臺灣高等法院花蓮分院刑事判決112年度原上訴字第50號上 訴 人即 被 告 王坤智選任辯護人 黃子寧律師(法扶律師)上 訴 人即 被 告 游秋麗選任辯護人 陳郁涵律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院110年度原訴字第111號中華民國112年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署110年度偵字第5536、5661、572
1、5722、5723、5989、5990號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於王坤智販賣第二級毒品未遂、既遂及共同持有第一級毒品部分均撤銷。
二、前開撤銷部分，王坤智公訴不受理。
三、其他上訴駁回。事實及理由
一、撤銷改判部分(關於上訴人即被告王坤智〈下稱被告王坤智〉部分)：
(一)公訴意旨略以：被告王坤智明知甲基安非他命係毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，竟持用門號0000000000號等行動電話為聯繫工具，為附件原判決犯罪事實欄一(一)至(三)、二所示犯行(即附表編號1至6、9部分)，因認被告王坤智涉犯毒品條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、同條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪等語。
(二)按被告死亡者，應諭知公訴不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法(下稱刑訴法)第303條第5款、第307條定有明文；且依同法第364條規定，上開規定，於第二審之審判準用之。
(三)查被告王坤智經檢察官起訴涉犯上開罪嫌，經原審判決判處罪刑及沒收後，被告王坤智不服提起第二審上訴，嗣於113年2月12日死亡等情，有被告王坤智個人除戶資料1紙在卷可稽(見本院卷第385頁)。被告王坤智於合法上訴後死亡，其訴訟主體已不存在，原審就此事實未及審酌，尚有未合，自應由本院將原判決關於被告王坤智罪刑部分撤銷，並依前揭規定，改諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。至原判決關於上開各罪併予諭知沒收銷燬及追徵部分，因係獨立之法律效果，且與上開各罪刑部分尚無不可分之關係，爰予保留而不予撤銷(最高法院110年度臺上字第4666、3145號判決參照)，併此敘明。
二、上訴駁回部分(關於被告游秋麗部分)：
(一)按「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」刑訴法第348條第3項定有明文。上訴人即被告游秋麗(下稱被告游秋麗)及其辯護人於本院審理時陳稱：「均僅針對量刑上訴」(見本院卷第351頁)，則在檢察官未對原判決提起上訴之情況下，依前揭規定，本案本院審理範圍，僅限於附表編號1、2、7部分所處之刑(含處斷刑、宣告刑及定應執行刑)，至附表編號1、2、7部分之認定事實、論罪、沒收部分(被告游邱麗就附表編號8、9部分已撤回上訴，見本院卷第350、369頁)，均不在本院審理範圍。
(二)次按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑訴法第373條定有明文。查本案經本院就前揭審理範圍審理結果，認原判決就被告游秋麗關於附表編1、2、7所處之刑(含定應執行刑)，並無違法不當，應予維持，故就此部分引用如附件第一審判決書之記載，復就證據部分補充「被告游秋麗於本院審理時之自白(見本院卷第364頁)」。
(三)被告游秋麗辯稱：就附表編號1部分，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語(見本院卷第282、351頁)。然查：
1、按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」刑法第59條定有明文。該條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院110年度臺上字第1670號判決參照)。又刑法第59條係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域(最高法院104年度臺上字第277號判決參照)。
2、被告游秋麗就此部分雖於偵查及歷審中均自白犯行，犯罪後態度非差，且販毒對象僅1人，販賣金額及數量非鉅，與大、中盤毒梟有別。惟查：
(1)被告游秋麗若係大、中盤毒梟，審酌其販賣毒品之數量、次數、所生危害等節，在刑種之選擇及刑度之宣告，顯無可能擇以如原判決從低度處斷刑作為量刑出發點，則以所為與大盤毒梟有別為由，實難推出有「情堪憫恕」之情。至被告游秋麗固有2名幼子及母親待其扶養(見本院卷第366頁)，然其竟未戒絕毒品，甚販毒予他人，可徵其無視上開扶養義務，又其無視扶養義務於先，如又得以此為由減輕其刑，豈非間接鼓勵被告游秋麗無須履行扶養義務，再其於原審訊問時陳稱：因施用毒品案件入監服刑，幼子即由其同居人代為照顧等語(見原審卷一第51頁)，可見尚有他人代其盡扶養義務，是被告游秋麗所執此項事由，尚難採信。
(2)被告游秋麗此部分犯行雖僅係協助被告王坤智販毒，然所為已對社會治安有潛在危險，參以其前因多件施用毒品案件經法院判罪處刑確定(見本院卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)，以及行為時為00歲，自述國小畢業之教育及智識程度等情(見原審卷二第84頁)，又酌以其另有附表編號7所示單獨販毒行為，可徵此部分所為顯非一時短於思慮而為。
(3)被告游秋麗此部分犯行，先依附表編號1刑罰減輕事由欄所載遞減輕其刑後，定其處斷刑範圍(2年6月以上有期徒刑)而宣告有期徒刑2年10月，落在低度處斷刑範圍，應無仍嫌過重之情，再參以刑法第59條之立法修正理由(應嚴定其適用條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則)，是被告游秋麗此部分犯行，在客觀上尚無引起一般人憫恕同情之虞，自與刑法第59條酌量減輕規定之要件不合，被告游秋麗及其辯護人此部分所請，尚非可採。
(四)被告游秋麗辯稱：就附表編號1、2、7部分請從輕量刑及定應執行刑等語(見本院卷第282、351、366頁)。惟查：
1、按關於刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法。又數罪併罰，分別宣告數有期徒刑時，應依刑法第51條第5款之規定，採「限制加重原則」定其應執行刑，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對限制上限之規定，其理由蘊含刑罰經濟及恤刑之目的。酌定應執行刑時，係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，自應權衡行為人之責任與上開刑罰經濟及恤刑之目的，俾對於行為人所犯數罪為整體非難評價。在行為人責任方面，包括行為人犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復性，以及各罪間之關聯性，包括行為在時間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應等項。在刑罰經濟及恤刑之目的方面，包括矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，予以充分而不過度之綜合評價(最高法院110年度臺上字第1797號判決參照)。此刑之酌定，屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的或違反不利益變更禁止原則，即不得指為違法(最高法院111年度臺上字第545、932號判決參照)。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院109年度臺上字第3982號判決參照)。
2、量刑部分：原審就附表編號1、2、7部分以被告游秋麗分別係犯毒品條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪(即附表編號1部分)、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(即附表編號2、7部分)，均依附表編號1、2、7刑罰減輕事由欄減輕其刑後(即確認其處斷刑範圍後)，審酌犯罪之動機及目的(為牟利而販賣第二級毒品)、手段及犯罪所生之危害(販賣甲基安非他命之數量非鉅，利得尚微；販賣毒品行為除害及購毒者之身心健康外，對於社會整體治安亦造成相當程度之潛在危害)、品行(前有施用毒品前科紀錄，素行難謂良好)、犯罪後之態度(坦承犯行之態度)、智識程度(國小畢業)、生活狀況(再婚，育有2名未成年子女，目前擔任臨時工，月收入約3萬元，並須扶養母親，勉持)，以及當事人及辯護人之意見等量刑因子，從處斷刑之低度予以酌量，分別量處2年10月、3年6月、3年2月，除未逾越法定刑度外，亦無明顯偏重，客觀上難認有違反比例、公平、罪責相當等原則。被告游秋麗主張其尚有2名幼子及母親待其扶養等，然上開量刑因子俱為原審審酌，並無未予評價、評價錯誤不當等情，是其此部分主張，尚非可採。
3、定應執行刑部分(即附表編號1、2、7部分)：本院審酌被告游秋麗均係犯販賣第二級毒品罪，在犯罪手段、罪質及所侵害之法益均相同，犯罪時間甚為密接，對法益侵害之加重效應不大，責任非難重複程度較高，若以實質累加方式定執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，以及考量因生命有限，刑罰對其造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加(查被告游秋麗若因本案入監服刑，其2名幼子及母親雖可由同居人代為照顧扶養，然其勢將無法陪伴幼子成長，可徵服刑越久對其越生痛苦，刑期應有相當程度遞減之必要)，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價其行為不法性，再衡酌上開各罪在所侵犯之法益均不具有替代性及可回復性，另考量上開各罪所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀(被告游秋麗有毒癮惡習、貪圖輕鬆獲取不法利益等人格傾向)，以及復歸社會可能性，以宣告刑最長期即有期徒刑3年6月以上，各刑合併之刑期即有期徒刑9年6月(2年10月+3年6月+3年2月)以下之外部界限，以及前揭內部界限為基礎，就此部分所處之刑，定其應執行有期徒刑4年6月。原判決就此部分所定應執行刑，除未逾越外部及內部界限、定應執行刑之恤刑目的、行為人之責任外，所定之應執行刑折減甚多，仍在限制加重主義框架內，尚難認有何違誤之處，是被告游秋麗此部分上訴，非有理由。
(五)綜上所述，被告游秋麗就附表編號1、2、7部分之上訴，均非有理由，咸應予駁回。
據上論斷，應依刑訴法第364條、第368條、第369條第1項前段、第373條，第303條第5款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官黃曉玲偵查起訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
刑事第一庭審判長法 官 林信旭
法 官 張健河法 官 顏維助以上正本證明與原本無異。
檢察官及被告游秋麗如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
書記官 秦巧穎附表：
編號 原判決犯罪事實欄及附表 原判決主文 刑罰減輕事由 本院主文 1 犯罪事實欄一(一) 王坤智犯共同販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑二年十月。 游秋麗犯共同販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑二年十月。 王坤智： 刑法第25條第2項、毒品條例第17條第2項及第17條第1項。 游秋麗： 刑法第25條第2項、毒品條例第17條第2項。 王坤智： 一、原判決撤銷。 二、王坤智公訴不受理。 游秋麗： 上訴駁回。 2 犯罪事實欄一(二)及附表一編號1 王坤智共同犯販賣第二級毒品，處有期徒刑三年六月。 游秋麗共同犯販賣第二級毒品，處有期徒刑三年六月。 王坤智： 毒品條例第17條第2項、刑法第59條、毒品條例第17條第1項。 游秋麗： 毒品條例第17條第2項、刑法第59條。 王坤智： 一、原判決撤銷。 二、王坤智公訴不受理。 游秋麗： 上訴駁回。 3 犯罪事實欄一(三)及附表一編號2 王坤智犯販賣第二級毒品，處有期徒刑三年二月。 毒品條例第17條第2項、刑法第59條。 一、原判決撤銷。 二、王坤智公訴不受理。 4 犯罪事實欄一(三)及附表一編號3 王坤智犯販賣第二級毒品，處有期徒刑三年二月。 毒品條例第17條第2項、刑法第59條。 一、原判決撤銷。 二、王坤智公訴不受理。 5 犯罪事實欄一(三)及附表一編號4 王坤智犯販賣第二級毒品，處有期徒刑三年五月。 毒品條例第17條第2項、刑法第59條。 一、原判決撤銷。 二、王坤智公訴不受理。 6 犯罪事實欄一(三)及附表一編號5 王坤智犯販賣第二級毒品，處有期徒刑三年三月。 毒品條例第17條第2項、刑法第59條。 一、原判決撤銷。 二、王坤智公訴不受理。 7 犯罪事實欄一(四)及附表一編號6 游秋麗犯販賣第二級毒品，處有期徒刑三年二月。 毒品條例第17條第2項、刑法第59條。 游秋麗： 上訴駁回。 8 犯罪事實欄一(五)及附表一編號7 游秋麗犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑三月。 毒品條例第17條第2項。 撤回上訴(見本院卷第350、369頁)。 9 犯罪事實欄二 王坤智犯共同持有第一級毒品罪，處有期徒刑二月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。 游秋麗犯共同持有第一級毒品罪，處有期徒刑二月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。 無。 王坤智： 一、原判決撤銷。 二、王坤智公訴不受理。 游秋麗： 撤回上訴(見本院卷第350、369頁)。附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。