臺灣高等法院花蓮分院刑事判決111年度上訴字第25號上 訴 人即 被 告 陳政雄選任辯護人 馮彥錡律師上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣花蓮地方法院110年度原訴字第53號中華民國110年11月11日第一審判決(起訴案號：
臺灣花蓮地方檢察署109年度偵字第4313號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳政雄共同犯修正前森林法第五十二條第一項第四款、第六款之竊取森林主產物罪，累犯，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣壹佰壹拾肆萬肆仟伍佰肆拾捌元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
事 實
一、緣陳春成透過劉恭清(已歿，所涉違反森林法等罪嫌業經臺灣花蓮地方檢察署檢察官為不起訴處分)仲介，向花蓮縣○○鄉○○段00地號土地(屬山坡地、農牧用地，下稱00地號土地)之共有人田武光以新台幣(下同)36萬4000元(含支付劉恭清之仲介費用10萬4000元)購買00地號土地上之茄苳樹3棵，並由劉恭清、陳春成委託邱永昌於民國109年8月6日向花蓮縣○○鄉○○0○○○○鄉○○0○○○○00號土地上之茄苳樹1棵(50年生、胸徑20至40公分、樹高8至10公尺，下稱A茄苳樹)，經卓溪鄉公所於109年8月12日派員會勘、經田武光領勘後，田武光在現場追加申請移植另2棵茄苳樹，因該2棵茄苳樹或在田武光00號土地外或在界線上，且非申請書所列移植樹木，故卓溪鄉公所僅以OOO年O月OO日○○○字第OOOOOOOOOO號函文(下稱移植函)同意移植00地號土地上之A茄苳樹1棵。
二、因陳政雄有意購買茄苳樹轉賣營利，田武光、陳春成均明知卓溪鄉公所並未核准移植鄰近OO地號土地之國有同段OO之O地號土地(為山坡地、林業用地，下稱OO之O地號土地)上之森林主產物茄苳樹1顆(胸徑1.3公尺、樹高13.65公尺，山價為19萬758元，下稱本案茄苳樹)，陳春成乃於109年9月25日以55萬元出售本案茄苳樹1棵予陳政雄。而同段00之0、00之0地號土地(均為國有)、OO、OO地號土地(均為孫淑芬、孫金財、孫金萬3人共有)為行政院依水土保持法及山坡地保育利用條例核定公告之山坡地及森林法所稱之林地(非保安林地)，未經主管機關許可，不得挖取森林之主產物，且未經所有權人同意及擬具水土保持計畫送請主管機關核定，亦不得從事水土保持法第8條第1項第2款至第5款之開發或使用，陳政雄明知田武光、陳春成等人在現場所指出售及許可移植之本案茄苳樹與移植函上所載之A茄苳樹胸徑大小差異甚大，明顯非同一棵茄苳樹，且周遭為山坡地，林木叢生，客觀上可預見本案茄苳樹係坐落在他人之林地上而非屬00地號土地之範圍，未經主管機關許可不得任意挖掘、搬運森林主產物，竟基於為自己不法所有，僱使他人使用車輛犯竊取森林主產物亦不違反其本意之不確定故意，與田武光、陳春成等人共同基於竊盜森林主產物、違反水土保持法、山坡地保育利用條例之犯意聯絡，未擬具水土保持計畫送請主管機關核定而擅自在00之0號土地上挖掘本案茄苳樹，並於00之0、00之0、OO、00地號土地上開闢道路(00地號土地部分不另為無罪之諭知)，由陳政雄僱用不知情之謝明吉，謝明吉再僱用不知情之伍偉龍、伍偉麒及陳英崇挖掘、搬運本案茄苳樹，陳政雄並出示卓溪鄉公所之移植函與謝明吉觀看，使謝明吉等人誤以為本案茄苳樹業經核准移植，惟謝明吉、伍偉龍、伍偉麒及陳英崇亦均知悉上開土地為山坡地保育條例、水土保持法所規定之山坡地，仍與田武光、劉恭清、陳春成及陳政雄共同基於違反水土保持法及山坡地保育利用條例之犯意聯絡，自109年10月1日上午8時許起至同年10月5日中午止，在上開土地，由謝明吉駕駛所有00-000型挖土機擅自占用及修建長約150公尺，寬4.5公尺(位於00地號土地上之部分長度約占6分之1左右)之道路使用，致生水土流失，並與伍偉龍、伍偉麒及陳英崇分別使用謝明吉所有鏈鋸裁鋸本案茄苳樹、分枝修剪及以上開挖土機挖掘之，使田武光、陳春成、陳政雄因而竊取本案茄苳樹得手。嗣伍偉龍於109年10月5日上午11時許，駕駛所有車牌號碼000-00號附加吊桿大貨車將本案茄苳樹掛吊至上開大貨車上載運，並搭載伍偉麒、陳英崇離去，於同日下午2時許，行經花蓮縣卓溪鄉崙山部落上方產業道路時，為警當場查獲，並扣得前開大貨車、挖土機及鏈鋸等物(陳春成、田武光、謝明吉、伍偉龍、伍偉麒及陳英崇均經原審法院判處罪刑確定)。
三、案經卓溪鄉公所訴由內政部警政署保安警察第七總隊第八大隊報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。本件被告陳政雄及辯護人對於卷內被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力表示均無意見，同意作為證據(見本院卷第175、281頁)，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無違法取證或不適合作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告坦承伊向陳春成購買本案茄苳樹，並將挖掘及運送本案茄苳樹之事委由謝明吉承包，再由謝明吉僱用伍偉龍等3人，以挖土機、吊車占用及修建長約150公尺至179公尺、寬約4.5公尺之道路，以挖掘本案茄苳樹致生水土流失，對違反水土保持法部分認罪等情(見本院卷第177、328頁)，惟矢口否認有何違反森林法之犯行，辯稱：伊不知本案茄苳樹係位於國有山坡地內，伊相信陳春成說樹是他的，且陳春成出示卓溪鄉公所之移植函，表示是本案茄苳樹之核准公文，並持田武光上開共有土地之謄本給伊觀看，稱土地為農牧用地，伊是被騙的；伊懷疑移植函公文與本案茄苳樹尺寸不符時，有跟陳春成、劉恭清說怎麼差這麼多，他們一直確定可以挖的就是本案茄苳樹等語。辯護人為被告辯稱：被告坦承違反水土保持法之犯行，就違反森林法部分，被告始終不知所挖的樹坐落在國有土地上，但或許這棵樹也有可能是田武光土地上的其他樹；田武光在警詢、偵查中承認欺騙劉恭清、陳春成鄉公所核准之茄苳樹即本案茄苳樹，陳春成於原審亦提出自訴狀自承遭到地主詐騙，而陳春成與被告都是第一次來卓溪鄉山上，相信仲介劉恭清、地主田武光所述，且00地號土地亦是農牧用地，現場未看到任何界標、界址，當時亦無GPS，證人蘇維俊亦稱那邊都是原始林沒有任何界標、界址，田武光與陳春成、被告與陳春成訂立之買賣契約均記載所購買之茄苳樹位於00地號土地上，被告是否認知本案茄苳樹坐落在國有林地上而有不確定故意，有相當疑問。被告花錢單純購買本案茄苳樹，非一般常見之山老鼠，事後亦協助鄉公所將樹種回指定處所，被告主觀上無違反森林法之故意及不法所有之意圖，縱認被告疏於查證而有竊盜故意，應該是刑法普通竊盜罪等語。
二、認定被告犯罪事實之證據及理由：
(一)本件被告以55萬元向陳春成購買茄苳樹1棵後，欲以115萬元之價格轉售傅明光以賺取價差，陳政雄並僱請謝明吉承包挖掘及運送本案茄苳樹之作業，謝明吉再僱用伍偉龍等3人，以挖土機、吊車占用及修建長約150公尺、寬約4.5公尺之道路(含位於00地號土地上部分)，以挖掘本案茄苳樹，致生水土流失；而本案茄苳樹為森林主產物(胸徑1.3公尺、樹高13.65公尺，初估園藝價格約20萬元，山價為19萬758元)，原種植在00之0地號國有山坡地上；田武光共有之00地號土地上有A茄苳樹1棵(50年生、胸徑20至40公分、樹高8至10公尺)，田武光與陳春成約定以36萬4000元之價格(含支付劉恭清之仲介費用10萬4000元)出售茄苳樹3棵給陳春成，並由劉恭清、陳春成委託邱永昌於109年8月6日向卓溪鄉公所申請移植田武光00地號土地之A茄苳樹，而卓溪鄉公所於109年8月12日派造林檢測員蘇維俊會勘、經田武光領勘後，因田武光在現場追加申請移植另2棵茄苳樹或在田武光共有之00地號土地外或在界線上，且非申請書所列移植樹木，故卓溪鄉公所OOO年O月OO日○○○字第OOOOOOOOOO號函(即移植函)僅同意移植00地號土地上之A茄苳樹1棵等事實，為被告所不爭執，並有證人即同案被告劉恭清、傅明光於警詢、證人邱永昌、卓溪鄉公所農技技士朱祖昊於警詢、偵查中、證人即造林檢測員蘇維俊偵訊時、證人即共同被告陳春成於警詢、偵查、原審及本院之證述、證人即同案被告田武光、謝明吉、伍偉龍、伍偉騏、陳英崇於警詢、偵查及原審之證述；移植函、買賣契約書、苗木買賣合約書、車輛詳細資料報表、贓物認領保管單、○○段非法開路150公尺空拍圖(見警卷第167頁)、公私有林林產物移植許可申請案會勘記錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、責付保管單現場照片、00地號土地之土地登記公務用謄本、花蓮縣政府OOO年OO月O日○○○字第OOOOOOOOOO號函、花蓮縣山坡地違規使用涉及致生水土流失案件現場會勘紀錄、現場定位軌跡圖、卓溪鄉鎮市公所山坡地水土保持查報人員執行表、行政院農業委員會水土保持局OOO年OO月O日○○○字第OOOOOOOOO0號函、行政院農業委員會林務局OOO年OO月OO日○○字第OOOOOOOOOO號函、卓溪鄉○○段OO、O
O、OO、00之0、00之0地號土地登記謄本、土地建物查詢資料、花蓮林管處110年8月12日函檢附之本案茄苳樹價格查定書(原審卷第163-165頁)、復育照片、卓溪鄉公所110年9月2日函、內政部警政署保安警察第七總隊第八大隊110年9月23日函文檢附之職務報告、現場照片等在卷可按，被告上開自白核與事證相符，此部分事實可堪認定。
(二)被告有違反水土保持法之犯行：
1.查00之0、OO、00之0、00地號土地使用分區均為山坡地保育區，使用地類別均為林業用地，00地號土地使用分區為山坡地保育區，使用地類別均為農牧用地，有上開土地建物查詢資料在卷可按(見偵一卷第379-395頁)，被告未經申請許可即僱用謝明吉從事修築道路以挖掘、運送本案茄苳樹，經花蓮縣政府於109年10月27日會同相關單位會勘結果，遭挖土機新開挖之道路，路面已有沖蝕情形發生，道路上邊坡，裸露殘壁已有零星崩塌情形，開挖整地之棄土方，直接在道路下邊坡山谷隨意堆置，道路坡頂已有裂隙，易造成坡面滑動及土砂災害；另經內政部警政署保安警察第七總隊第八大隊於110年9月15日再往複勘，入口處道路上邊坡土石裸露，遭盜挖現場除一處有部分土石滑落及一塊巨石滾落至道路路面，原開鑿道路路面、上下邊坡及挖掘茄苳樹周遭邊坡土石方皆已雜草叢生，迄未發現任何回復狀態，有花蓮縣政府函文(見偵卷一第253頁)、花蓮縣卓溪鄉公所函文、會勘紀錄、現場照片(見偵卷一第257、271、341-345頁)、違規示意圖、內政部警政署保安警察第七總隊第八大隊職務報告(見原審卷第279-291頁)等資料在卷可憑，足認被告未經申請許可，僱用謝明吉在00之0、OO、00之0、00地號山坡地開挖修建道路，已致生水土流失之結果至明。
2.被告於本院審理時坦承違反水土保持法之犯行不諱(見本院卷第335頁)，核與前揭事證相符，是被告在國有及他人私有山坡地，未經同意擅自開發、闢建道路以供挖掘、載運本案茄苳樹使用，致生水土流失之犯行，可堪認定。
3.至於被告曾於警詢、原審及本院辯稱：陳春成跟伊說有移植核准文件，等於水土保持計畫也過了，且00地號土地為農牧用地，主觀上無違反水土保持法第32條第1項之故意云云。
惟查，卓溪鄉公所OOO年O月OO日移植函之說明欄第三、五、六點分別明確記載：「三、本所僅同意申請○○段00地號標的物50年生,胸徑20-40公分，樹高8-10公尺之茄共1株機械搬運砍伐作業，採運(移植)起訖日期為109年8月17日至109年11月17日止為期三個月內作業完峻，不得有下列之行為：(一)破壞水土保持。(二)損害他人之竹木或工作物。(三)毀損或移動伐採區內設置之境界木及其他標記。(四)伐採經政府規定或點記保留之木。(五)盜伐、擅伐或誤伐林產物等情事發生。擅自違反前揭規定,如經查獲違規屬實，將依相關規定辦理。」、「五、旨案先行同意機械搬運移植作業，請俟取得簡易水土保持同意函後,再依移植地點、開通便道等開挖整地來使用大型機械移植，以避免違反水土保持法相關規定,若有違反上開違規行為，依水土保持法相關規定辦理。」、「六、若有土地界線之疑慮，必要時請土地所有權人務必申請鑑界，以免產生土地糾紛。」(詳見警卷第23、37頁影本)，其中第五點尚以粗體字標明，甚為醒目。參以被告與陳春成於109年9月25日簽訂之苗木買賣合約書記載：「以付上移植公文」(見警卷第57頁)，被告自承：移植證明是茄苳樹的賣家陳春成拿給我的，我有看過移植證明，有看得很仔細(見警卷第52頁)；陳春成有給我看土地謄本(原審卷第176頁)；移植函是陳春成在簽約那天交給我的(見本院卷第17
2、333頁)等語，足見被告向陳春成購買茄苳樹時就已經看過移植函，且看得很仔細，亦知00地號土地為山坡地保育區，應知須申請水土保持經同意後始能開挖整地以移植本案茄苳樹，以免觸法。是被告所辯陳春成跟伊說有移植准文件，等於水土保持計畫也過了云云等辯詞，顯係卸責之詞，均不足憑採。
(三)被告有違反森林法僱使他人使用車輛竊盜森林主產物之犯行：
1.按刑法第13條第1項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」；第2項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」。前者為確定故意(又稱直接故意)，後者為不確定故意(又稱間接故意)，均屬故意實行犯罪行為之範疇。故意包括「知」與「意」的要素，所謂「明知」或「預見」其發生，均屬知的要素；所謂「有意使其發生」或「其發生並不違背其本意」，則均屬於意的要素。不論「明知」或「預見」，均指行為人在主觀上有所認識，只是基於此認識進而「使其發生」或「容任其發生」之強弱程度有別。至判斷行為人是否預見，更須依據行為人的智識、經驗，例如行為人的社會年齡、生活經驗、教育程度，以及行為時的精神狀態等，綜合判斷推論行為人是否預見(最高法院110年度台上字第5115號判決要旨參照)；又刑法第13條第2項之不確定故意(學理上亦稱間接故意、未必故意)，其法文中之「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能。如行為人對於構成犯罪之事實(包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事)，預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素，並不特重以犯罪結果之發生為必要(最高法院108年度台上字第4224號判決意旨參照)。
2.依卓溪鄉公所之移植函說明欄第三點記載：「三、本所僅同意申請○○段00地號標的物50年生,胸徑20-40公分，樹高8-10公尺之茄共1株機械搬運砍伐作業，...不得有下列之行為：
(五)盜伐、擅伐或誤伐林產物等情事發生。」等語，極為明確。而本案茄苳樹之胸徑為1.3公尺、樹高13.65公尺，有證人朱祖昊之證述、贓物認領保管單、本案茄苳樹照片(見警卷第158、165、239、241、242頁)可按，客觀上明顯與移植函上許可移植之A茄苳樹胸徑差距甚大。被告於警詢時供稱：我有看過移植證明，有看得很仔細；本案茄苳樹伊用肉眼判斷胸徑約4.6台尺(約138公分)，未裁枝之前約15公尺至16公尺高，裁枝後約12公尺左右，重量約17公噸；伊要挖樹之前有拿卓溪鄉公所的移植證明文件問陳春成，為何文件上的尺寸與要挖的茄苳樹尺寸差那麼多，陳春成跟伊說申請文件的代書說就是今天挖得這一棵，叫伊挖就對了等語(見警卷第53頁)，於本院雖改稱：快挖到樹的時候，伊才發現要挖的樹怎麼跟公文上差這麼多等語(見本院卷第174頁)，但仍肯認在挖掘本案茄苳樹之前即已發現與移植函上之茄苳樹差距甚大，可知被告在挖掘本案茄苳樹之前，不僅已仔細看過移植函，且一望即知本案茄苳樹並非移植函上所載之A茄苳樹，顯可判斷陳春成等人所述怪異且有違常理，本案茄苳樹是否坐落在00地號土地範圍內或為陳春成所購得之茄苳樹客觀上已殊值懷疑。
3.被告自承沒有移植的公文，樹下來的話，警方會攔，伊被騙很多次，也被攔很多次，警方都會要看移植的公文，就是說有公文，但不是隨便哪一棵都可以挖，一定要是公文上的樹才可以挖等語(見本院卷第173頁)，可徵依被告過去經驗，知悉不能單憑賣方所述即任意挖掘、運送林木，否則極易觸法。被告主觀上既已認識本案茄苳樹顯非移植函所許可移植者，依其經驗亦知賣方多有矇騙不實，則無論陳春成、劉恭清或田武光等人如何佯稱移植函公文上就是本案茄苳樹、如何位於00地號土地云云，顯均無從使被告誤信本案茄苳樹已經許可移植且坐落於00地號土地範圍；況證人陳春成於本院證稱：一般行情，伊向地主買茄苳樹直徑5尺一棵20至25萬元左右，3尺的價錢不好，差不多在幾萬元而已等語(見本院卷第291-292頁)，證人劉國能於本院證稱：樹旁邊是原始林，有跟被告講說大老遠跑來挖小棵的幹嘛，根本划不來；現在挖樹沒有移植公文誰要買，很多騙人的，一大堆騙子，一定要先找到地號，現在科技很發達，我們都會準備像GPS定位，是否是這個人、地號出來之後，名字對不對，範圍有多大，也有圖好看，如果我要買賣一定要這樣做，因為以前被騙太多了等語(詳見本院卷第304-314頁)，而移植函上之茄苳樹胸徑僅20-40公分，與本案茄苳樹之價格相差甚遠，被告豈可能不知其中蹊蹺而遭陳春成等人所騙，又倘若被告誤認為本案茄苳樹可能坐落在00地號土地範圍內，被告以55萬元之價格向陳春成買受，契約記載附上之移植函卻為大小差距甚遠之A茄苳樹，被告為保障自身買賣權益及日後轉賣時可能須檢附合法憑證，自會要求陳春成提出正確之本案茄苳樹移植函或鑑測土地位置，以確保並非盜挖他人之林木，無輕易聽從田武光、陳春成等人之說詞之理。惟被告竟不加以確認、核對或要求陳春成提出本案茄苳樹之許可移植函，亦未以GPS定位，執意繼續挖掘本案茄苳樹，益見心虛，堪認其主觀上有縱使本案茄苳樹非在00地號土地範圍內，亦容認發生竊盜他人之森林主產物且不違背其本意，其有違反森林法僱使他人使用車輛竊盜森林主產物之不確定故意，可堪認定。被告及辯護人所辯被告係相信陳春成、田武光、劉恭清等人，為彼等所欺騙，被告無違反森林法及不法所有之意圖云云，自非可採，證人陳春成於本院證稱：劉恭清說本案茄苳樹可以挖、被告不知是在國有土地上、伊沒有看公文等語，劉國能於本院證稱：被告簽約時，陳春成有附移植公文，說買的就是本案茄苳樹等語，尚不足為有利被告之認定。
4.被告自承以園藝造景為業，曾從事樹木買賣，對於砍伐之樹木是否位在有權地主土地上，猶應小心注意，以免觸法，對於查證權利人權利真正等資訊，至少應可向地主或出售樹木之人請求提出地籍圖確認範圍先行求證，以求自保。參以，被告曾⑴因在山坡地保育區盜伐七里香，違反山坡地保育利用條例，經臺灣苗栗地方法院以102年度訴字第375號判決判處有期徒刑 5 月確定；⑵在公告之山坡地、林業用地未經申請水土保持計畫、以怪手挖掘向他人購買非所有權人之茄苳樹而涉嫌違反森林法、山坡地保育利用條例、水土保持法等案件接受偵查(嗣經不起訴處分)；⑶挖掘盜伐位在國有土地方之茄苳樹，接受偵查，嗣經臺灣屏東地方檢察110年度偵續字第55、56號提起公訴，有上開判決書、起訴書及臺灣高等法院 被告前案紀錄表可按，其顯可預見倘未事先調查、測量土地確實位置，甚有可能非法開發採伐到相鄰國有或私人山坡地、林區之林木。又其另案曾因以GPS定位，且經他人告知樹木為該出售人所有，經檢察官認被告係因聽信他人而無不法所有意圖，以臺灣屏東地方檢察110年度偵字第2997號不起訴處分，但由該不起訴內容可知個人使用行動電話GPS定位仍可能有誤，是其既因職業、前科經驗具有較諸一般人為高之認識與經驗，則其於本案已發現本案茄苳樹與移植函內容不同，陳春成等人所言明顯虛假，衡情已可預見本案茄苳樹非位於00地號土地而屬盜伐國有或他人土地上林木之可能性甚高，則被告更應採取精準之查證模式為是；而一般人對於土地之界址倘有疑義，自會向林務或管轄地政機關申請辦理鑑界，而被告於案發時係成年人，有相當之工作及社會經驗，對此自無從諉為不知，其既可預見盜伐之可能性極高，仍拒不進一步確認界址前即任意採伐，其甘冒違法風險之心態存在已甚灼然。
5.00地號土地之使用地類別雖為農牧用地，但其使用分區為山坡地保育區，有00地號土地建物查詢資料可按(見偵一卷第293頁)，且周遭均為原始林，私有地與國有地無明顯區隔，停車處有種一點點苦茶處，走上去全部都是原始林，走到申請移植處耗時約20分鐘等語，已據證人蘇維俊證述明確(見偵二卷第32頁)，參以00地號土地使用分區為山坡地保育區，移植函說明欄第五點亦明確記載須取得簡易水土保持同意函、避免違反水土保持法相關規定等語(詳見前述)，則本案茄苳樹之周遭為原始林，未有明顯界標、界址，復無具體事證可認本案茄苳樹係坐落在00地號土地上，被告客觀上應可預見本案茄苳樹坐落位置屬於林地，被告及辯護人辯稱被告無違反森林法之故意云云，亦非可採。
6.基上各節，被告知悉本案茄苳樹非移植函上所許可移植者，且陳春成、田武光等人所述怪異且有違常理，客觀上可預見本案茄苳樹非位於00地號土地範圍而竊盜他人森林主產物之可能性甚高，卻仍甘冒觸法之風險，執意挖掘本案茄苳樹，對於挖掘本案茄苳樹縱使可能發生竊盜他人所有山坡地上之林木之結果，顯亦在所不惜而容任其發生，是被告有僱使他人使用車輛竊盜本案茄苳樹之不確定故意而為本件犯行，事證明確，堪予認定。
(四)綜上所述，被告違反水土保持法第32條第1項及森林法僱使他人使用車輛竊取森林主產物之犯行，事證明確，被告所辯各節均非可採，應依法論科。
三、論罪
(一)被告行為後，森林法第52條第1項已於110年5月5日修正公布，於同年月7日施行，修正前森林法第52條第1項之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5倍以上10倍以下罰金」，修正後森林法第52條第1項則將以贓額倍數計算罰金數額之方式，修正明定罰金之最低額及最高額為「併科新臺幣100萬元以上2000萬元以下罰金」，是依修正前規定，本案被告竊取之茄苳樹之山價為19萬758元（總售價20萬元減去總生產費9242元），有行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處函附之價格查定書在卷可佐，是以此換算併科贓額5倍至10倍後，可併科95萬3790元以上190萬7580元以下罰金，其本案得併科之罰金上限低於修正後規定，是經比較新舊法結果，修正後森林法第52條第1項規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前森林法第52條第1項之規定。
(二)按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林；國有林林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之，森林法第3條第1項、第15條第3項分別定有明文。而依前開條文授權訂定之國有林林產物處分規則第3條第1款規定：主產物：指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材。本案茄苳樹係生長於00之0地號國有土地上，使用分區為山坡地保育區，使用地類別為林業用地，依森林法施行細則第3條第1款之規定為國有林地，有行政院農業委員會林務局函在卷可按(見偵卷一第327頁)，足認本案茄苳樹為森林主產物。卓溪鄉○○段OO、OO-O、OO-O、00地號土地，係依行政院農業委員會98年8月4日公告為山坡地範圍，有內政部警政署保安警察第七總隊第八大隊檢送之花蓮縣政府109年11月3日函可佐(見偵卷一第329、333頁)。又修正前森林法第52條、水土保持法第32條各為刑法竊盜罪、山坡地保育利用條例之特別法，應優先適用。
(三)核被告在水土保持法公告之國有、私有山坡地擅自僱用謝明吉等人修建道路使用及在國有林地內挖掘竊盜本案茄苳樹等所為，係犯水土保持法第32條第1項之非法開發、使用，致水土流失罪及修正前森林法第52條第1項第4款、第6款之僱使他人使用車輛搬運而竊取森林主產物罪。被告與同案共同被告田武光、陳春成等人固均曾前往本案茄苳樹開挖現場，然依被告及共同被告田武光、陳春成等人所述，田武光意在欺騙買家，陳春成則表示簽訂契約買賣書時未詳細閱覽公文，便收受買賣定金，言明開挖完畢可收尾款等情，核與被告之利害對立，縱使被告心知本案茄苳樹並非申請核准移植之茄苳樹而仍為之，其與陳春成、田武光間，就修正前森林法第52條第1項第4款「結夥二人」之主觀構成要件，是否成立，尚有疑義，爰不認被告有結夥陳春成、田武光2人以上竊盜森林主產物之犯意聯絡。又被告就僱用謝明吉等人使用車輛竊盜本案茄苳樹而違反森林法部分，與田武光、陳春成等人；就僱用謝明吉等人非法開發道路使用而違反水土保持法部分，與田武光、陳春成、謝明吉、伍偉龍、伍偉騏、陳英崇等人，各有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告利用謝明吉、伍偉龍、伍偉騏、陳英崇竊取本案茄苳樹部分，為間接正犯。被告所犯上開二罪，時、地有重要之重疊，又係自始出於同一盜伐牟利之目的，依社會通念，應評價為一行為較為合理，其以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重以修正前森林法第52條第1項第4款、第6款之罪處斷。
(四)被告前因重利案件，經臺灣苗栗地方法院以100年度苗簡字第800號判決判處有期徒刑4月確定；又因重利罪7罪、恐嚇危害安全罪4罪，經臺灣臺中地方法院以101年度易字第1077號判決分別判處有期徒刑3月、3月、3月、4月、3月、3月、3月、3月、4月、5月、4月確定；另因重利案件，經臺灣台中地方法院以103年度審簡字第182號判決判處有期徒刑 4月確定；上開罪刑經臺灣台中地方法院以104年度聲字第1080號裁定定其應執行有期徒刑1年11月確定，入監執行後假釋出監，於105年3月29日假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。被告於執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯。又被告上開犯行之罪質均與本案迥異，檢察官復未舉證證明被告有何刑罰特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，亦未爭執被告有何累犯應加重其刑之情事，爰不依刑法第47條規定加重其刑。
(五)刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用；此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告曾多次因違反水土保持法、違反山坡地保育利用條例、森林法等案件經移送偵辦，當更為謹慎，猶為本案犯行，對自然環境造成破壞及影響非微，客觀上並無足以引起一般人之同情，認為宣告法定低度刑期仍嫌過重情形，尚無依刑法第59條酌量減輕之餘地。
四、原判決撤銷、被告上訴有無理由之說明：
(一)原審判決認事用法固非無見。惟水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第三十三條第一項規定，除有同條第三項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第三十二條予以處罰。至於如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反水土保持法第三十三條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑罰之範疇，不得援引同法第三十二條予以處罰，此觀水土保持法第八條、第三十二條、第三十三條之規定自明。而上開所謂經土地所有權人同意而墾殖、開發、經營、使用者，其同意不以土地所有權人明示之意思表示為限，默示之意思表示，亦包括在內(最高法院101年度台上字第1381號判決意旨參照)。本件00地號土地經共有人田武光申請卓溪鄉公所許可移植函等情，已如前述，被告僱用謝明吉等人挖掘本案茄苳樹及開闢道路時田武光亦有在場觀看(見警卷第6、7頁田武光之供述)，可認田武光對於被告僱用謝明吉等人在00地號土地上開闢道路使用一節，已有默示之同意，依前揭說明，難認被告就00地號土地亦有違反水土保持法第32條第1項之犯行，此部分犯罪不能證明，因檢察官認被告在00地號土地上修建道路亦違反水土保持法第32條第1項之罪，此部分應不另為無罪之諭知。原審未察，認被告就00地號土地部分亦違反水土保持法第32條第1項之罪，尚有未合。
(二)被告上訴否認違反森林法之犯行，所辯各節均無理由，已經本院說明如前，惟原判決既有前揭瑕疵，即無可維持，應予撤銷改判。
五、量刑：爰審酌被告出於一己私益，竊盜森林主產物欲轉賣牟利，並無視自然環境破壞，在山坡地擅自修建道路使用之程度，造成水土流失之結果，犯罪情節非輕；於原審否認犯罪，飾詞卸責，態度難謂良好，雖於本院審理終結前改稱承認違反水土保持法之犯行，對於節省司法資源之耗費助益已屬有限，此部分量刑減讓之空間不大，且猶否認部分犯行；又被告雖協助將挖掘之本案茄苳樹移植安置至花蓮縣卓溪鄉公所部落遊憩區內，有花蓮縣卓溪鄉公所函文可參，然本案原遭開鑿道路上下邊坡及盜挖點周遭現已雜草叢生，迄至110年9月15日內政部警政署保安警察第七總隊第八大隊刑事小隊派員前往查看時，均未發現任何回復狀態，有該小隊之職務報告及照片可參；兼衡其生活狀況、智識程度、前科素行、被告參與之程度、角色、地位、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、因按贓額之計算以原木山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算，亦即罰金基礎之贓額，其準據為原木山價，而非加計費用之市場交易價格。而所謂「山價」，其估算方式為：【山價＝林木（總）市價－生產費（伐木造材、集材、運材等直接生產費）】，故原木山價與交易市價之落差在於伐木造材、集材、運材等直接生產費(最高法院103年度台上字第4522號判決意旨參照)。經查，因被告僱使他人搬運竊取森林主產物之犯罪行為本身之搬運集送，並無生產費可言，辯護人主張應扣除被告支付謝明吉之報酬，並無理由，附此敘明。考量被告所盜取之贓木贓額，以及其參與程度、於山坡地破壞水土保持之犯罪情節、智識程度、經濟狀況等情，依修正前森林法第52條第1項規定，併科贓額6倍(19萬758元×6=114萬4548元)之罰金，並諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算。
七、扣案本案茄苳樹已發回保管，被告此部分應無犯罪所得；森林法第52條第5項規定「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」；又水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，均係採義務沒收主義；然為符合比例原則，兼顧訴訟經濟節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，得依刑法第38條之2第2項依個案情形調節不予宣告沒收（最高法院106年度台上字第1730號判決意旨參照），二規定並不相排斥適用。扣案鏈鋸1支、挖土機1台均為謝明吉所有，分別供本案被告、同案被告田武光、陳春成等人竊取森林主產物、違反水土保持法所用，扣案附加吊桿之大貨車則為伍偉龍所有，供竊取森林主產物，分別經謝明吉、伍偉龍陳述在案，原應依森林法第52條第5項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。然上開鏈鋸、挖土機、吊卡貨車財產所有人為遭被告利用於犯竊取森林主產物者，其等就此部分為不知情之人，又上開扣案物品中固有用於違反水土保持法所用，然挖土機及吊卡貨車等大型機具均具相當價值，如將之沒收，恐有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條、第299條第1項前段，判決如
主文。本案經檢察官蕭百麟提起公訴、檢察官施慶堂到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 20 日
刑事庭審判長 法 官 張宏節
法 官 張健河法 官 林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 111 年 9 月 20 日
書記官 徐錦純附錄法條：
修正前森林法第52條犯第五十條第一項之罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：
一、於保安林犯之。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。
三、於行使林產物採取權時犯之。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造。
前項未遂犯罰之。
第一項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。
前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。
犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
第五十條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。