臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定111年度聲再字第1號聲 請 人即受判決人 陳賢杉上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院109年度上訴字第136號中華民國110年1月29日第二審確定判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署107年度偵字第2471號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：㈠聲請人即受判決人陳賢杉（下稱聲請人）前因違反毒品危害
防制條例案件經最高法院及本院分別以110年度台上字第4651號及109年度上訴字第136號判決（下稱原確定判決）駁回上訴確定在案。原確定判決係以偵查中證人經具結之證述及被告於警詢及偵訊之供述為論罪依據，然本案檢察官引為聲請人如附表所示犯行之通訊監察譯文既經原確定判決認定均無證據能力，則上開被告以外之人之供述證據係進行監聽行為所取得之衍生性證據，依據通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第3項規定，均不得採為證據。是本案證人蔡承業、陳志宏雖基於自由意思，具結證述本案交易毒品種類、付款及取毒等經過，惟其等證詞已然受前揭違法通訊監察譯文影響，顯屬違法取得之衍生性證據，依據毒樹果實理論，均應予排除。
㈡又聲請人與辯護人於本院前審上訴理由狀及準備程序期日均
聲請再次傳喚證人出庭，並指摘證人之證述無證據能力，詎法官竟以告知聲請人沒有傳喚必要之方式，誘導聲請人誤認法官欲採對伊有利之證詞，進而允諾不再傳換證人，苟非當下法官告知及誘導，聲請人豈有放棄證人對質權之理？是原確定判決採用證據之憑信性及訴訟程序已有瑕疵，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審，併聲請本院依職權調查前審準備程序筆錄、勘驗庭訊錄音錄影光碟及裁定停止執行等語。
二、按「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」、「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。所稱新事實或新證據，除須具有未判斷資料性之「嶄新性」（或稱新穎性、新規性）外，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷而足以動搖原確定判決所認定事實之「顯著性」（或稱確實性、明確性）特性，二者均不可或缺，倘未兼備，自無准予再審之餘地。準此，如經法院「調查」、「斟酌」過之證據，即非上開條文所指之新證據（最高法院108年度台抗字第42、1278號刑事裁定意旨參照）。至聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件（最高法院106年度台抗字第838號裁定意旨參照）。
三、次按違反通訊保障及監察法第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據，同法第18條之1第3項固有明文，且多數認為此項規定係源自英美法制中「毒樹果實」理論。惟美國聯邦最高法院對於「毒樹果實」理論，既透過判決先例確立諸如：獨立來源、必然發現、稀釋原則等例外，以為緩和。為均衡維護個人基本權利保障及刑事訴追發現真實之公共利益，使前述規定之適用及證據之容許符合比例原則，避免所謂衍生證據禁止使用之放射效力無限延伸，導致犯罪訴追全面停擺之不合理現象，於具體個案適用時，允就前述規定中「不得採為證據之衍生證據」為合目的性解釋，求其至當。是由違法取得證據而發現之證據，若係由於個別合法之偵查作為取得具獨立性之證據，既難認與先前違法程序取得之證據具密切之因果關聯，即非前述規定所應排除之衍生證據，俾落實前述規定維持正當法律程序、司法純正及抑止違法偵查之法制本旨，並兼顧刑事訴訟實現國家具體刑罰權、發現真實之目的（最高法院110年度台上字第4651號判決意旨參照)。
四、經查：㈠原確定判決認定聲請人犯毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品甲基安非他命予證人蔡承業、陳志宏各2次，已敘明係依憑證人蔡承業、陳志宏於原審之證述，及聲請人於原審準備程序及審理時供承：伊有於附表編號1至4所示時間、地點，將如附表編號1至4所示甲基安非他命交付予蔡承業、陳志宏，並向其2人收取如附表編號1至4所示現金等語，經勾稽3人所述事件經過，認聲請人之行為評價，應該當販賣第二級毒品罪，而為綜合之判斷，就聲請人之辯解不可採之理由，業予詳加指駁及說明。所為論斷俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。
㈡又本件原確定判決雖以相關通訊監察違反通保法第5條第4項
應遵期做成報告書之規定，而依同法第18條之1第3項之規定認該通訊監察之錄音譯文並無證據能力。然檢察官對於所知各犯罪嫌疑並非不能偵辦，且除案內通訊監察錄音譯文之外，既經檢察官就所知販賣犯嫌依法訊問購毒者，而據證人即購毒者蔡承業、陳志宏基於自由意思具結證述本件交易之毒品種類及付款、取毒經過，核屬檢察官基於合法偵查作為另外取得之獨立證據，並非前述第18條之1第3項規定不得採取之衍生證據。況與附表編號1、2、3所示犯行相關之通訊監察內容係在原確定判決列載第一次、第三次、第五次通訊監察應做成報告書之期限前監聽所得，而陳志宏於檢察官107年7月18日首次訊問時，係自行陳明附表編號4所示購毒經過，是前述證人於偵查中之證述與原確定判決認定通訊監察違反法律規定取得之內容，均難認有密切之因果關聯。而前述蔡承業、陳志宏於檢察官訊問時所為證述，既經聲請人由原審選任之辯護人明示同意作為證據，原確定判決予以採取，並與聲請人相關供述及蔡承業、陳志宏於第一審經交互詰問等其他調查證據結果，綜合為整體判斷，而為認定，自無不合。聲請意旨就前審法院前述依職權取捨證據持相異評價，泛言原確定判決僅就通訊監察錄音譯文認無證據能力，卻未就該譯文衍生之蔡承業、陳志宏於偵查中所為證述依「毒樹果實」理論併予排除，有採證違反證據法則之違法云云，揆諸前揭說明，此部分再審證據，除業經前審法院「調查」、「斟酌」過，已非上開條文所指之新證據外，亦不足以撼動原確定判決之認定。
㈢至聲請意旨主張前審受命法官以告知聲請人沒有傳喚證人必
要之方式，誘導聲請人誤認法官欲採對伊有利之證詞，進而允諾不再傳換證人，使伊放棄證人對質權云云。惟查前審法院有無傳喚證人之必要，乃屬事實審法院得本於職權裁量之事項，則前審法院於調查、審理時本於職權經裁量後，認無傳喚證人之必要，因而未再依聲請或職權傳訊蔡承業、陳志宏2人，自不得單憑聲請人之主觀臆測，任意指為違法。是聲請人請求本院依職權調查前審準備程序筆錄、勘驗庭訊錄音錄影光碟部分，本院認核無調查必要，附此敘明。
五、綜上，聲請再審意旨所指及經聲請人於111年2月14日之到庭陳述，顯未有足以推翻原確定判決所認定事實之新證據、新事實存在，而多係就原確定判決之證據取捨其職權行使，依憑己見任意指摘，無從據以使聲請人受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款再審之要件不符，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。另本件再審聲請既經駁回，聲請人併聲請停止執行，即失所附麗，應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 14 日
刑事庭審判長法 官 張宏節
法 官 林恒祺法 官 張健河以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 111 年 3 月 15 日
書記官 郭怡君