臺灣高等法院花蓮分院刑事判決113年度上易字第58號上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 林皮
林生安上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣花蓮地方法院113年度花易字第11號中華民國113年7月3日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣花蓮地方檢察署112年度偵字第7362號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林皮共同犯侵占漂流物罪，處罰金新臺幣壹萬貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林生安共同犯侵占漂流物罪，處罰金新臺幣壹萬貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實緣林皮於民國112年9月4日20時許，駕駛車牌號碼00-00✗✗號(車號詳卷)之箱型車(下稱本案箱型車)前往花蓮縣太平洋公園，林生安則在該公園停車場上車，二人共同前往該公園下方海灘（花蓮縣○○市○○段000000號）後，見到未經花蓮縣政府公告許可撿拾，且原由行政院農業部林業及自然保育署花蓮分署（112年8月1日行政院農業委員會升格為農業部，下稱花蓮分署）管領，後因故漂流至該處沙灘上而脫離花蓮分署支配管領範圍之國有針一級扁柏1支（下稱本案扁柏，長2.1公尺，直徑0.4公尺，材積0.26544立方公尺，市價新臺幣【下同】21,801元)，無人看管，即於同日20時許，共同基於意圖為自己不法所有之侵占漂流物之犯意聯絡，以本案箱型車上裝載之電動捲揚機上之鋼索綁住本案扁柏而侵占入己，再啟動本案箱型車上之電動捲揚機以拉拖方式，欲本案扁柏拉上車。嗣於同日20時20分許為海洋委員會海巡署東部分署第一二岸巡隊(下稱岸巡隊)當場制止，而查悉上情。
理 由
壹、證據能力之說明：被告林皮及林生安於本院就本判決所引用之傳聞證據之證據能力，均表示沒有意見（本院卷第61、62頁），且此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告林皮及林生安對於前揭時間、地點，共同以本案箱型車上之捲揚器之鋼索綁住本案扁柏，於該處海灘上拉拖本案扁柏等情，惟均辯稱：伊等正在海灘上拉拖本案扁柏，尚未拉上車前，即遭岸巡隊人員抵達現場要求停止拉拖等語。
二、按刑法第337條之侵占漂流物罪，係即成犯，以凡拾得他人之物者，為自己或第三人不法所有之意圖，取得因漂流而脫離本人管領力範圍之物即行成立。其中主觀構成要件之「不法所有意圖」中所謂「不法意圖」，乃行為人認知到自己在法律上並不具合法權利，得以使自己對客體享有如同所有人地位之利益的主觀心態，亦即行為人認知自己的取物行為牴觸法律對於財產利益的分配。至「所有意圖」，則是指行為人對於侵占之物欲排斥原權利人之支配，而由自己以所有人或有權使用人地位自居之心理狀態，而使自己對於客體處於類似所有人之地位。且此項變為所有之意思，雖有時以處分行為(事實上之處分或法律上之處分)表現之，但一經表現，犯罪即同時完成，並不以處分行為完了為必要（最高法院29年度上字第2291號判決意旨參照）。
三、查：㈠被告林皮及林生安對於前揭時間、地點，共同以本案箱型車
上之捲揚器之鋼索綁住本案扁柏，於該處海灘上拉拖本案扁柏等事實，業據被告林皮及林生安先後於警詢、偵查、原審及本院審理中坦認在卷(警卷第15至17、33至35頁，偵卷第34至35頁，原審卷第42至43頁，本院卷第64頁)，核與證人即○○○○○○廖育揚於警詢中之證述(警卷第47至49頁)相符，並有被告林皮搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷第3至7、9頁）、海巡署東部分署第一二岸巡隊會勘紀錄、代保管條（警卷第67、69頁）、森林案件被害情形調查資料（警卷第71頁）、林政案件林產物/贓物材積數量調查表（警卷第73頁）、112年9月4日林皮、林生安竊取扁柏漂流木案件價格查定書、各分署森林主副產物市價調查比較表（警卷第
75、77頁）、漂流木現場照片、Google地圖（警卷第79至81、83頁）、花蓮縣○○市○○段000000地號土地謄本暨地籍圖（警卷第85、87頁）、花蓮處林區管理處森林主副產物市價調查表（警卷第91頁）、刑案現場照片（警卷第93至103頁）在卷可證，此部分事實堪予認定。
㈡是被告林皮及林生安在上開沙灘，以本案箱型車上之捲揚器
之鋼索綁住本案扁柏而為處分行為時，即已將原持有物表現變易為所有之意思，侵占犯行即已成立，並非僅原審判決所認「試圖」建立自己持有支配狀態前之階段而已。至於2人在該處海灘上啟動電動捲揚器，欲將本案扁柏拉拖上車，核屬侵占犯行成立後搬運贓物之行為，俾建立更穩固之支配持有關係。本案於岸巡隊人員抵達現場之際，本案扁柏乃處於正在海灘上遭拉拖之狀態，尚未上車，並不影響原已成立侵占漂流物犯行。
㈢另刑法竊盜罪與侵占漂流物罪固均以行為人基於不法所有之
意圖而取得他人之物為要件，然竊盜罪所保護之法益，在於物之持有權人穩固之持有權，侵占漂流物所保護之法益則在於物在脫離持有人之管領力後之持有權，二者之區別在於行為人取得被害物當時，該物是否尚在持有權人之管領力範圍內，若尚在持有權人管領力範圍內，應論以竊盜罪，反之則應論以侵占漂流物罪，兩罪保護法益既然不同，本無從比附援引判決先例。且原審判決所引用之最高法院112年度台上字第3930號判決之竊盜犯罪事實與本案侵占方式並不相同，該案係竊取大型倒伏林木，且行為人選擇讓林木順流而下，並進一步說明「須視順流而下之林木是否有遇天然環境障礙及行為人等能否排除障礙而定，如無障礙或行為人等已排除障礙，行為人等方能自下游處取得順流而下之林木，而建立自己之持有支配關係，倘中途遇到天然環境因素之障礙，如卡在石縫或被水流吸住仍卡在國有林地範圍內溪流中，且行為人等未能加以排除，此時與林木初始倒伏在上游林區或溪裡之原始狀態類同，且仍在森林內，行為人等仍無法在下游處進行搬運，自應認定行為人等仍未能實際持有支配該等卡在溪流中之林木，該等林木既然尚未移歸行為人等所持有，其等該次竊取林木之犯行，尚屬障礙未遂」等情；然本案被告2人係以本案箱型車上可操控之電動捲揚器之鋼索綁住本案扁柏加以侵占，與該案行為人利用無法操控之天然溪流等情有別，原審誤以完全不同之犯罪事實來判斷說明本案侵占行為應屬侵占未遂等語，顯有誤會。㈣本案事證已臻明確，被告2人侵占漂流物犯行均堪以認定，應依法論科。
參、論罪之說明：
一、按刑法第337條所謂「漂流物」，係指隨水漂流之遺失物經撈獲者；所謂「其他離本人所持有之物」，則指除遺失物、漂流物以外之其他偶然脫離本人持有之物而言。本案被查獲之扁柏1支，大多生長於中高海拔以上林班地，故應係自附近之花蓮分署所屬林班地經沖流而下，始漂流橫倒於上開地點者，則該扁柏1支既因漂流而脫離花蓮分署之管領持有狀態，自屬漂流物無訛。
二、核被告林皮及林生安所為，均係犯刑法第337條之侵占漂流物罪。被告2人就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。
肆、撤銷原判決及量刑之理由：
一、本件被告林皮及林生安犯刑法第337條之侵占漂流物罪之事證明確，原審未察，認2人所為僅止於侵占漂流木未遂，因刑法第337條未處罰未遂犯，基於罪刑法定原則，被告2人所為尚不構成犯罪而判決被告林皮及林生安無罪，自有未合。檢察官上訴據此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林皮及林生安前有侵占漂流木之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其等2人未經主管機關許可公告撿拾，竟意圖為自己不法之所有，侵占國有針一級扁柏1支，顯然缺乏對他人財產權應予尊重之觀念，所為實非可取，兼衡被告2人坦承客觀事實之犯後態度，所侵占之扁柏長2.1公尺，直徑0.4公尺，材積0.26544立方公尺，市價約21,801元，且業已發還花蓮分署，及參酌被告林生安自述高職畢業之教育智識程度，已婚，有一個就讀大學的小孩，目前自營眼鏡行，月收入不到3萬元，除了小孩外，沒有親屬需要照顧，眼鏡行店面是承租等勉持家庭生活經濟狀況（警卷第29頁被告林生安受詢問人欄，原審卷第67頁）；被告林皮自述國小畢業(戶籍資料為國中畢業)之教育智識程度，目前在賣檳榔，也會從事雜工，沒有固定的薪水，沒有需要扶養的人，每個月收入不一定之勉持家庭生活經濟狀況（警卷第11頁被告林皮受詢問人欄，本院卷第65頁）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。
三、本案沒收之說明：㈠按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬
，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。
㈡查被告2人侵占之扁柏1支，業經花蓮分署領回，已如前述，
核屬已實際合法發還被害人之犯罪所得，依刑法第38條之1第5項之規定，爰不予宣告沒收或追徵之。
㈢本案廂型車裝載之捲揚器，雖為被告2人本案犯罪所用，然本
案廂型車係登記在被告林皮之○○即○○○名下，業據被告林皮於偵查中供述明確(偵卷第34頁)，並經臺灣宜蘭地方法院110年度簡字第868號刑事判決認定在案，卷內亦無證據證明王月雲係在知情之情況下，而無正當理由提供予被告2人使用，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，作成本判決。本案經檢察官羅美秀聲請以簡易判決處刑，檢察官張君如提起上訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 30 日
刑事第二庭審判長法 官 林慧英
法 官 謝昀璉法 官 李水源以上正本證明與原本無異。
被告或得為被告利益上訴之人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 10 月 7 日
書記官 徐文彬附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第337條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處1萬5千元以下罰金。