵押權登記雖已塗銷、告訴人雖已取得本案土地二分之一所有權，惟被告2人於第1行為設定最高限額抵押權240萬元並未塗銷，又被告2人於將受強制執行之際，既然意圖損害債權人之債權，而於109年5月13日、18日處分其財產，應已該當刑法第356條的損害債權罪，自不因被告2人嗣後於110年2月19日申請塗銷第2、3行為所載的普通抵押權登記，而解免前已成立的損害債權罪。
三、綜上所析，被告2人及辯護人前開辯解委無足取。本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應予依法論科。
肆、論罪科刑及駁回上訴之理由：
一、核被告2人就第1行為所為，均係犯刑法第356條之損害債權罪。被告2人就第2、3行為所為，均係犯刑法第356條之損害債權、刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告2人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其等於第2、3行為利用不知情之承辦公務員以遂行其等犯行，為間接正犯。被告就第2、3行為，均係以一行為同時觸犯使公務員登載不實罪及損害債權罪，為想像競合犯，均應從一重之使公務員登載不實罪處斷。被告2人所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、原審審理後，以被告2人犯行事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告2人為夫妻，竟於判決確定後之告訴人取得請求被告謝淑鈴為本案土地二分之一所有權移轉登記債權之際，共謀將上開4筆土地設定最高限額抵押權240萬元，將本案土地虛偽設定普通抵押權600萬元、400萬元；又被告均明知彼此間並無金錢借貸關係，卻以不存在之金錢借貸關係為標的辦理600萬元、400萬元之普通抵押權設定登記，使不知情之地政機關人員將此不實事項記載於登記簿冊上，所為殊值非難；復考量被告2人始終否認犯罪、迄未與告訴人成立調（和）解之犯後態度；其等就第2、3行為之600萬元、400萬元普通抵押權設定於原審審理時雖已塗銷，然迄未塗銷犯罪事實二㈠最高限額抵押權240萬元設定；再審酌被告謝淑鈴自陳二、三專畢業之智識程度，與配偶同住，小孩已成年，1位在國內、1位在國外，去年底車禍骨折，無業，因土地糾紛不斷涉訟致罹患憂鬱症、需看診，並提出其醫療證明（見原審卷一第355至403頁、原審卷二第248至249頁）；被告陳民宗自陳五專畢業之智識程度，與配偶同住，膝蓋退化，小孩已成年，其餘同被告謝淑鈴所述（原審卷二第249頁），暨被告2人之犯罪目的、動機、手段、所造成損害等一切情狀，分別量處各3月、3月、3月之有期徒刑，並依刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準。又審酌被告2人前揭所犯3罪之行為罪質、非難重複性程度等一切情狀，分別定其應執行刑各為5月有期徒刑，併諭知如易科罰金之折算標準。堪認已審酌刑法第57條各款量刑事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為刑之量定，合於以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用情形，所為量刑尚稱妥適；又衡酌被告2人所犯數罪之犯罪型態及侵害法益、行為之不法與罪責程度、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告2人施以矯正之必要性與整體非難評價等情狀，認原判決前開所定應執行刑，亦屬允洽。
三、被告2人上訴否認犯行，所持辯解並無可採，已經本院指駁如前，其上訴並無理由。又檢察官就上開有罪部分認原審量刑過輕，有撤銷改判較重刑度之必要，惟因原審量刑及所定應執行刑，均尚稱允當，無偏輕之情形，業經本院敘明理由如上，是檢察官就此部分之上訴，亦無理由，均應駁回。
乙、無罪部分、不另為無罪諭知部分：
壹、檢察官此部分上訴意旨認：被告2人除前揭第1至第3行為均涉犯刑法第342條第1項背信罪外，被告謝淑鈴並單獨或與陳民宗共同為下列犯行：
一、被告謝淑鈴與陳民宗共同意圖為自己或第三人不法之利益，基於背信之犯意聯絡，於100年10月13日以○○段0000、0000、0000、0000地號土地設定最高限額抵押權420萬元，由被告陳民宗、謝淑鈴共同向花蓮市農會借款而為違背其任務之行為。
二、被告謝淑鈴意圖為自己或第三人不法之利益，於103年10月16日以○○段0000、0000地號土地，連同案外之○○段0000、000
0、0000地號土地共同設定最高限額抵押權504萬元，向吉安鄉農會借款而為違背其任務之行為。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，均須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定。再依刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
參、訊據被告2人堅詞否認有背信犯行，其等辯稱：本案土地係登記於被告謝淑鈴名下，被告2人是以自己名義向銀行借款並設定抵押，屬於處理自己的事務，非謂替他人處理事務云云。經查：
一、按刑法第342條第1項之背信罪，必須以行為人為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件，如客觀上並無為他人處理事務之權限或違背其任務之行為，或無致本人受有財產上之損害，則尚難論以該罪，而所謂為他人處理事務，乃係指基於委任或其他類似關係具有負擔處理他人之事務之任務而言（最高法院49年台上字第1530號、82年台上字第2974號判決意旨參照）；是刑法背信罪之主體，限於為他人處理事務之人，即為他人處理事務，係本於對他人（本人）之內部關係，負有基於一定之注意義務而處理事務之任務而言；亦即，僅於行為人本於與該他人（本人）之內部關係（如委任、僱傭契約）所生義務，對外以該他人之授權為他人處理事務，而立於為他人處理事務之地位時，始該當於背信罪之主體；倘行為人與該他人係立於對向關係，諸如承攬、買賣、使用借貸、居間、隱名合夥、合會契約等，而非內部關係時，縱有未依約履行之情，核非為該他人處理事務，不具該罪之構成要件主體適格（最高法院29年上字第674號、50年台上字第158號、62年台上字第4320號、76年台上字第7902號判決意旨參照）。又背信罪之成立，客觀上除「行為人須為本人處理財產上之事務」，行為人並有「違背其任務」之行為外，尚須「致生損害於本人之財產或其他利益者」，且本人財產或利益之損害與行為人違背任務之行為間須有因果關係，自屬當然；且行為人主觀上亦須具背信之犯意，及為自己或第三人不法之利益，或損害本人利益之意圖，始足當之。上開構成要件倘有其一不備，自無由以背信罪責相繩。次按背信罪之本質在於一方違反因雙方信賴關係所負照料他方財產利益之義務（信託義務），導致他方發生財產損害。所保護之法益，係被害人（本人）之整體財產利益。刑法第342條背信罪所稱「違背其任務」，係指在為他人處理事務時，違背其基於法令、章程、契約等規範所生照料他方財產利益應盡之義務（最高法院110年度台上字第5879號判決意旨參照）。本件檢察官起訴被告2人共同意圖為自己或第三人不法之利益，基於背信之犯意聯絡，由被告謝淑鈴提供本案土地設立最高限額抵押權及普通抵押權，供被告陳民宗向金融機構借款而為違背其任務之行為，致使告訴人因而受有財產上權利之損害。而被告2人則以前詞置辯，是本案另應審究者，為其等有無為任何「違背其任務」之行為，並因此造成告訴人就本案土地受有財產上之權利損害？
二、系爭合約書性質應類推適用民法關於委任契約之規定一節，業經說明如前。又因許賜川於94年1月6日已對謝淑鈴表示終止上開合資及信託契約，則謝淑鈴與許賜川間之合資及信託關係，即因許賜川行使終止權而告終止，從而謝淑鈴應將本案土地所有權二分之一移轉登記予許賜川，已如前述，是自前開確定判決可知，系爭合約書性質應與委任關係類同，應類推適用民法關於委任契約終止、消滅之規定；且因告訴人於94年1月6日已對被告謝淑鈴表示終止上開合資及信託契約，則被告謝淑鈴與告訴人間之合資及信託關係，即因告訴人於94年間行使終止權而告終止。被告謝淑鈴於100年之後所為上開行為即難謂係為他人處理事務，顯不具背信罪之構成要件主體適格。
三、又告訴人與被告謝淑鈴於94年之後，既已無委任關係，則被告2人所為上開行為應認為自己處理事務，亦即其主觀上不具背信之犯意，於客觀上亦無違背其任務可言。是檢察官上訴意旨主張縱認被告謝淑鈴與告訴人間之合資及信託契約已然終止，惟被告2人本於受託人地位，仍對告訴人負有移轉登記土地所有權之義務，詎其等2人非但拒不履行返還土地義務，仍持續就本案土地設定最高限額抵押權，自該當刑法第342條背信罪云云，似認為本件有信託法第66條之適用，容有誤會。（被告謝淑鈴與告訴人係於81年間成立系爭合約，而信託法係於85年1月生效施行，是本案是否有信託法第66條的適用，似尚難認為無疑）。
四、綜上所析，依卷存事證尚無法使本院就被告2人被訴背信罪嫌，形成毫無合理懷疑之心證，爰就上述乙、壹、一、二部分（即起訴書犯罪事實二⑴⑵部分）均為無罪之諭知，至於第1至第3行為涉犯背信部分，原應就此部分為無罪之諭知，然因此部分罪名如果成罪與本案判決被告2人有罪部分，認有想像競合犯之裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
肆、原審就被告2人被訴背信罪部分，已對檢察官所舉證據逐一剖析，並敘明取捨證據及得心證之理由，觀諸原審之採證方法及證據取捨均無瑕疵可指，所為論斷從形式上觀察，亦無違背經驗法則、論理法則或其他違背法令之情形，要不能以推測之方法，逕為不利於被告2人之認定。檢察官上訴仍執原審已詳予斟酌之證據，對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，逕為相異評價，復未提出其他積極證據證明被告2人確有公訴意旨所稱犯行，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告2人之認定，檢察官此部分之上訴，同無理由，亦應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王怡仁提起公訴，檢察官黃曉玲提起上訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 15 日
刑事第一庭審判長法 官 林信旭
法 官 林碧玲法 官 張健河以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 6 月 15 日
書記官 林明智附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第356條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。