臺灣高等法院花蓮分院刑事判決111年度軍原侵上訴字第3號上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 岳嘉輝選任辯護人 李韋辰律師(法扶律師)上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院110年度軍原侵訴字第3號中華民國111年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署110年度偵字第738號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
岳嘉輝犯對受自己監督之人利用權勢性交罪，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、岳嘉輝為空軍防空暨飛彈指揮部OOO○OOO○○○○下士○○，而告訴人即代號BS000-A109186之男子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）則為該班○○。岳嘉輝對甲男有指揮、訓練關係，竟於民國109年12月9日上午5時40分許，在花蓮空軍基地（OOO○○）○○樓連上寢室內，基於利用權勢性交之犯意，對甲男出言以：「要不要幫○○吃一下」、「能不能幫我咬一下」等語，未違反甲男之意願，旋即將其陰莖插入甲男口腔內，由甲男為岳嘉輝吸允套弄而為性交行為1次。嗣經甲男告知同連○○王○○後循線通報而查悉上情。
二、案經甲男告訴暨花蓮縣警察局新城分局報請臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。本件被告岳嘉輝經檢察官以刑法第228條第1項規定之利用權勢性交罪嫌提起公訴，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院製作本案判決屬必須公示之文書，為避免甲男身分遭揭露，依上開規定，對於甲男之姓名及年籍、地址等足資識別其身分之資訊，均予隱匿。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於111年9月14日本院審理中均表示沒有意見，同意有證據能力（見本院卷第69、103至107頁），本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，堪認有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，尚查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承甲男為其下屬○○，案發時間其與甲男同在寢室內，僅基於開玩笑之口吻對甲男出言「要不要幫○○吃一下」等語，惟堅詞否認有何權勢性交罪之犯行，辯稱：甲男與○○○吵架，半夜講電話情緒不穩定，影響到伊的睡眠，當下伊情緒很不開心，所以才想跟甲男開個玩笑，沒有實際發生性交之行為，且伊本身有女友及孩子。伊前曾於109年12月6日告知甲男業務交接不確實，要求甲男寫勤務報告書，後續甲男所指訴之事實根本沒有發生云云；辯護人則為之辯護稱：告訴人之指訴僅為單一指訴，證人王○○之證述為累積證據，刑案現場照片亦無法證明被告犯行，至於Messenger對話紀錄看不出甲男與證人王○○之語氣及表情，王○○所收到的訊息同樣屬於累積證據，無法以此作為間接證據或情況證據補強告訴人之指訴，此外別無其他補強證據，應認本件屬犯罪不能證明，爰請維持原判決，駁回檢察官之上訴等語。
二、按刑法第228條第1項之利用權勢或機會性交罪，係以行為人對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，為其要件。依此規定，其犯罪主體之範圍，係指基於親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係，在法律上或「事實上」立於監督、扶助、照護地位之人而言；若無上述特別關係存在，則行為人縱有利用權勢或機會與被害人性交之情形，除合於其他犯罪要件，應成立各該罪外，尚不成立上開罪名。申言之，亦即行為人與被害人必須具有上述特別關係，且被害人尚在行為人監督、扶助或照護之中始足當之，若行為人過去雖與被害人曾有上述特別關係，但於行為時，被害人已不屬於其監督、扶助或照護者，即非可成立本罪。且必須行為人對於受其監督、扶助或照護之人，利用其監督、扶助或照護之權勢或機會，對其實行性交行為，而被性交之人處於行為人上開權勢或機會之下，有隱忍屈從於行為人之要求，且未至已違背其意願之程度之情形者，始克當之；否則，如被害人單純基於對行為人之信賴、尊敬或好感致心甘情願與行為人發生性交行為，而與權勢或機會無關者，即與本罪之要件不合（最高法院104年度台上字第424號、111年度台上字第528號判決意旨參照）。顯見刑法第228條第1項規定利用權勢或機會性交罪，行為人必須與被害人具有上述特別關係，而該特別關係不侷限於法律上的關係，事實上的關係亦在內。復以具有刑法第228條身分關係之行為人，因與被害人之間存有上下從屬支配或優勢弱勢之關係而產生對於被害人之監督、扶助或照顧之權限或機會，往往使被害人意願之自主程度陷入猶豫難抉，礙於在特殊關係所帶來的壓力下而配合行為人之要求。從而，有此身分關係之行為人對於被害人為性交或猥褻之行為，究竟該當於強制性交猥褻罪名，抑或是利用權勢或機會性交猥褻罪名，端視被害人是否尚能有衡量利害之空間為斷。行為人所施用之方法，已足以壓抑被害人之性自主決定權者，固應逕依刑法第221條或第224條之規定處斷，惟若行為人係憑藉上開特殊權勢關係，而被害人則出於其利害權衡之結果，例如唯恐失去某種利益或遭受某種損害，迫於無奈而屈從之情形，則應成立刑法第228條之罪名。經查：
㈠被告與告訴人甲男於109年12月9日均於空軍防空暨飛彈○OOO○
OOO○○○○服役，被告為○○○○，甲男為○○○，被告係甲男之直屬幹部等情，為被告所自承，核與甲男所述相符，並有空軍防空暨飛彈○OOO○111年1月27日空二旅綜字第1110002034號函暨相關資料在卷可參，是此部分事實首堪認定。㈡依證人甲男先後於警詢、偵查及原審審理時之證述，認屬可採：
1.甲男於警詢時證稱：被告是伊軍中直屬○○，伊兩人是在109年8月25日下營區才認識，雙方僅有長官跟下屬的關係，平日互動只有公事才會互相聯絡，沒有那麼頻繁，伊沒有私下與被告出去過，彼此沒有仇恨糾紛。伊跟被告住同一寢室，這間寢室住4個人，109年12月9日5時40分許在○○樓連上寢室，當時寢室只有伊與被告2人，一個去站哨，一個○○休假，伊當時在寢室上鋪睡覺，○○有問伊很多次，他第一次就問伊說可不可以幫他口交，第二次問伊沒理他，第三次問伊才理會他。當下伊有拒絕、反抗並用手推他，但伊沒有呼救，他用手直接將伊拉靠近他，幫他口交，實際實施性侵害（口交）只有一次，係以性器插入伊口腔內，沒有使用保險套，過程大約1至5秒，並射精在濕紙巾上，後來伊直接去刷牙，不知道濕紙巾被告如何處理。當下他要求伊不要跟別人說，只有其等2人知道就好，如果別人知道的話，其等2人會有事情，伊因為對方是直屬長官，所以伊有不敢拒絕的壓力，加上當時大家都在睡覺，所以伊沒有呼救，後來才跟長官反應。當天上午7時30分許，伊在軍營餐廳收餐具，於返回連上路途中遇到跟伊交情較好的○○，她載送伊一起返回連上，路程中伊有糾結是否跟○○說這件事，後來在聊天當中伊告訴○○此事，她說要帶伊去找連長，找完連長後由輔導長跟營輔導長陪同伊去醫院驗傷提告等語（詳警卷第13至21頁）。
2.甲男於偵查中證稱：⑴伊是志願役士兵，案發當時是○○，109年7月1日入伍，8月25日到部，被告是麻雀飛彈發射架班的○○，伊是屬於他的○○。109年12月9日清晨5時40分，當時在連上的寢室有4個床位，伊睡在靠窗的上鋪，被告睡在伊下鋪，他當時躺著跟伊講三次，第一次他說：「BS000-A109186可不可以幫我吃」，他是說「吃」，「要不要幫○○吃一下」，當時伊很累，他就一直吵伊睡覺，第二次他怎麼講伊忘記了，接下來伊就下到地板，被告下半身脫光，伊站到他旁邊，他拉著伊一隻手去摸他的陰莖，左手或右手伊不記得，他說可不可以幫他吃，當時伊有拒絕並說○○你有女友，這樣不好吧，他就用另一隻手把伊的頭壓向他的胯部，伊就用手和嘴幫他口交約5秒，伊不知道前面被告有沒有在打手槍，他很快就射了，射在濕紙巾或衛生紙上，當時還有點暗，但可以確定並不是射在伊的嘴裡，然後伊就去漱口。當天上午7時30分，伊向女性○○即證人王○○說此事，伊用假設法向王○○說：「如果有○○叫我幫他口交，這件事情要不要講」，王○○說當然要啊，然後王○○上報連長，連長隔幾天就帶伊去寫筆錄。被告知道伊是○○，伊有跟被告說過，但被告不是○○。伊當時內心抗拒，但伊不敢咬下去等語；⑵伊是在109年7月1日入伍，為志願役士兵，伊與被告是空軍防空暨飛彈OOO○OOO○○○○，伊是被告的○○，被告是伊的直屬○○。被告之前已經要伊幫他口交，一開始伊都是拒絕的，後來在109年12月9日清晨5時40分，整個寢室只有其等2人，事實上有4個床位，其他兩個室友一個站哨一個休假，所以只剩下伊與被告，被告就說「能不能幫我咬一下」，講了幾次伊忘了，口氣沒有很兇，算是調戲的口氣，然後被告抓伊的頭，用他的生殖器插到伊的口腔裡面，伊有吸、用手套弄被告的生殖器，當時一開始伊有用手去推被告，被告沒有戴保險套，整個時間大概5秒鐘，伊不知道被告前面有沒有打手槍，伊幫被告含的時候，被告射精到衛生紙上沒有射到伊嘴巴裡面。伊當時不敢反咬被告的生殖器，因為被告是○○，伊害怕被告找伊麻煩，伊會吸跟套弄被告生殖器，是因為伊擔心以後在部隊裡面會出事，被告之前跟伊沒有糾紛，也知道伊是○○，但被告不是○○，伊也不知道被告是不是○○○。伊是在案發當天上午7時許跟王○○講，因為伊與王○○交情要好，一開始前面伊用比喻性的說法，伊說如果有○○叫我幫他口交，要怎麼辦等語（詳偵卷第35至36、69至70頁）。
3.甲男於原審審理時證稱：案發時伊的身分為志願役○○，被告則為下士，是伊的直屬○○，伊為被告的○○，雙方沒有其他關係。直屬○○係指在軍中伊要聽被告的話，發生本案前伊與被告沒有恩怨糾紛。當天早上幾點伊忘記了，地點在寢室，伊還在上鋪睡覺，被告躺在下鋪有先叫伊本名幾次，伊都沒有起來，之後伊自己爬下去並問被告「○○有什麼事？」，伊就看到被告下半身裸體，他有拉伊的手，然後伊過去坐在被告旁邊，並再問一次「○○有什麼事嗎？」，他就說「可以幫○○吃一口嗎？」，後面伊就含住被告的性器官，後來因為被告在射之前把性器官移走，好像射在濕紙巾或衛生紙上面，當時寢室是暗的。伊沒有想要幫被告口交，當時自己沒有想很多就下床了，被告要求口交時伊說「○○這樣不好吧？」、「○○你不是有女朋友了嗎？」拒絕，被告說「沒有，我沒有女朋友」，後來伊的手就被拉過去了，但伊已經忘記為何後面會變成口交。事情結束後伊很害怕不敢說，後來有向證人王○○說此事，當天上午伊要去餐廳洗碗，伊走路過去回來也是走路，走到一半看到王○○○○，她那時候開車我就坐上去，在開車回連上的途中，伊先問「○○，如果有人叫我那個就是口交，妳覺得這件事要怎麼處理？」，王○○當下說「當然要處理啊，要不然還能怎麼辦」，後來伊就在車上把此事敘述給王○○○○聽，伊想了一下後決定上報。被告在事發之前沒有找伊麻煩過，但是伊擔心沒有幫被告口交，以後會被找麻煩等語（詳原審卷第200至206頁）。
4.綜觀證人甲男於偵查及原審審理時歷次證述，就被告於上揭時、地對其為利用權勢性交之行為方式、經過始末等情，前後供述幾近一致明確，並經檢辯雙方以鉅細靡遺之方式進行詰問，甲男亦盡可能回覆詳盡，所述並無明顯瑕疵存在，而經審理中交互詰問之結果，未見有何猶豫不決、態度反覆不一之情事，倘證人甲男係虛捏情節嫁禍被告，實無可能對於受害過程，歷次均就絕大部分及主要情節證述相符，若非親身經歷，當無法牢記情節，佐以證人甲男與被告乃軍中同袍之上下隸屬關係，被告斯時並為甲男之長官，未見彼此間有何怨隙，是甲男實無虛添情節入被告於如此嚴重並事涉雙方名譽罪責之理，復參以證人甲男於偵查及原審中均已具結（詳偵卷第39、73頁、原審卷第239頁），擔保所言屬實，若非確有其事，甲男焉有可能甘冒誣告或偽證嚴厲處罰之風險，刻意構詞誣陷被告之理，況甲男之性傾向與社會多數人不同，而現今社會對於多元性別及性別平權之觀念固日趨進步，惟歧視或不友善之言語、舉措仍是無所不在，尤以其身處相較於其他職場環境更為封閉、保守之軍隊中，此由證人王○○曾證稱「他（即甲男）說他怕被別人知道，別人會說他什麼」等語更可窺見一般，甲男當無可能甘冒使其性傾向人盡皆知之風險而虛捏、誣陷被告，益徵其所證具有相當之可信性，自堪憑採。
㈢證人甲男上揭證述，有以下證據資料可資補強，堪信真實：
1.按性侵害犯罪案件因具有隱密性，蒐證不易，通常僅有被告及被害人雙方在場，或不免淪為各說各話之局面；而被害人之陳述，固不得作為有罪判決之唯一證據，須就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。然所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，而與被害人指述具有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之（最高法院105年度台上字第973號判決意旨參照）。次按證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併供述之情形，故以證人之證詞作為性侵害被害人陳述之補強證據，應先釐清其證言組合之內容類型，以資判斷是否具備補強證據之適格。其中如係屬於轉述待證被害人陳述其被害之經過者，因非依憑自己之經歷、見聞或體驗，而屬於與被害人之陳述被評價為同一性之累積證據，應不具補強證據之適格；但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，或用以證明案發經過、情形，均屬證人陳述其所目睹之被害人嗣後情況，則屬適格之補強證據。從而證人在審判中具結所為之陳述，究為傳聞或非傳聞，仍應求之待證事實與該一陳述者之知覺間之關係如何為定，陳述者所為知覺體驗之內容，以之為待證事實者，自非傳聞，若陳述者僅係傳述他人，亦即與待證事實有直接知覺之人之見聞者，則為傳聞（最高法院103年度台上字第1256號、104年度台上字第2338號判決意旨參照）。是以，判斷被害人證述是否可信，可由探究案發後或查獲後，與被害人接觸之相關人員，其等證詞內容或係聽聞被害人陳述，然亦同時存在其等與被害人接觸互動之對話及感受，即屬本於個人之實際經歷或經驗，所為證詞即值作為補強被害人證述之證據。
2.經查，依據甲男與證人王○○之臉書訊息Messenger對話內容手機翻拍照片1份（見原審卷第249至257頁）所示，其等對話摘錄如下：「2020年12月09日下午12：09證人王○○：『不用怕～也不用怕之後大家知道會怎麼樣，把他的行為公諸於世讓大家知道他是一個怎麼樣的人，也不用怕他會怎麼樣，他今天做錯事情就要為他的行為負責，你很勇敢！說出來了後續上面的會幫你處理～』」、「2020年12月09日下午4：36證人王○○：『他是不是不承認？』甲男：『不太清楚○○他怎麼敘述的。』證人王○○：『剛剛聽監察官的講法很像就是他不承認。因為監察官說目前在你這裡是沒有證據的。』甲男：『……。完了我…。』證人王○○：『怎麼了。不會不會。因為你是真的實話實說。除非你有說謊。你才會完了。』甲男：『我沒有』證人王○○：『那就對了』（按此處為使語意連貫，故將對話順序上挪、調整，詳原審卷第255頁）甲男：『好的（表情符號）』證人王○○：『等等我也會跟監察官說之前他所對我的事。不會讓他們覺得也許是你在說謊。因為他真的就是這樣的人。』」，由前揭對話可悉，甲男於得知內部調查程序對其並無有利證據時，其情緒顯得低落且無助，尚需經由證人王○○鼓勵之後方有勇氣面對後續之調查，而證人王○○於偵查及原審審理時亦均證稱：伊跟甲男同連不同班，伊為志願役士官，擔任○○。被告與甲男之間互動伊不清楚，只是一般阿兵哥和○○的關係，案發前伊與其等沒有恩怨糾紛。甲男有向伊說遭到疑似性侵的事情，當天早上約7點左右，在單位與單位之間往返的路上遇到甲男，他在走路伊就順便載他，他說有事要跟伊說，但他覺得很丟臉不知道該不該講出來，在伊不斷問他後他才願意說他發生的事情，他只有說早上有發生在床上被被告強迫口交的事情，但沒有講詳細內容，伊只知道大概，就是當天早上被告問甲男能不能幫他，兩次還是幾次後就強迫甲男，然後甲男就幫他口交。當時他在車上是問「如果有人叫我幫他口交要如何處理」，伊按照軍中程序告訴他如何處置，他後才說被強迫口交，伊跟甲男說這件事很嚴重，事涉兩性關係一定要往上報，他說他怕被別人知道，別人會說他什麼等等因素，所以才猶豫要不要把這件事報出去，直到當天上午9時許傳訊息予伊說想要報上去，他可能覺得他受委屈才要報上去，伊就帶他找單位連長說這件事。當時甲男的神情是很難過的講，快要哭出來的那種，但沒有哭出來。伊所知道的內容是甲男對伊說的，但伊等沒有很詳細討論到這件事，伊當下不知道強迫口交方面已經結束了，也不知道甲男的口腔中可能留有證據，所以伊才沒有請甲男蒐證，是他後續往上報之後才有跟上面說這件事。伊基於○○的身分，若底下○○跟伊說，伊不會懷疑真假一定都先往上報，伊沒有完全相信他或不相信他，伊只是帶他往上報，他說的真假伊也不是很確定，以當下伊看到他向伊描述的情況，是會讓伊相信他是沒有說謊的。伊與被告同為○○，底下有三位直屬阿兵哥要管理，○○的權力是管理指導，如果有犯錯，○○有權力處罰他們，亦即有往上通報的權力，然後開罰站單或罰勤，沒有直接處罰的權力。伊不確定底下兵是否害怕○○這些權力，○○有權力可以往上報，但不代表上面主官們會同意伊等這麼做，也是要依事情嚴重性他們才會決定要不要懲罰阿兵哥等語（詳偵卷第70頁、原審卷第216至222頁），益徵○○與○○之間仍有上下從屬支配或優勢弱勢之關係，進而使甲男意願之自主程度陷入猶豫難抉，礙於在特殊關係所帶來的壓力下，配合被告之要求。雖然有關證人王○○轉述甲男被害之經過，被評價為與被害人之陳述屬同一性之累積證據，無法據為補強證據，但關於證人王○○以其知覺體驗所證甲男之情緒乙節，適足補強甲男證述之真實性。
㈣對被告之辯解不予採信之理由：
被告固辯稱當天晚上甲男與○○吵架影響伊睡眠，當下伊情緒不開心，所以才會跟甲男開玩笑。辯護人亦為被告利益辯護稱：被告與甲男本來就是室友，甲男知道房間位置圖及擺設此乃理所當然，其手繪房間位置圖實與本案無關，況內政部警政署刑事警察局鑑定書內容係對被告有利等語。但查：
1.被告雖一再強調其係因睡眠受到干擾而情緒不佳，所以與甲男開玩笑，然被告身為○○，甲男為被告直屬○○，其等間呈長官及部屬之上下階級關係，被告因公務關係有監督、管理甲男之職權，甲男則受被告直接指揮、監督及考核，設若甲男確實於就寢時間違規從事其他活動，進而干擾他人作息，衡情被告當可依職權直接訓斥、管理其直屬○○甲男，豈有一反常態的與甲男開玩笑，甚至是開性的玩笑之理？是被告所辯，顯與常情不符，尚難採信。
2.辯護人雖為被告辯護稱：甲男與被告同寢室，理應知道房間位置圖及擺設，其手繪之房間位置圖實與本案無關云云，惟觀諸該手繪房間位置圖之物品擺設及空間配置可知，該寢室空間寬敞、床鋪為上下舖，復佐以證人鄧志傑於原審審理時證稱：「那天凌晨4點至6點是伊站哨時間，4點出去以前寢室裡有伊、被告、甲男，另一個休假，只有3個人。伊出去前被告和甲男都是睡覺狀態。」、「我們寢室要敲門報備才能進去，沒有上鎖。」等語（詳原審卷第229頁)，而此手繪房間位置圖所顯示之窗戶、床鋪、書桌及內務櫃等擺設，核與寢室照片所示之擺設相符，此有甲男手繪房間位置圖1紙、刑案現場照片12張在卷可稽（詳警卷第27至39頁），顯見案發當時該寢室內僅有被告及甲男2人，該寢室雖未上鎖，但亦非任何第三人均可隨意進出，足認有相當之隱密性，則無法排除有發生本案之可能性，是辯護人所稱該手繪房間位置圖與本案無關一節，亦屬無據。
3.至辯護人引用刑事警察局鑑定書鑑定結果，主張對被告有利乙節，參諸該鑑定書之鑑定結果固記載：「1.被害人外套、上衣、褲子與被害人內褲，經多波域光源及酸性磷酸酵素法檢測結果，均未發現可疑精液斑，故未進行DNA鑑定。2.被害人口腔棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陰性反應，經直接萃取DNA檢測，體染色體DNA-STR型別檢測結果僅檢出被害人型別。3.其餘檢體未檢測。」、「本案前次經檢測之證物未檢出足資比對結果，無法與被告比對。」等語，分別有花蓮縣警察局新城分局110年3月3日新警刑字第1100002008號函、110年4月14日新警刑字第1100004845號函暨檢附之內政部警政署刑事警察局鑑定書各1紙在卷足憑（詳偵卷第17至19、25至27頁），惟依據常情，男子進行性交行為與是否射精係屬二事，並非必然，再佐以證人甲男於原審審理時證稱：「幫他口交完就射精，沒有射到我的嘴巴裡。他要射的時候有把他的部位移走，我有看到衛生紙跟濕紙巾之類的東西。我只有看到衛生紙跟濕紙巾，沒有看到精液，因為他剛好把衛生紙跟溼紙巾蓋住他的那個部位。射精當下被告跟我的距離有超過1公尺。」等語（詳原審卷第208頁），則被告以性器官侵入甲男之口腔而依權勢性交得逞，且依甲男上開證述，被告並未在甲男口腔內射精、被告將性器官自甲男口腔移開後，其等2人間尚有段距離等情，從而甲男之口腔唾液中及案發當日所著衣物上未能發現精子細胞及可疑精液斑，當無明顯違背通常事理，因此上開鑑定書之內容雖未不利於被告，亦難據為有利於被告之認定。
㈤又本案經空軍防空暨飛彈指揮部為內部法紀調查後，認被告
已符合陸海空軍懲罰法第15條第3款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：十三、實施性侵害、性騷擾或性霸凌，經調查屬實者。」應依該款予以懲罰，有該部法紀調查案件詢問記錄、案件調查洽談紀要及法紀調查結案報告足供憑參（詳原審卷第73至98頁），嗣移付懲罰後被告業經該部革職等情，復經被告於原審審理中自承在卷（詳原審卷第341頁），益徵被告確有前揭犯罪事實所載之犯行。㈥綜上，本案事證已明，被告之辯解無可採信，其犯行堪予認
定，應予依法論科。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由㈠核被告所為，係犯刑法第228條第1項之利用權勢性交罪。㈡原審未能詳予審鞠勾稽卷內事證，而就被告上開犯行率為無
罪之諭知，顯有未洽。檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，原判決自屬不能維持，應由本院將之撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之素行及其犯罪之手段
、方法尚非惡劣，然以其年齡及受有大學肄業之智識程度、案發之時並有軍人身分，未知端肅官箴，管理、督導直屬○○，反於就寢時間，利用其身為○○之權勢，對有上下隸屬關係之甲男為上開性交行為，不僅在被害人心理上造成難以磨滅之陰影，更嚴重危害其身心健康，堪徵被告確有漠視法律規範及個人身體自主權之情形，參以被告犯後於警詢、偵查、原審及本院審理中均否認犯行，多方藉詞矯飾，毫無悔意，益增加被害人心靈上之深痛創傷與自尊心之損害，迄今未能彌補被害人身心所受損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官葉柏岳提起公訴，檢察官蕭百麟提起上訴後，經檢察官黃東焄到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 5 日
刑事庭審判長法 官 張宏節
法 官 林恒祺法 官 張健河以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。中 華 民 國 111 年 10 月 5 日
書記官 林明智附錄本案論罪科刑法律條文：
中華民國刑法第228條（利用權勢性交或猥褻罪）對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6月以上5年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。