臺灣高等法院花蓮分院刑事判決112年度上易字第49號上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 陳冠鴻上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣花蓮地方法院110年度易字第135號中華民國112年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署109年度偵字第2741號，併辦案號：同署110年度偵字第3375號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳冠鴻犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新台幣241,200元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳冠鴻、林秋子(另為不起訴處分)、詹金益（另案偵查起訴）與徐柏騰均為址設大陸地區○○省○○市○○○○區○○路00號盛仕銘國際集團(下稱盛仕銘集團)之會員，陳冠鴻同時任盛仕銘集團花蓮地區業務員，負責將盛仕銘集團業務所收受之款項交付其上手詹金益。徐柏騰為晉升盛仕銘集團之組長，於民國105年3月前之不詳時點，在陳冠鴻位在花蓮縣○○鄉○○○街000巷0○0號住處外走廊上，將現款新臺幣(下同)261,200元（以下稱系爭款項）交付陳冠鴻。陳冠鴻明知依照盛仕銘集團內部規則應將系爭款項交付詹金益，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，將系爭款項侵占入己，嗣於107年8月10日經徐柏騰不斷催討，始佯以晉升組長獎金名義將20,000元委請林秋子匯給徐柏騰。
二、案經徐柏騰訴請臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴及花蓮縣調查站移送檢察官請求併案審理。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法（下稱刑訴法）第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑訴法第159條之5第1項定有明文。本件被告陳冠鴻就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時表示同意有證據能力（本院卷第82頁），且經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或證明力明顯過低之情形，依刑訴法第159條之5第1項之規定，認有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承於105年3月前某日在上開地點，收受告訴人
徐柏騰為晉升組長所交付的系爭款項，惟矢口否認涉有業務侵占犯行，於本院審理時辯稱：伊不可能把這些錢放入自己口袋；伊跟告訴人拿的錢都匯到詹金益帳戶裡，是透過林秋子匯的，錢一定要馬上匯…；匯錢不可能一次拿261,200元來匯，因為公司的制度就是有錢就匯等語（本院卷第83、86至
88、90頁）。查被告與告訴人均曾為盛仕銘集團花蓮地區成員，告訴人確有交付系爭款項予被告，且事後被告亦曾交付晉升組長獎金20,000元給告訴人等節，除據被告多次自承（並列為不爭執事項1、3、4項）外，並有告訴人明確指述在卷（並列為不爭執事項1、3、4項），復有告訴人與被告之對話錄音譯文存卷可佐（見他字卷第39頁）。是本件爭點為被告是否有將系爭款項交給上手詹金益？及被告是否涉犯業務侵占犯行？須予以釐清。
㈡被告收受款項後須交給上手即證人詹金益：
證人詹金益證稱：「（問：林秋子及陳冠鴻係如何將收取之款項交予你？共交予你多少金額？」陳冠鴻曾向我購買盛仕銘集團有限公司的電子幣，以供註冊之用；（問：你收取之款項作何用途？）陳冠鴻以匯款方式將金額匯給我，我就幫他在盛仕銘集團有限公司的電子商城內註冊，成立一間電子商店」等語；被告亦供承：我都是把錢匯給證人詹金益，收到告訴人的錢也是直接匯出（他卷第14頁）等語。足見，被告收受系爭款項，應交給上手即證人詹金益。
㈢被告應無將系爭款項交給證人詹金益：
證人詹金益先後證稱如下：
⒈109年5月14日偵訊：「（問：剛剛你是否說你沒有收到陳冠
鴻交給你的錢？）我是表達我沒有收到261,200元這筆金額」（他卷第171頁）。
⒉110年4月23日調詢：「（問：徐柏騰有無於105年3月底投資
盛仕銘集團共計26萬1,200元？詳情為何？）我不清楚，那是他與陳冠鴻之間的事情；（問：承前提示，前揭匯款紀錄何以沒有徐柏騰於105年3月底投資盛仕銘國際集團26萬1,200元之款項？）我不清楚，我跟徐柏騰沒有直接金錢往來關係；（問：林秋子或陳冠鴻究係有無將徐柏騰投資盛仕銘集團之26萬1,200元交付予你？你收取前開26萬1,200元後如何處置？有無提供入會編號予徐柏騰？詳情為何？）我不清楚，這要問陳冠鴻才知道，我的銀行沒有這筆款項，而且我的對口是陳冠鴻，不會與徐柏騰互動；（問：你是否能夠提供你收到前開徐柏騰投資盛仕銘集團共計26萬1,200元後，匯款至大陸地區之憑證？）我的銀行紀錄沒有收到這筆款項；（問：你究係有無收到徐柏騰投資盛仕銘集團之26萬1,200元款項？）確實沒有。」等語（調查卷第113頁至第118頁）。
⒊是依證人詹金益上開所證，被告應無將系爭款項交給證人詹金益。
㈣又被告於本院辯稱：伊跟告訴人拿的錢都匯到詹金益帳戶裡
，都是透過林秋子匯的云云。然經本院再質以下述細節，被告則答稱：「（問〈提示偵2741號卷第245頁〉：你說徐柏騰的錢是給鄧稜蓁？）不是這個。（問〈提示偵2741號卷第246頁〉：你說有，時間我忘記了，我是直接給鄧稜蓁現金261,200元，有何意見？）被告（未答）。（問〈提示原審卷第320頁〉：鄧稜蓁在原審的證述稱我沒有收到，被告在110年的時候，有約我出來碰面，當時他叫我說徐柏騰的26萬元有給我，我說我沒收到這筆錢，我為什麼要承認有收到，你有何意見？）他們兩個都認識，我是從鄧稜蓁那邊介紹認識的，我跟鄧稜蓁講說261,200元這條錢根本就沒有跟他拿。我沒有一次拿，他們都是加入的錢，我跟鄧稜蓁不是這樣講的。（問：你有匯2萬元給徐柏騰？）對。（問：這錢是他升組長的獎金？）是。（問：誰決定他可以升組長？）他有到達那個標準就可以升，是公司決定的。（問：你用林秋子的名義匯款有316,200元，扣除張燕玉、林亭妤的部分66,000元，金額是250,200元，不足261,200元，這當中還少了11,000元，如何證明你有把261,200元交給詹金益？）因為匯錢不可能一次拿261,200元來匯，因為公司的制度就是有錢就匯。…」等語（本院卷第88至90頁），從上述審訊過程中，更可輕易看出，被告對於系爭款項究有無交給詹金益，支吾其詞、語帶搪塞，另對於證物袋內自己所謄寫之帳本細目說不清楚，經當庭核對亦與其請林秋子代匯之金額完全兜不起來，如何說明其已將系爭款項交付給詹金益？又若告訴人能領得升組長之獎金，應該是由公司發給，為何需要被告自掏腰包給付，且係經告訴人屢屢催討後再為給付？足徵被告所辯，尚無足取。
㈤再者，被告於110年2月10日偵查時供稱：「(問：你上次否認
收告訴人徐柏騰錢，但在107年10月15日偵查時又自承於105年3月底收了告訴人261,200元，你到底有無收告訴人的錢？）有，時間我忘記了，但不是3月，我是直接給鄧稜蓁現金261,200元。」、「(問：有無把261,200元匯款給詹金益？）我是把錢給徐柏騰的介紹人鄧稜蓁，徐柏騰的錢是給鄧稜蓁，不在國泰世華銀行的交易明細內。」、「（問：你剛剛說你把261,200元給鄧稜蓁，為何不給詹金益？）因為鄧稜蓁不做了，所以她把她的權利賣給徐柏騰，所以徐柏騰才能晉升，不然哪來的2萬元；我告訴徐柏騰說要往上晉升，因為剛好鄧稜蓁不做了，可以買鄧稜蓁的位子就可以晉升。」等語（2741號偵卷第245至246頁），又被告前述將系爭款項給鄧稜蓁購買權利，讓告訴人晉升後取得2萬元獎金等節，證人林秋子於原審審理時亦證稱：「(問：你是否記得你在107年有轉一筆2萬元給徐柏騰？）有。」、「(問：當時為何要把2萬元轉給徐柏騰？）被告叫我轉的，他說他晉升組長，獎金是2萬元。」等語（原審卷第201頁)，則被告既自承有收受系爭款項，且收款後系爭款項之流向為交付給證人鄧稜蓁，以購買鄧稜蓁之會員權利使告訴人晉升組長，而非交付林秋子轉匯給詹金益，故詹金益開立之國泰世華銀行帳戶交易明細顯示林秋子自104年12月至105年1月28日共匯款316,200元之金額，亦難認有包含系爭款項；而被告曾向證人鄧稜蓁表示鄧稜蓁之會員權利轉賣給告訴人，但鄧稜蓁實際上尚未收受系爭款項，被告卻要求鄧稜蓁謊稱已有收受系爭款項乙情，業據證人鄧稜蓁於原審審理時證稱：「(問：105年你是否有收到261,200元？）我沒有收到，被告在110年的時候，有約我出來碰面，當時他叫我說徐柏騰的26萬元有給我，我說我沒收到這筆錢，我為什麼要承認有收到。」、「(問：你有聽過徐柏騰或詹金益說他們之間有261,200元之糾紛的事情嗎？）我是於110年2月的時候，被告約我出來的時候，我不曉得徐柏騰跟詹金益之間的事情，我只知道，被告他說我的部分跟我底下的部分是賣給徐柏騰，我說你錢都沒有交給我，怎麼承認說我有收到這筆錢。」等語（原審卷第32
0、322頁）甚明，倘若被告確有將系爭款項用以購買會員權利，何需要求鄧稜蓁謊稱有收到系爭款項？又被告如有將系爭款項交給證人詹金益，為何於偵訊時竟供稱：系爭款項係交給鄧稜蓁？是告訴人指陳被告收受系爭款項後未用以購買會員權利，而將款項侵吞私占等情，即非無據。
㈥雖被告於偵查中提出國泰世華銀行帳戶存款憑證（他字卷第2
9至37頁），欲說明證人林秋子自104年12月至105年1月28日共匯款316,200元至詹金益帳戶內，數額已逾系爭款項，然經仔細探究被告提出之親書筆記本內容（暫編第12頁），不難發現其中所記載告訴人購買之8個會員權利(編號R51SSS29、30、31、32、33、34、35、38，會員邱逸柔部分為告訴人以邱逸柔名義購買)，其中依序排列在告訴人購買之編號R51SSS35、38兩會員權利中間之編號R51SSS36、37之會員為張燕玉、林亭妤，其等加入會員之時間為104年12月9日等情，有被告於原審審判期日提出之筆記本、會員加入申請書等資料在卷可查（均置於證物帶內），又加入每個會員需繳納之會員費用為等值1,000美元之新臺幣乙節，證人詹金益於原審審理時就此部分亦已證述明確，可徵上開國泰世華銀行帳戶存款憑證顯示林秋子自104年12月至105年1月28日共匯款316,200元之金額，實應包括張燕玉、林亭妤繳納之會員費用2,000美元，以銀行105年12月9日新臺幣兌換美元之歷史匯率計算(1美元兌換約新臺幣33元)，張燕玉、林亭妤繳納之會員費用相當於新臺幣66,000元，林秋子自104年12月至105年1月28日共匯款至詹金益帳戶內之316,200元，扣除張燕玉、林亭妤繳納之會員費用66,000元，剩餘數額250,200元，仍與系爭款項金額不相吻合，已如前述。是原審率以被告委請林秋子匯款已逾系爭款項數額，即予排除被告有業務侵占之事實，亦不無誤會。
㈦甚者，依被告及證人詹金益所述，公司倘有收到告訴人之款
項，也會由詹金益轉給等值之電子貨幣，再由被告轉給告訴人前往消費，則為何始終未見被告將電子貨幣轉給告訴人，亦足徵被告係於收受告訴人交給系爭款項後，中飽私囊而未上交證人詹金益。
㈧綜上所述，本件事證已極明確，被告所辯，不足採信，其犯行應堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第336第2項業務侵占罪。查被告行為
時係於105年3月之前某日，斯時之刑法第336條第2項係規定：「對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」雖108年12月25日已修正為：「對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。」惟僅係依刑法施行法第1條之1第2項本文規定將罰金數額修正提高30倍，尚不涉及新舊法比較之問題，因此本件應適用現行刑法有關業務侵占之規定即可。
㈡又檢察官聲請併案之臺灣花蓮地方檢察署110年度偵字第3375
號案件，與本件係屬同一事實案件，依法應為起訴效力所及，應由本院併案審理之。㈢原審未予詳查，率予被告無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴有理由，應由本院撤銷改判。
㈣爰以行為人之行為責任為基礎，審酌被告前有詐欺前科經判
處緩刑，緩刑期滿未經撤銷緩刑，其刑之宣告已失其效力，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，復將告訴人所交付系爭款項中飽私囊，未上交公司，不但造成告訴人損失，更始終飾詞卸責，未能坦承自己過錯，且迄未賠償告訴人，犯後態度欠佳，並斟酌其所造成之財物損害尚非鉅大，高中畢業，已離婚，有1個成年子女，現做臨時工，月入約1萬元，經濟狀況貧寒，無須扶養親屬等一切情狀（原審卷第312頁，本院卷第92、93頁），量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金準，以示懲儆。
三、沒收：本案被告侵占所得款項261,200元，為其犯罪所得，因未扣案，除事後為彌縫犯行而交付20,000元給告訴人佯作晉升組長獎金，減少告訴人損失外，尚餘241,200元款項迄未返還告訴人，為使犯罪者不得擁有犯罪所得，依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃曉玲提起公訴，檢察官曹智恒提起上訴，檢察官黃怡君、聶眾到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 5 日
刑事第一庭審判長法 官 林信旭
法 官 林碧玲法 官 張健河以上正本證明與原本無異。
被告或得為被告利益上訴之人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 10 月 6 日
書記官 林明智附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。