臺灣高等法院花蓮分院刑事判決111年度原上訴字第6號上 訴 人即 被 告 BS000-Z000000000B(真實姓名、年籍詳卷)選任辯護人 王姿淨律師(法扶律師)上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院110年度原訴字第40號中華民國110年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署109年度偵字第3004號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除沒收部分外，均撤銷。
BS000-Z000000000B犯兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第一項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年壹月。又犯兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第三項之違反本人意願使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年柒月。
應執行有期徒刑參年拾月。
犯罪事實
一、BS000-Z000000000B（真實姓名詳卷，下稱B女）為成年人，與陳澤銘(檢察官另為不起訴處分確定)於民國108年8月底透過手機網路遊戲「少女末世錄」認識之網友；B女與BS000-Z000000000（96年1月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）係姑姪關係，並同住在B女租屋處，B女、甲女具有家庭暴力防治法第3條第2、4款所定之家庭成員關係。因B女在前揭手機網路遊戲使用甲女之照片，B女復向陳澤銘自稱「宋雅馨（均非B女或甲女之真實姓名）」，嗣陳澤銘邀約B女見面時，B女擔心其真實身分、長相曝光，遂要求甲女與陳澤銘見面，使陳澤銘誤認甲女即係「宋雅馨」本人。詎B女其明知甲女為12歲以上未滿18歲之少年，竟於下列時間，在兩人同住之租屋處所(詳卷)，實施下列違反兒童及少年性剝削防制條例行為：
(一)於109年4月1日19時2分許，陳澤銘使用LINE傳送裸露上半身之照片予B女，同時要求B女提供相同裸露上半身之照片予其觀看，詎B女為迎合陳澤銘之要求，並避免真實身分、長相曝光，雖明知甲女係少年，仍基於製造少年為猥褻行為之電子訊號犯意，於同日19時2分許至同日19時20分許間，令甲女以扣案之OPPO廠牌手機以自拍裸露上半身胸部身體隱私部位（僅穿著内褲）之客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感之猥褻數位照片1張，B女以此種方式製造甲女為猥褻行為數位照片之電子訊號，並於同日19時20分許將該裸露上半身胸部猥褻數位照片以LINE傳送予陳澤銘。
(二)B女於109年4月1日19時20分許傳送上開猥褻照片之後數日至同年月15日21時許(緊急保護安置時間)之前數日間某時，另要求甲女拍攝裸露生殖器之照片，然經甲女拒絕，詎B女竟基於違反本人意願之方法使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，在甲女已明示反對自拍影像情形下，仍以命令之口吻對甲女要求：「在這個家要聽我的話，不能說不行」等語，使甲女不得不配合持扣案之OPPO廠牌手機自拍裸露下半身生殖器身體隱私部位（有穿著長袖上衣）之客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感之猥褻數位照片3張，B女以此種違反甲女意願之方式製造甲女為猥褻行為數位照片之電子訊號。嗣B女在陳澤銘於109年5月1日22時21分許傳送陳澤銘自身生殖器猥褻數位照片後，於同日22時26分許將上述甲女裸露下半身生殖器猥褻數位照片3張以LINE傳送予陳澤銘。
二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本件檢察官未提起上訴，上訴人即被告BS000-Z000000000B（下稱被告或B女）係對犯罪事實、法律適用及刑度上訴（本院卷第11至16、93至94頁），不包括沒收，合先敘明。
二、被害人身分之保護措施：
(一)按行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第2項前段已有明文。又按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：一、遭受第49條或第56條第1項各款行為。二、施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。三、為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人。四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項、第2項定有明文。
(二)查本案被害人即證人甲女為兒童及少年性剝削防制條例之被害人外，於被害時亦為未滿18歲之少年，此有甲女之真實姓名對照表及年籍資料各1份在卷足憑，是依前揭等規定，本案判決書關於甲女姓名、生日、住所，僅記載代號、部分資訊或不予揭露。而B女為甲女之姑姑，若揭露被告之真實姓名，即可能據此知悉本案證人甲女之真實身分，是被告之姓名應屬其他足資識別甲女身分之資訊，故亦僅記載代號，合先敘明。
三、證據能力之說明：本案所引用之供述證據，被告B女、辯護人未爭執其證據能力（本院卷第94頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌該證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，引為本判決所用之證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。其他本判決資以認定事實所憑之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告就犯罪事實欄一(一)部分犯罪事實及犯罪事實欄一
(二)部分關於甲女自拍下體猥褻照片3張，事後將該猥褻數位照片以LINE傳送予陳澤銘等事實均坦承不諱，惟就犯罪事實欄一(二)部分矢口否認有何違背甲女意願之方法，被告及辯護人均辯以：被告先前所陳「在這個家要聽我的話，不能說不行」要求，並非以此方式違背告訴人甲女之意願等語置辯。
二、犯罪事實欄一(一)部分：犯罪事實欄一(一)的犯罪事實，迭經被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理中坦承不諱（警卷第5至25頁；花蓮地檢署109年度偵字第3004號卷，下稱偵卷，第21至28頁；原審卷第71至75頁；本院卷第93、224頁），核與證人即被害人甲女於警詢、偵查中證述相符（警卷第237至241、25
5、271至272頁；偵卷第44至50頁），並有被告與陳澤銘之LINE對話紀錄翻拍照片（警卷第27至109、125至219頁【部分置花蓮地檢署不公開卷】）、手機翻拍猥褻照片（編號21照片，警卷第201、359頁【置花蓮地檢署不公開卷】）、臺灣花蓮地方法院(下稱花蓮地院)109年度聲搜字第166號搜索票（警卷第305頁）、花蓮縣警察局玉里分局搜索扣押筆錄（警卷第307至311頁）、扣押物品目錄表（警卷第313頁）、真實姓名年籍資料及代號對照表（花蓮地檢署109年度他字第613號卷第7頁）在卷可稽，復有扣案如附表編號2所示之手機可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，足以採信，前揭犯行均堪認定。
三、犯罪事實欄一(二)部分：
(一)犯罪事實欄一(二)的犯罪事實，經被告於警詢、偵查中坦認在卷(警卷第19、21頁，偵卷第26頁)，且經證人甲女於警詢、偵查中證述明確（警卷第237至241、255、271至272頁；偵卷第44至50頁），並有被告與陳澤銘之LINE對話紀錄翻拍照片（警卷第27至109、125至219頁【部分置花蓮地檢署不公開卷】）、手機翻拍猥褻照片（編號23、24、25照片，警卷第217、219頁【置花蓮地檢署不公開卷】，警卷第361、363頁）、花蓮地院109年度聲搜字第166號搜索票（警卷第305頁）、花蓮縣警察局玉里分局搜索扣押筆錄（警卷第307至311頁）、扣押物品目錄表（警卷第313頁）、真實姓名年籍資料及代號對照表（花蓮地檢署109年度他字第613號卷第7頁）在卷可稽。
(二)兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」依其立法說明，係立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，乃依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》之精神，將透過利益交換而侵犯兒童、少年與其權利之行為，均列為係對兒童及少年之「性剝削」。是以，為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面，而侵害其身心健全發展之基本人權，該條例第36條乃基於行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，區分「直接拍製型」、「促成合意拍製型」、「促成非合意拍製型」、「營利拍製型」、「未遂型」等5種不同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。所謂「直接拍製型」係指行為人得同意而直接拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（同條第1項，圖畫等以下統稱畫面）；「促成合意拍製型」係指行為人採取積極之手段，招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第2項）；「促成非合意拍製型」係指行為人以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，促使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第3項）；「營利拍製型」則指行為人意圖營利而犯前述三種類型之行為（同條第4項）；「未遂型」則指上開各行為之未遂犯（同條第5項）。就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒童、少年之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其身心健全發展之基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨(最高法院111年度台上字第994號判決意旨參照)。故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪，屬基本規定，即凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號等均屬之，又倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者，則合致於第2項之規定，而該規定所指之「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之兒童或少年，使其產生被拍攝、製造之意思，至於招募、容留、媒介、協助等行為對象，則包含被害人已具有被拍攝、製造性交或猥褻行為之意思，惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件（最高法院107年度台上字第1133號、109年度台上字第624、3592號、110年度台上字第2208號判決意旨參照）。
1.被告及辯護人雖以前詞置辯，惟犯罪事實欄一(二)部分之事實，經證人甲女於警詢中證述：被告是用命令的口氣叫我脫衣服來拍照，我當下有說不要，但是她說在這個家要聽她的話，不能說不行等語（警卷第271頁），且甲女於偵查中陳述：「(問：姑姑要你自拍，你有按照姑姑的要求自拍？)有，姑姑要我拍沒有穿衣服的照片時【指犯罪事實一(一)】，我沒有跟姑姑說不要，我有照做」，檢察官當庭認為此一陳述有疑問，而詢以「你之前在警察局說，姑姑用命令的口氣叫你脫衣服來拍照，你當下有說不要，但姑姑說在這個家要聽他的話，不能說不行，有這件事嗎？」，證人甲女則答以：「我在警察局說的是，姑姑當時要我『脫褲子拍照』，我有說不要【指犯罪事實一(二)】，但我今天跟檢察官講的是，姑姑當時『也有』要我『脫衣服拍照』，但我當時並沒有說不要【指犯罪事實一(一)】。」等語，向檢察官表示被告有2次要求甲女拍照，其中一次是『脫褲子拍照』，那次她有說不要；另1次是『脫衣服拍照』，但甲女當時並沒有說不要，以回應檢察官之疑問，示意檢察官伊在警詢中所述並沒有錯，並將2次自拍過程有無違反其本人意願分開說明，因此，檢察官聽完甲女之回應之後，已理解有2次自拍行為，接下來才會問告訴人：「所以你有用姑姑的手機拍『脫衣服的照片』『及』『脫褲子的照片』？」等語，向甲女確認依其所述被告是否有2次要求甲女自拍的行為，甲女接著答：「是」，檢察官接著為了與扣案手機內翻拍猥褻照片相互印證，接著「(問：【提示警卷照片】照片中僅穿著內褲露出胸部及臉【即犯罪事實一(一)】與穿著白色長袖上衣露出下體的照片即犯罪事實一(二)】中的女子是妳本人嗎？)」，甲女答以：「是」等語(偵卷第44至45頁)，從上開甲女於偵查中回答內容的脈絡與其在警詢中所述及附卷之被告與陳澤銘之LINE對話紀錄、手機翻拍猥褻照片來看，顯見被告係在證人甲女明確表示不同意之情況下，仍以「在這個家要聽我的話，不能說不行」等言詞，使甲女不得不配合持扣案之OPPO廠牌手機自拍裸露下半身生殖器身體隱私部位（有穿著長袖上衣），而被告於警詢、偵查中就此部分犯罪事實坦承不諱（警卷第19、21頁，偵卷第26頁），於原審也承認：「我叫她拍一下胸部，她沒有反對，是後來要她拍下體的時候，她才反對…」、「（問：你第二次要求告訴人拍攝下體時，你有意識到告訴人是不情願做這件事情的嗎？)是，我知道，我也搞不懂為什麼我要做出這樣的事」等語(原審卷第74頁)。並於本院審理中坦認：「(問：是否被害人不願意拍，而以命令之口吻要被害人拍？)對。」、「問：對於警詢中自己也承認有以命令的口吻叫被害人拍，有何意見？)沒有意見」等情在卷(本院卷第225頁)，且該等言詞客觀上已具有壓制、妨礙甲女意思自由之作用，且在甲女意思決定過程，也因被告之行為而發生瑕疵，已合於「違反本人意願之方法」之要件，被告確係以違背甲女之意願方法所為，足徵被告確有實行此部分犯行無訛。
2.刑事訴訟法上所稱之告訴，是指被害人(因犯罪而直接受害之人) 及其法定代理人或配偶，為求訴追犯罪起見，得以言詞或書狀向檢察官或司法警察官請求究辦。本件甲女對於犯罪事實一(一)、(二)有無違反其本人意願已陳述如上。至於檢察官於偵查中訊問甲女：是否要對被告提告時，甲女所述：其實是有點不太想。因為畢竟她養我們很多年，也有幫我們買東西，雖然我一開始住到姑姑家時每天被打，但是畢竟他們經濟狀況跟身體狀況也不是很好，所以我還是原諒姑姑好了等語(偵卷第50頁)，甲女只是向檢察官表達其是否提出告訴之意見而已，充其量只能做為量刑審酌事項之一，辯護人將甲女此一意見擴大解釋為被害人係因基於被告平時為養育照顧之人而為服從，並非受到脅迫之心理壓制配合拍攝照片云云(本院卷第13至14頁)，與甲女對於個別具體犯罪事實之證詞有違，也與論理法則有違，顯難採信。
(三)另辯護意旨再以被告所為係以家屬感情要求告訴人幫忙協助發展上開感情，又因被告每次被害人答應以「宋雅馨」身分與網友見面交往甚至拍攝照片時，均會交付零用錢予被害人或給予手機玩遊戲等方式，使其拍攝照片，應屬少年性剝削防制條例第36條第2項之以他法使兒童或少年被拍攝猥褻行為照片云云(本院卷第14頁)。惟查，甲女於警詢中已否認自拍猥褻照片與金錢禮物有關，並無對價關係(警卷第235、239頁)，即使是被告亦未曾供述以交付零用錢予被害人或給予手機玩遊戲等方式，使甲女拍攝猥褻照片，辯護人上開所述「甚至拍攝照片時，均會交付零用錢予被害人或給予手機玩遊戲等方式，使其拍攝照片」等語，並無相關證據佐證。另兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所規範「他法」固係概括條款，惟參照同條項之「招募、引誘、容留、媒介、協助」等方式，該條項之法定犯行，是使兒童及少年從事製造兒童、少年色情（性交或猥褻行為之之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品）之促成行為（提供兒童及少年從事是類行為之便利性或促成兒童及少年產生意願），為其規範內容，依上述說明，本案被告既以明確違反告訴人之意願，無論其動機為何，仍不得執以曲意將違反本人意願之行為解為單純之促成行為。辯護意旨固引述最高法院110年度台上字第3775號判決（原審卷第83至87頁），然該判決之事實關係與本案不同，尚難比附援引。
(四)另依甲女於警詢所述：被告是在裸露上半身拍照之後，又過了幾天，被告就叫我脫掉褲子及脫掉內褲拍裸照照片(警卷第237頁)；最後一次拍裸照的日期是我被安置的前幾天(警卷第239頁)等語，再依被告於警詢及偵查所述，犯罪事實一
(二)拍攝時間是在甲女被安置的前幾天(警卷第19、21頁)；是甲女被安置之前所拍(偵卷第27頁)。再參以花蓮縣政府111年5月9日府甲○字第1110083694號函所附安置資料(含法院裁定)來看，甲女與其兄姊弟4人於109年4月15日21時起予以緊急保護安置(本院不公開卷證專卷第75頁)。因此，甲女自拍時間應該落於109年4月1日19時20分許被告傳送第1次猥褻照片之後數天至同年月15日21時許之前數日間某時，從而起訴書及原審判決所認定之時間應予更正。
四、綜上所述，被告上開辯解，無非係臨訟卸責之詞，不足採信，是被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、法律適用之說明：
一、論罪部分：
(一)修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條雖將「被拍攝」與「製造」並列，「製造」兒童或少年為性交或猥褻行為之電子訊號，並未限定其方式，故文義上應包括兒童或少年自我拍攝之情形，且與是否大量製造亦無關（最高法院103年度台上字第2699號、106年度台上字第2837號判決意旨參照）；另自該條例立法目的在保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護其身心健全發展觀之，可徵該條例之主要保護法益，係使兒童或少年免於成為性剝削客體，此不因拍攝或製造者為何人，而有差別待遇。是以，自我拍攝既屬「製造」文義可涵攝之範圍，且此文義解釋與該立法目的無違，則兒童或少年自拍性交或猥褻電子訊號而上傳者，應該當該條所定之「製造」行為。準此，被告分別經甲女同意或違背甲女之意願而使甲女自行拍攝裸露胸部上半身或裸露陰部下半身之猥褻照片，核屬兒童及少年性剝削防制條例第36條所規範之「製造」行為。
(二)查被告係65年6月出生，為本案犯行時為成年人，而被害人甲女96年1月間生，於本案案發時，為12歲以上未滿18歲之少年，有被告之年籍資料及甲女之兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表在卷可憑（保密不公開偵卷，本院不公開卷證專卷第49、53頁）。又甲女自拍之裸露胸部或陰部等身體隱私部位之數位照片，客觀上已達足以刺激、滿足人之性慾，並令一般人感覺不堪，引起羞恥、厭惡感而侵害性的道德感情，自屬兒童及少年性剝削防制條例第36條所規範之猥褻行為電子訊號。
(三)次按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；而該法所稱之「家庭暴力罪」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告於行為時與告訴人為姑侄關係，2人為三親等內旁系血親，且行為時2人為同居家人乙節，業經認定如前，則被告與被害人間具有家庭暴力防治法第3條第2、4款所定之家庭成員關係。被告本案犯行使告訴人自拍之行為，無論是否得告訴人知情後同意（兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項）或者違背其意願（兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項），均藉以上開犯行利用判斷力、自我保護能力未臻成熟或違背其意願，妨害告訴人性隱私相關之自主決定權甚鉅，俱為家庭成員間故意實施精神上不法侵害行為甚明，依上開說明，應屬家庭暴力防治法之家庭暴力罪，此部分亦經公訴檢察官當庭補充。惟因家庭暴力防治法之前揭條文，並無相關罰責規定，是被告上開犯行，僅得依兒童及少年性剝削防制條例之規定予以論罪科刑。
(四)再按所謂電子訊號，係數位照片或影片，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器（Electronic visual display），讓前開訊號可以被視覺化，在如包括電視、電腦與平板等顯示器上輸出。經查，上開經被告使告訴人同意拍攝或違背其本人意願拍攝之身體部位數位照片，須透過上述電子設備將影像感應轉換成數位訊號，並透過電子視覺化顯示器，使該等訊號可以被視覺化，又上開告訴人所製造或經被告使甲女製造之猥褻數位照片，因尚無直接將該等數位照片訊號輸出為實體照片，依上述說明，當屬電子訊號甚明。
(五)核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪；就犯罪事實欄一㈡所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反本人意願使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。
(六)公訴意旨雖以犯罪事實欄一㈡所為係以脅迫方法使告訴人被拍攝猥褻行為照片等語。然所謂「脅迫」，係指以加惡害或危害之意思通知對方，使之心生畏懼，不問其所通知之惡害或危害係現實或將來，在強度上亦不須達到足使被害人不能抗拒或完全喪失意思自由或難以抗拒之程度為必要，僅足使其意思自由受到妨害、影響，即屬相當。查被告前揭言詞，從一般社會語用及詞句意義加以考察，尚難認以被告已明確對被害人陳述具體惡害通知之內容，自不足以認定被告所為已該當於「脅迫」行為，惟被告此部分之行為已使甲女之性隱私相關之自主決定受到壓抑，惟上開言詞內容，仍構成違背告訴人之意願方法，公訴意旨此部分認定，容有未洽，惟「脅迫」與「違反本人意願之方法」同屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項同條項內行為態樣，此行為態樣之更正仍屬同條項之罪，復經原審及本院先後告知後予被告、辯護人以防禦之機會，自毋庸變更起訴法條。至公訴意旨記載被告令甲女拍攝照片部分，客體部分係以「照片」等語，固有未洽，惟電子訊號乃以手機數位照相功能拍攝轉化成可視覺化的電子訊號，屬輸出照片前之前階段客體狀態，且屬同條項之罪名之客體，得由本院逕予更正，也不生變更起訴法條之問題。
二、被告先後2次將甲女猥褻數位照片1張、3張以LINE傳送予陳澤銘之行為，並不構成兒童及少年性交易防制條例第38條第1項之散布或以他法供人觀覽少年為猥褻行為之電磁紀錄罪。
(一)按不論是修正前兒童及少年性交易防制條例第28條第1項規定之構成要件：「散布、播送或販賣前條拍攝、製造之圖片、影片、影帶、光碟、電磁紀錄或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞」，抑或現行兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定之構成要件：「散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞」，因其行為態樣（散布、播送、販賣、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞）與刑法第235條散佈猥褻物品罪結構相同，參酌司法實務上對於刑法第235條之解釋，刑法第235條第1項之供人觀覽猥褻物品罪，乃屬侵害社會法益善良風俗之罪，其中散布、販賣、公然陳列，乃例示規定，均屬供他人觀覽方法之一，但供人觀覽之方法，實不以上開三種為限，故又以他法供人觀覽之補充概括規定加以規範，所謂公然陳列者，指陳列於不特定人或特定多數人得以共見共聞之公然狀態，而散布者，乃散發傳布於公眾之意，販賣行為，亦足以流傳於眾，多係對不特定人或特定多數人為之，考其立法目的，以此等行為，使猥褻物品流傳於社會公眾，足以助長淫風，破壞社會善良風俗，其可罰性甚為顯著，此與猥褻物品僅供己或僅供極少數特定人觀覽，未達危害社會秩序而屬個人自由權限範疇之情形有別，故設刑罰規定，以資禁制，從而本罪所稱以他法供人觀覽之補充概括規定，雖未明定為公然，實與上開例示規定相同而含有公然之意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，始足當之（最高法院84年度台上字第6294號判決意旨參照）。
又司法院大法官會議釋字第617號解釋意旨就刑法第235條第1項規定亦認猥褻資訊或物品之傳布，令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒，且「未採取適當之安全隔絕措施而傳布」，使「一般人得以見聞」之行為，均認該條所規範之「以他法供人觀覽、聽聞」亦含有公然之意，須置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽、聽聞之狀態下，始足當之。是以不論修正前兒童及少年性交易防制條例第28條第1項，或現行兒童及少年性剝削防制條例第38條第1 項，亦應作相同解釋，其構成要件中之「散布」或「以他法供人觀覽、聽聞」，均應限於「公然」或「對不特定人」狀態下為之，始足構成。
(二)被告雖將甲女之上揭猥褻數位照片傳送予陳澤銘，並經陳澤銘證實，惟其提供陳澤銘觀覽，因僅單獨傳送予陳澤銘單一個人，並非公然或對不特定人為之，核與前揭公然或不特定人得以共見聞之情狀有別，並未達於「散布」或「以他法供人觀覽」之公然或對不特定人之狀態，揆諸上開說明，被告此部分行為與兒童及少年性交易防制條例第38條第1項規定之構成要件不合，附此敘明。
三、罪數之說明：
(一)接續犯部分：被告所為犯罪事實欄一(二)3張猥褻數位照片，係於密切接近時間及同地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，各應視為數個舉動之接續施行，合於包括之一行為予以評價，各為接續犯，應論以一罪。
(二)被告犯罪事實欄一(一)、(二)所係屬2罪之說明：
1.被告犯罪事實欄一(一)、(二)所為，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
2.至辯護意旨辯稱：被告本案所為，應論以接續犯云云。惟按刑法上之接續犯乃行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院110年度台上字第1504號判決意旨參照）。參諸兒童及少年性剝削防制條例第36條第1、3項對少年色情規制之保護法益，係著重在行為人之性剝削行為，對性剝削對象之性隱私相關之自主決定權所為之妨害，屬於不可替代、不可回復之個人法益，再衡諸本案各犯行之不法程度及非難程度均有相當程度之差異，分別涉及到不違背意願型及違背意願型兩類不同侵害方式之少年猥褻電子訊號犯行，縱被告係於相近期間所為，尚非不可區別，難認係出於接續犯意之單一行為而為之，依上開說明，被告上開犯行，仍應分論併罰，洵與被告是否主觀上基於他人同一交往目的惟無涉。是以，辯護意旨此部分所陳，尚屬無稽。
四、按兒童與少年福利與權益保障法第112條第1項規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪及同條例第36條第3項之違反本人意願使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，悉已將「兒童或少年」列為犯罪構成要件，自毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
五、刑法第59條之適用說明：
(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量之事項。而同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院107年度台上字第453號判決意旨參照）。
(二)本件被告所犯之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違背意願之方法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪，法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，不可謂不重，惟犯該罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，其行為所造成之危害程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，自非不可依客觀之犯行及主觀之犯意暨所呈現之罪責，加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合罪刑相當原則。經查：
1.被告對案發時尚為少年之甲女所為，足以影響甲女之性隱私相關之自主決定權，行為固值非難。然按兒童及少年性剝削防制條例第1條規定「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例」。依此一立法宗旨，同條例第2條第1項第3款所規範「性剝削」行為係「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」。參諸第1條其立法理由略為：「依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》，透過利益（如現金、物品或勞務）交換而侵犯兒童少年與其權利，即是對兒童少年之『性剝削』」。由上可知，兒童及少年性剝削防制條例所規範之性剝削行為，其規範管制主軸，係行為人透過經濟利益、對價輸送之交換關係或經濟優勢地位，使兒童及少年在經濟層面產生屈從、地位而遭不當引誘、非自主放棄自身性隱私或性自主，為其核心內涵。考量被告使甲女自拍製造本案猥褻數位照片，並非加以散布或用以進行其他商業目的，僅係出於冒充交友之動機，而實行本案犯行。觀之本次犯行之主、客觀內涵，仍與上述以兒童及少年性剝削防制條例所規範主要以經濟層面造成自主地位屈從效果之性剝削行為內容，有相當程度之差異。
2.再者，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪質及法定刑，與刑法第221條第1項、第224條之強制性交、強制猥褻行為之規範模式及法定刑，參互以觀，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所規範之行為態樣、侵害內容、侵害路徑所涵蓋犯行類型，並非一概均屬侵害強度、方式及內容明顯高於對被害人性自主決定權之侵害模式。
3.復考量被告犯罪後深感後悔，設法彌補己過，於原審與甲女、甲女之父成立調解，並得到甲女之原諒暨請求從輕量刑，有花蓮地院110年度司刑移調字第241號調解筆錄可稽（原審卷第107至108頁），且事後已努力達成調解、填補損害以求取甲女及其父之諒解，已有合乎修復式司法之具體關係修復的舉措。
4.由上以觀，既被告犯罪事實欄一(二)部分所示犯行，至多係因製造少年色情所生對告訴人性隱私方面之自主決定權之損害效果，但並未衍生散布或轉載，進而導致告訴人之性隱私深度妨害，或於本案當中透過經濟層面剝削效果，藉此損害告訴人之性自主決定權，基於規範體系比較、立法目的考察及罪刑相當原則，倘若逕依兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定，處以法定最低度刑即有期徒刑7年以上有期徒刑，誠有情輕法重過苛之憾，是被告犯罪之情狀顯堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
5.至兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項部分，其法定刑適用之範圍為有期徒刑1年至7年，依上開犯罪情狀加以斟酌，尚難認有何犯罪情狀顯堪憫恕之情形。辯護人另請求就此依刑法第59條酌減其刑等節，並非可採。
6.又被告所犯上開2罪法定最低本刑既有不同，原審以上開理由認為兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪無從適用刑法第59條酌減其刑，並以同條例第36條第3項之違反本人意願使少年製造猥褻行為之電子訊號罪應依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，而予以分別適用，並無割裂適用而不備理由之違法，辯護人此部分之上訴並無理由。
肆、撤銷改判之理由及科刑：
一、原審就被告所犯製造少年為猥褻行為之電子訊號等犯行，予以論罪科刑，固非無見，惟：
(一)被告分別經甲女同意或違背甲女之意願而使甲女自行拍攝裸露胸部上半身或裸露陰部下半身之猥褻數位照片，核屬兒童及少年性剝削防制條例第36條所規範之「製造」行為。原審誤認為是「拍攝」、「被拍攝」行為，尚有未洽。
(二)又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。查從被告並無前科紀錄，可知被告素行尚可；又被告雖因經濟情況不佳，仍接受花蓮縣政府之委託，提供相當之安置費自101年起即收留被害人及其家人、並照顧之，直至109年4月15日21時許花蓮縣政府緊急保護安置為止(此有上開花蓮縣政府函附委託親屬照顧同意書在卷可稽(本院不公開卷證專卷第67頁起)，已養育被害人多年；被告所為並非將猥褻數位照片加以散布或用以進行其他商業目的，僅係出於冒充交友之動機，而實行本案犯行。觀之本次犯行之主、客觀內涵，仍與上述以兒童及少年性剝削防制條例所規範主要以經濟層面造成自主地位屈從效果之性剝削行為內容，有相當程度之差異；且被告犯罪後深感後悔，設法彌補己過，於原審與甲女、甲女之父成立調解，並得得到甲女之原諒暨請求從輕量刑，及甲女父親之諒解等情，據此被告及其辯護人上訴主張原判決被告量刑過重等語，為有理由。
二、量刑及定執行刑審酌理由：
(一)按刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌第57條所列10款及一切情狀，以為量定刑罰之標準。上述規定，既以行為責任為刑罰量定之基礎，是法院於量刑時，自應區分出之犯罪情狀（行為相關事由）、一般情狀（行為人相關或其他刑事政策事由），以為量刑判斷（最高法院108年度台上字第2036號、第4039號、110年度台上字第3266號、第4715號、第4957號、第4958號判決均同此區分基準）。
前者如犯罪動機、目的、犯罪時之所受之刺激、犯罪之手段、犯罪所生之危險或損害、違反義務之程度等量刑因子，藉此等與不法、罪責關聯之事項，以形構、確認結果非價程度、行為非價程度及罪責之整體形象，資為行為人之責任刑量定的主要依據；後者，如犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度或犯罪後之態度，以及犯罪行為人是否與被害人達成和解等修復性司法或社會復歸可能性等其他刑事政策上之考量，為調節所可能科處刑罰之科處，藉以盡力謀求行為人所應受之刑罰，係本於罪責原則所由生，並使刑罰得以受之節制，同時藉由行為人屬性或政策考量之量刑因子，決定是否發揮對責任刑之減輕作用，或認不予減輕，以求罪刑相當。
(二)經查：
1.審酌被告身為被害人之家人及照顧者，明知被害人身心發展未臻成熟，竟利用被害人居於社會經濟生活之依賴地位、智慮未臻成熟之脆弱地位，讓被害人自行拍攝或違背其意願使之拍攝裸照，不惟影響被害人不欲揭露之身體、私密部位相關之性隱私及自主決定權，對被害人能否自主健全成長，亦不無影響，由此足見，被告本件犯行對被害人所生危害及損害，實非輕微。
2.被告固陳以：我只是喜歡被關注的感覺；因為我在玩遊戲時，是使用告訴人的照片；因為陳澤銘說想看；不用自己的照片是因為身材差很多；會持續安排告訴人與陳澤銘見面，是因為我很依賴與陳澤銘講話，如果不跟陳澤銘見面，就不會跟我講話，當時我老公也不理我等語（偵卷第22至28頁），由此可見，其目的無非係因其個人社交上之目的，借用被害人之照片，以達成與自己與他人聯繫情感之方式，縱使在社會生活當中不免孤寂，仍不得擅以犧牲兒童或少年被害人之重要人格發展，以圖建立起自己與他人間的社會有機連帶關係，佐以被告為被害人之家人及照顧者，其利用被害人之動機、目的，實有可議之處。倘認被告上開動機、目的得以佐為減輕量刑之依據，毋寧係宣示對被害人個人自主地位之貶抑，而使本條例保護兒童及少年免於淪至性自主之貶抑或屈從地位之規範目的落空。以故，自無從認定被告於本案有何影響其罪責之動機、目的，進而將此部分情狀，作為量刑上之有利參考依據。
3.被告雖患有持續性憂鬱症等病症，並曾於90年間鑑定有輕度障礙（詳如原審遮隱卷第103頁、第105頁之診斷證明書、中華民國身心障礙證明，本院卷第229、231頁），然觀之前開診斷證明書所載內容，僅可見被告係於109年7月始開始進行上開病症之治療，輔以被告於偵查、原審及本院準備程序、審理程序時之陳述情況，尚能正常回應、問答，是無從認定被告上開犯行時點，有何影響其罪責之精神狀態。惟此部分情狀，仍屬攸關被告量刑判斷之行為人一般情狀，雖不足影響犯罪情狀，已如前述，仍得於一般情狀當中加以評價。
4.除上開犯罪情狀，被告偵、審中已大抵坦承犯行，犯後態度尚可。此外，被告並無任何前案科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，且被告於原審時與被害人成立調解，被告亦於調解時向被害人道歉，並獲得被害人及其父之諒解等節，有前開花蓮地院調解筆錄可佐，是從修復式司法之司法政策觀點加以評價，被告確有竭力採取關係修復之舉措，得到被害人之諒解，上開一般情狀，均得資為被告量刑上之有利參考依據。兼衡及被告與被害人是姑侄關係及自述國小畢業之智識程度、已婚、現在沒有工作，而對外面有恐懼感、經濟來源仰賴配偶，家中無人需扶養、經濟狀況勉持（原審卷第195至196頁）等家庭、經濟生活狀況，暨前述被告目前罹患之持續性憂鬱症相關病症等行為人及相關一般情狀。
5.綜合卷內一切情狀，評價被告本案犯行所示結果非價、行為非價及所呈現罪責程度形構之責任刑內涵，參考被害人請求從輕量刑之意見（原審卷第107頁）及被害人父親於本院表示對科刑範圍沒有意見(本院卷第227頁)，依罪刑相當原則，量處如主文第2項所示之刑。
(三)復審酌被告犯罪事實欄一(一)、(二)各次犯行，所侵害之保護法益，均屬被害人之性隱私方面自主決定權，各次行為之被害人均屬同一，時間亦屬相近，惟本案犯行所侵害之法益內涵，均屬不可回復性及不可替代性之人格法益，應認被告所犯各罪對法益侵害之加重效應偏高，不宜量處偏低之執行刑。此外，綜合考量被告本案犯行之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，暨刑罰加重之邊際效用遞減情形，依比例原則、平等原則、罪刑相當原則加以權衡，定其應執行刑如主文第2項所示。
伍、不予緩刑理由：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文。查本院就被告犯罪事實欄一(二)部分所定之宣告刑暨據以合併定應執行刑，均已逾有期徒刑2年，即與上述規定得宣告緩刑之要件不符，自不得宣告緩刑，是辯護意旨請求予被告緩刑之宣告，應屬無據。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官卓浚民提起公訴，檢察官黃怡君、崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 12 日
刑事庭審判長法 官 林慧英
法 官 謝昀璉法 官 李水源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 111 年 8 月 12 日
書記官 徐文彬附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
編號 物品名稱 數量 所有人 備註 1 手機 1支 B女 廠牌：HUAWEI；含SIM卡1張；門號：0000-000000 2 手機 1支 廠牌：OPPO；含SIM卡1張；門號：0000-000000；內尚存有本案兒童及少年性剝削防制條例第36條第1、3項之猥褻電子訊號。 3 相片相框 1個 4 抱枕 1個 5 長袖上衣 1件 6 紅色長褲 1件 7 橘色披風 1件 8 鑰匙圈 1個 9 手機吊飾 1個 10 手機 1支 陳澤銘 廠牌：SONY