臺灣高等法院花蓮分院刑事判決114年度侵上訴字第18號上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 BS000-A112127B（真實姓名、年籍及住居所均詳選任辯護人 黃健弘律師(法扶律師)上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院113年度侵訴字第24號中華民國114年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署112年度偵字第7865號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實及理由
壹、為保護性侵害犯罪被害人之身分隱私，依性侵害犯罪防治法第15條第3項規定，本件被害人、其家屬之姓名及其他足資識別身分之資訊，均不予揭露，另以代號或簡稱記載之。
貳、本案經本院審理結果，認第一審判決就上訴人即被告BS000-A112127B(真實姓名年籍詳卷，下稱被告)之認事用法及量刑均無不當，應予維持，除就上訴指摘部分予以補充如後述外，引用第一審判決書之事實、證據及理由（如附件）。
叁、當事人上訴意旨：
一、檢察官部分略謂：雖被害人代號BS000-A112127女(真實姓名年籍詳卷，下稱127女)就被告是否將手指插入其身體內、被告是否將跳蛋放入其身體內乙節前後證述容有不一致之處，然考量127女為民國000年出生，於本案案發時年紀尚幼，於偵查中尚且稱不清楚生理期來的地方在何處等情，其對於「是否放入其身體內」之感覺難以正確描述，與常情並無違背，惟其由始至終均提及被告為上開行為時感受疼痛乙節，應認被告確實有以手指插入及以跳蛋放入127女之陰道內。原審未綜合審酌127女之年紀幼小之因素，已難謂妥當，且未說明127女既已證述被告為上開行為時感受疼痛乙節何以未能作為被告以手指插入及以跳蛋放入127女之陰道內之證據，容有判決不載理由之違背法令之處。原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
二、被告上訴及辯護人辯護意旨略以：
㈠、被告否認有本案犯行。
㈡、127女歷次陳述不一，包括被告性侵害行為的次數，被告是將手指伸入陰道內，或是只在外面撫摸陳述不一，另在建國路住處就被告有無犯行有時講有，有時講沒有，被害人指述與事實不符。另127女說被告摸她生殖器時，當時她弟弟躺在兩人中間，被告是手跨過弟弟摸到127女內褲陰道內，但她弟弟說沒看到此情，原審雖以127女母親(代號BS000-A112127A，下稱127A）的說詞作為補強127女陳述的證據，但她也是聽聞127女陳述所講的，僅屬累積證據，加上127A指述127女在證述被害過程時態度是雲淡風輕，與遭受侵害會有負面情緒是不同的，因此難認被告有對127女強制性交或強制猥褻之行為等語。
肆、上訴駁回之理由：ㄧ、原判決依憑被告不利於己之陳述(被告為127女之親叔叔，平
時與127女有互動，曾於110年至111年間與127女一起躺在被告花蓮縣○○市○○路住處0樓房間床上看手機，且於109年至110年間，曾與127女一起在被告之母位於花蓮縣○○鄉○○路0段住處廚房後之客廳內，且知悉127女案發期間係未滿14歲之少女，及有使用過跳蛋，但那是伊之前女朋友用的)，佐以127女、127A、127女之父(代號BS000-A112127F，下稱127F)等不利於被告之證詞，及卷附花蓮縣政府113年4月18日府社工字第1130072183號函所檢附之個案匯總報告及花蓮縣家暴中心第1類兒童少年保護案件調查報告等證據資料，經綜合判斷，認定被告有對未滿14歲之女子為強制猥褻犯行，並就被告否認犯行之辯解，如何不足採信，說明在卷(原判決書第7至9頁)，所為論斷，並未違背經驗與論理法則，且原判決之認定，並無欠缺補強證據情事。再者，證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，辯護人固羅列指摘127女證述有被告性侵害行為的次數、是將手指伸入陰道內，或是只在外面撫摸陳述不一之處，然衡諸證人127女於原審證述之際，距離本案案發時，至少已近1年餘，且本案案發之時間點之跨度長達2年餘，又127女於案發時未滿0歲，其於偵訊乃至於原審審理期間已有遺忘部分細節、或對於時間、遭被告侵害之方式錯置等情事，均未有違常理，反之127女就遭被告對其強制猥褻之大致時間、地點，乃至於猥褻之過程包含現場情況等主要犯罪事實之內容，基本上均大致相符，無從發現有依想像而延伸或誇大情節之狀況。
而127女遭逢此重大事件，自難責令127女就夢魘般之被害過程細節均能牢記，而毫無遺漏或誤植之情，尚無礙於127女整體證述被害情節真實性之認定，此部分辯解，不可採信。
二、至辯護人辯稱證人127A係轉述127女被害過程，不具補強證人127女證述之適格等語。然本院認定證人127A本案證述內容，係就其親身經歷之見聞，即其係因故對其子進行性教育時，經127女聽見並想起其遭被告為本案強制猥褻之事實，方對其傳送「○○叔叔都會摸我尿尿的地方」這句話，其後並告知127A上情，其後通報花蓮縣政府社會處之過程，尚非僅以其轉述證人127女被害過程作為補強證人127女證述之證據，辯護人此部分辯解，容有誤會。且被害人面對近親長輩之侵害，在向雙親陳述被害過程時，並無一定之情緒可依循，自難僅執127A證述127女陳述被害過程時，態度是雲淡風輕等情，即為被告有利之認定。
三、至127女之弟於警詢固稱沒有看到被告摸127女之生殖器之情(警卷第76頁)，然依127女於原審已證述：弟弟在看手機等語(原審卷第133、134頁)，且以當時127女被害之情狀來看，127女之弟未必會目擊，何況被告所為已然違背家庭倫理道德，當不至於在127女之弟面前公然為之，自難僅執127女之弟上開片段之陳述，即為被告有利之認定。被告上訴意旨否認本案犯行，指摘原判決有違法不當，無非置原判決所為明白論斷於不顧，徒憑己意而為相異評價，其所辯屬卸責之詞，並無可採，難認有理由，應予以駁回。
四、至檢察官上訴部分，原審依調查證據之結果，本於「罪證有疑、利於被告」之證據法則，認依檢察官所舉各項證據方法，僅能證明被告有對未滿14歲之女子為強制猥褻犯行，原審無從達於確信被告涉有對未滿14歲之女子為強制性交罪嫌等，已詳說明(原判決書第9至10頁)，其採證方式，並無違誤之處。考量127女為000年出生，於本案案發時年紀大約在0至0歲之間，對於身體部位之描述，透過適當之詢問，難謂全然無法正確描述，女性陰部係身體敏感部位，身心尚未成熟之過早刺激，無論有無進入陰道，都會感受到疼痛，確實難僅以127女之單一不利被告之指訴，即遽認被告有為「插入127女陰道」之行為，檢察官所提出之積極證據既不能證明被告此部分之犯罪，所執前詞指摘原判決不當，為無理由，檢察官之上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，作成本判決。
本案經檢察官羅美秀提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 16 日
刑事第二庭審判長法 官 林慧英
法 官 黃鴻達法 官 李水源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 115 年 1 月 16 日
書記官 張佑銓附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第224條之1犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。
--------------------------------------------------------【附件】臺灣花蓮地方法院刑事判決113年度侵訴字第24號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官被 告 BS000-A112127B選任辯護人 黃健弘律師(法扶律師)上列被告因家暴妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第7865號），本院判決如下：
主 文BS000-A112127B犯對於未滿十四歲之女子為強制猥褻罪，處有期徒刑參年陸月。又犯對於未滿十四歲之女子為強制猥褻罪，處有期徒刑參年陸月。又犯對於未滿十四歲之女子為強制猥褻罪，處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑伍年拾月。
犯罪事實
一、BS000-A112127B為代號BS000-A112127女（下稱127女，真實姓名及年籍均詳卷）之叔父，其與127女間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。詎BS000-A112127B竟在如下列時、地，對127女為下列強制猥褻之行為：
㈠、BS000-A112127B明知127女為未滿14歲之女子，於民國109年9月至112年5月間某日，在其花蓮縣○○市○○街（其餘地址詳卷）住處0樓房間床上，見127女年幼可欺，竟趁與127女一起躺在床上看手機時，基於強制猥褻之犯意，違反127女之意願，以手伸進127女之內褲裡撫摸127女之陰部，對之為強制猥褻1次得逞。
㈡、BS000-A112127B明知127女為未滿14歲之女子，於109年9月至112年5月間某日，在其母位於花蓮縣○○鄉○○路0段（其餘地址詳卷）住處廚房後之客廳，見127女年幼可欺，竟基於強制猥褻之犯意，違反127女之意願，以手伸進127女之內褲裡撫摸127女之陰部，對之為強制猥褻1次得逞。
㈢、BS000-A112127B明知127女為未滿14歲之女子，於109年9月至112年5月間某日，在其花蓮縣○○市○○街（其餘地址詳卷）住處0樓房間內，見127女年幼可欺，竟基於強制猥褻之犯意，違反127女之意願，將跳蛋1個放入127女身著之內褲裡，再手持該跳蛋之遙控器啟動該跳蛋在127女之陰部外側震動，對之為強制猥褻1次得逞。
二、案經127女及其法定代理人BS000-A112127A（即127女之母，下稱127A）、BS000-A112127F（即127女之父，下稱127F）告訴暨花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪。行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15條第3項分別定有明文。
本案被告所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人即被害人127女身分遭揭露，依上開規定，對於被害人之年籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿或適當之遮掩，合先敘明。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查127女於檢察官訊問時，雖未經具結，然其斯時未滿16歲，即有刑事訴訟法第186條第1項第1款之不得命其具結之情形，檢察官於訊問時，除告知此情外，併諭知127女須據實陳述（見偵卷第13頁），復審酌127女於該次訊問時係由社工人員、其父母陪同，依其陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情況，被告及其辯護人於本院準備程序及審理時，亦未釋明127女該次證述有何可認顯不可信之具體情狀，復經本院傳喚到庭具結作證，予以被告及其辯護人詰問127女之機會，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得作為本案之證據。
三、另醫事人員、社會工作人員、教育人員、保育人員、教保服務人員、警察人員、勞政人員、司法人員、移民業務人員、矯正人員、村（里）幹事人員、私立就業服務機構及其從業人員，於執行職務時，知有疑似性侵害犯罪情事者，應立即向當地直轄市、縣（市）主管機關通報，至遲不得超過24小時，性侵害犯罪防治法第11條第1項定有明文。查本案係127女之弟向127A講述「摸姊姊的縫縫」，確認127女之弟有觸摸127女隱私處，127A因覺有異，欲教導127女之弟身體界線、性自主權等概念，當下127女送文字訊息予127A稱「叔叔會弄我尿尿的地方」，之後由127A通報花蓮縣政府社會處等情，卷附之花蓮縣政府113年4月18日府社工字第1130072183號函所檢附之個案匯總報告之通報來源記載為社工員（見不公開卷內），是上開報告均係主管機關即花蓮縣政府社會處受社工員通報，知悉有性侵害犯罪防治法第2條第1項所定刑法第224條之1之性侵害犯罪情事，依職責予以追蹤輔導後所製作，核屬公務員職務上製作之紀錄文書，被告及其辯護人審理時，並未提出相關事證證明有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，自有證據能力。
四、除上述以外，以下經本院所引用作為認定本案犯罪事實所憑供述及非供述證據（包含人證、書證等，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，被告及其辯護人於準備程序迄至本案辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、159條之5等規定，均應認有證據能力。
五、被告所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應有證據能力。
六、其餘未經用以作為被告有罪證明之證據資料部分，不另逐一敘明其證據能力之認定。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：訊據被告BS000-A112127B固承認伊是127女之親叔父，曾於110年至111年間與127女一起躺在被告花蓮縣○○市○○路住處0樓房間床上看手機，且於109年至110年間，曾與127女一起在被告之母位於花蓮縣○○鄉○○路0段住處廚房後之客廳內，惟矢口否認有何強制猥褻犯行，辯稱：我沒有做這些事情云云。辯護意旨稱：本案被害人的陳述有瑕疵，本案無補強證據證明有被害人指訴之本案犯行云云。經查：
㈠、被告為00年0月生，於案發時為成年人，127女則為000年00月生，於案發期間為未滿14歲之少女等情，有花蓮縣警察局花蓮分局代號與真實姓名對照表、性侵害案件代號與真實姓名對照表可查（見警卷不公開卷內），又被告為127女之親叔叔，平時與127女有互動乙節，業據被告於本院準備程序時所承認（見侵訴卷第56至57頁），核與127女於本院審理時之證述相符（見侵訴卷第123、130、132頁），而被告於偵訊時供稱：110年7月間127女大概讀小學○年級等語（見偵卷第41頁），且127女於偵訊時證稱：被告知道我是小學生等語（見偵卷第12至13頁），是綜合上情以觀，堪認被告於案發期間知悉127女係未滿14歲之少女之事實。
㈡、被告確有如犯罪事實欄一㈠至㈢所示強制猥褻犯行：⒈127女於偵訊時證稱：被告是我親叔叔，他知道我是小學生，
被告於我剛讀○年級即109年9月、110年7月至112年5月間，在花蓮縣○○市○○街他房間、以及花蓮縣○○鄉○○路0段摸我的隱私部位，就是尿尿的地方，被告有把手伸進我的內褲，但沒有脫掉我的內褲，被告也有在花蓮縣○○市○○街他房間把跳蛋放進我內褲裡面，在我尿尿的地方震動等語（見偵卷第12至15頁）；於本院審理時證稱：我之前曾與127A、127F、被告一起住在花蓮縣○○市○○街，127A在我剛升國小0年級時搬走，之後我與127F、弟弟、被告繼續一起住在○○街，被告的房間在0樓，媽媽搬走後，我和弟弟會一起去被告0樓的房間玩手機，在被告的房間，被告與我、弟弟一起躺在床上時，被告把手伸進我內褲裡用手指摸我尿尿的地方，我沒有覺得被告的手指有進到我身體裡，被告摸我時我覺得痛，並請被告不要摸我；後來我有到花蓮縣○○鄉○○路跟阿公、阿嬤住，被告有時候會去阿公、阿嬤家，被告曾在那裡摸我尿尿的地方，我有阻止被告，叫被告不要這樣，這次被告並沒有把手進入我尿尿的地方；我曾在○○街被告房間看過警卷第45頁所示跳蛋，被告曾拿這個跳蛋放到我內褲裡，我忘記跳蛋有無塞進我尿尿的地方，當時我坐著，我有叫被告不要這個樣子等語（見侵訴卷第130至132、134至136、138至139、141至1
42、151至153頁）。⒉127女迭於偵查及本院審理中就被告對其有前開加重強制猥褻
等情證述不移，雖就上開大部分事實，其僅能概述被告為上開行為時之期間，而不能具體指述確切之日期、時間。然127女當時為未滿0歲之國小學童，且其為前開證述時，距被告第1次對其為猥褻行為已久，且被告係多次對其為該等加重強制猥褻行為，其記憶難免模糊，況其為性侵害之被害人，於遭受猥褻時處於惶恐不快之情緒，於心理上即有潛在排斥之意，本即難以要求其清楚記憶受侵害時之細節，或進而就被害細節為鉅細靡遺之陳述，故127女雖不能陳述確切之日期，然其既迭於偵查及本院審理中，對被告以手撫摸其陰部、持跳蛋之遙控器啟動該跳蛋在其陰部外側震動等主要事實指述不移，自均堪信為真實。另觀諸卷內事證亦可知，被告與127女並無任何親情以外特殊情誼，以被告與127女之交情，實難想像127女會任由被告撫摸其陰部此種隱私部位或讓被告持跳蛋之遙控器啟動該跳蛋在其陰部外側震動之行為，是被告對107女所為之上開猥褻行為，乃違反127女之意願。
⒊按證人陳述之證言中，關於轉述其聽聞自被害人陳述被害經
過部分，屬與被害人之陳述具同一性之累積證據，並不具補強證據之適格。但作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響者，其待證事實與證人之知覺間有關連性，則為適格之補強證據（最高法院107年度台上字第2642號判決意旨參照）。查127女於本院審理時證稱：我曾經傳「○○叔叔都會摸我尿尿的地方」這句話給127A，因為當時媽媽在教弟弟不可以亂摸人家，人家也不可以亂摸你，我覺得被告亂摸我，我才傳這個訊息給127A等語（見侵訴卷第143、153頁）；證人127A於本院審理時具結後證稱：「○○叔叔都會摸我尿尿的地方」這句話是127女於112年8月8日在我現在住的地方傳送給我的，當時因為我兒子想要看我的胸部，我在教兒子什麼是身體自主權，如果沒有經過別人的同意，觸摸別人的尿尿的地方、ㄋㄟㄋㄟ、屁股的話，是有可能被警察抓的，當時127女有聽到我跟我兒子這樣講，然後127女就傳這句話給我，之後我詢問她過程時，驚覺事情不對，所以我才開始錄音等語（見侵訴卷第155至156頁），是就127女與127A上揭證述互核以觀，堪信127A係因故對其子進行性教育時，經127女聽見並想起其遭被告為本案強制猥褻之事實，方告知127A，而127A其後通報花蓮縣政府社會處等情，有花蓮縣政府113年4月18日府社工字第1130072183號函所檢附之個案匯總報告及花蓮縣家暴中心第1類兒童少年保護案件調查報告附卷可稽（見不公開卷內），是本案之所以被查悉，係因127女聽聞127A對其子行性教育時方想起自己曾遭被告強制猥褻而告知127A並由127A通報，基上，本案127女並非主動揭露，無誣指被告犯罪之動機，且127女揭露陳述時，未經世故，並無法憑空虛構事實，127女此部分之反應，足以補強127女上開指訴之憑信性，按上說明，自足以為被告有罪之認定。⒋又被告於警詢時自陳：有使用過跳蛋，但那是伊之前女朋友
用的等語（見警卷第11頁），而證人127F於本院審理時具結後證稱：127A搬離○○街後，我與被告、127女、我兒子一起住在○○街期間，我在家裡沒有看過跳蛋，我自己也沒有跳蛋等語（見侵訴卷第170頁），是就被告前揭供詞與127F前述證詞合併以觀，堪認被告在花蓮縣○○市○○街之住處內僅有被告有跳蛋此物，從而，亦證127女前揭指稱在○○街被告房間看過警卷第45頁所示跳蛋屬實，此節亦足以補強127女指訴之憑信性，併此敘明。
㈢、被告與辯護人所辯不足採信之理由：⒈證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可
採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。又證人就其經歷事項能否為完整之描述，繫諸其對事件之感受、理解、記憶及陳述能力、接受詢問時之環境、詢問者之問答方式等條件，且犯罪被害人對於犯罪所受之相對待遇之敘述，受個人思考方式、記憶能力及犯罪距離案發時間久暫等因素侷限，往往對於枝微末節無法完整連貫地呈現，尚可能因對不同事實之記憶混淆，而有錯誤陳述之情形。況性侵案件之被害人於遭性侵害之際，身心均受強大傷害，加以受到性侵害後所引起之反應，諸如對安全之顧慮、再度受害之恐懼、情緒低潮、焦慮，以及對性產生之反感等因素交錯下，本難期待其於事後司法程序之歷次證述中，得以分毫不差地拼湊案發過程之全貌，且其為避免再次受傷而不願回想其過去之被害經驗，故其就上開細節之記憶已因時間之經過而逐漸淡忘，致發生前後所述不盡一致之情形，不違事理，尚不能以其上述細節前後陳述不一，遽認其證述不實（最高法院102年度台上字第1976號、101年度台上字第5864號判決均同此見解）。經查：被告如犯罪事實欄所載，對127女為加重強制猥褻行為共計3次之犯行，業據證人127女明確證述如前，辯護人雖稱127女之證詞有瑕疵，然審之常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔或案發後之心境轉換，抑或是發生次數太多而漸趨模糊、失真，乃屬自然之情，而證人127女於本院審理時，距離本案案發時，至少已近1年餘，且本案案發之時間點之跨度長達2年餘，又127女於案發時未滿0歲，致其於偵訊乃至於本院審理時已有遺忘部分細節、或對於時間、遭被告侵害之方式錯置等情事，均未有違常理，反之127女就遭被告對其強制猥褻之大致時間、地點，乃至於猥褻之過程包含現場情況等基本事實證述之內容，基本上均大致相符，無從發現有依想像而延伸或誇大情節之狀況。縱127女之證詞前後有所出入，然此部分歧異僅為細節之記憶有誤，自不影響本院形成認定被告犯罪之心證，故不得僅憑127女證述有部分前後不符，而全盤否定其證言之真實性。
⒉按單一證人之供述證據，固須以補強證據證明其確與事實相
符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證供述所見所聞之犯罪非虛構，能予保障所供述事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與證人之指認供述綜合判斷，如足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非補強證據（最高法院95年度台上字第4219號刑事判決意旨參照）。經查：依上開說明，本案中補強127女證述可信性，並不以直接可認定被告犯罪之直接證據為限，其餘間接證據、情況證據在互相勾稽無訛之情況下，均可作為認定127女之證述是否可信之補強證據，而本案認定被告有為上開犯行，勾稽了證人127A、127F之證述、花蓮縣政府113年4月18日府社工字第1130072183號函所檢附之個案匯總報告及花蓮縣家暴中心第1類兒童少年保護案件調查報告，甚至被告部分供述加以判定，本案之證據顯非僅有127女單一指述。
㈣、綜上所述，被告與辯護人所辯，不足採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。
㈤、至公訴意旨雖認被告有基於強制性交之犯意，於犯罪事實一㈠至㈢時、地，以犯罪事實一㈠至㈢之方式插入127女陰道內，對127女為性交行為3次等情，而認被告之行為係成立刑法第221條第1項、第222條第1項第2款之對於未滿十四歲之女子為強制性交罪云云。經查：
⒈犯罪事實一㈠至㈡部分：
127女固於偵訊時證稱：被告摸我尿尿的地方的時候，手指有伸進我身體裡面等語（見偵卷第15頁），然當檢察官問被告是將手指伸進何位置（是伸進尿尿的地方還是尿尿的地方的後面）時，答以：不知道等語（見偵卷第15頁）；於審理時證稱：在被告房間這次【（即犯罪事實一㈠】，被告摸我尿尿的地方，但我沒有覺得被告的手指進到我身體裡面，在○○路阿嬤家這次【（即犯罪事實一㈡】，被告摸我尿尿的地方，他沒有把手進入我尿尿的地方等語（見侵訴卷第136、153頁）。是就被告有無於犯罪事實一㈠至㈡之時、地「插入127女陰道」乙情，127女於偵訊時證稱有，審理時證稱沒有。
⒉犯罪事實一㈢部分：
127女於偵訊時證稱： 被告有放跳蛋到我尿尿的地方震動，沒有把跳蛋塞進我身體裡（見偵卷第15頁）；於本院審理時於檢察官詰問時證稱：被告有把跳蛋放到我身體裡等語（見侵訴卷第142頁），然於受命法官向127女確認被告是否將跳蛋塞進其尿尿的地方時，答以：我忘記了等語（見侵訴卷第151頁）。是就被告有無於犯罪事實一㈢之時、地「插入127女陰道」乙情，127女於偵訊時證稱沒有，審理時一度證稱有。
⒊綜上，127女雖有指訴，惟其就被告有無「插入127女陰道」
之指訴並未一致，且其指訴「有」之部分，就被告行為細節並未清楚說明，從而依127女所述以及綜合本案其他事證，至多僅能認定被告於犯罪事實一㈠至㈢分別有以手撫摸其陰部、持跳蛋之遙控器啟動該跳蛋在其陰部外側震動之事實，公訴人並未提出其他足使法院確認所指訴事實確為真實之補強證據，本於「罪證有疑、利於被告」之證據法則，尚難僅以上開127女之單一不利被告之指訴，即遽認被告於犯罪事實一㈠至㈢之時、地有為「插入127女陰道」之行為，公訴意旨認應構成強制性交之犯行，容有誤會。又依本案被告犯罪之情節觀之，難認其行為客觀上已有強制性交之故意，並已著手於該行為之實行，亦難以強制性交未遂罪論擬，併此敘明。
二、論罪科刑：
㈠、按刑法強制猥褻罪，係指性交以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言。本案依據卷內事證，可認定被告確有違反127女之意願以手撫摸其陰部、持跳蛋之遙控器啟動該跳蛋在其陰部外側震動，衡諸目前社會通念，仍屬具有誘起行為人性慾，並使被害人感到嫌惡之行為無疑。
㈡、查告訴人127女為000年00月出生之人，於被告行為時，均未滿14歲，且被告知悉此節，業經本院認定如前，是核被告就犯罪事實一㈠至㈢所為，均係犯刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。
㈢、另按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告為告訴人127女之叔父，為家庭暴力防治法第3條第4款所稱之家庭成員。被告對127女為強制猥褻行為，亦應屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，並應依刑法之規定予以論罪科刑，起訴書之論罪法條漏載被告所犯係屬家庭暴力罪，爰更正如上。
㈣、又刑法第224條之1之罪，係特別規定以被害人年齡未滿14歲為其處罰之特殊要件，是被告所犯上開犯行，即無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰之餘地，併此敘明。
㈤、起訴書雖認被告均係犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌，依上開說明，容有未恰，惟因基本社會事實同一，且本院已於審理時告知被告前開論罪之罪名（見侵訴卷第120、236頁），而無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈥、被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告係127女之叔父，明知其尚屬年幼，正值他人教導、保護之年紀，竟為滿足一己之淫慾，不顧其心理人格發展之健全性，竟為上開強制猥褻行為，恐造成其心理上難以磨滅之傷害及陰影，其行為實值非難，再考量被告始終否認犯行，且未與127女達成調解或和解，復參酌告訴人、告訴代理人之意見，兼衡被告於本院審理時自述○○○○、無人須扶養、目前從事○○、月收入約新臺幣3萬7,000元、經濟狀況普通（見侵訴卷第247頁），暨犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再衡酌被告3次犯行，犯罪時間在109年至112年5月間，對象共1人，犯罪態樣相似，暨被告之不法內涵及被害人案發後身心受創程度等情狀，酌定應執行有期徒刑5年10月，以資懲儆。
三、沒收部分：被告就事實一㈢用以性侵127女之跳蛋，無證據證明為被告所有，且未扣案，亦非屬於絕對義務沒收之違禁物，原可合法取得，縱予沒收，所收特別預防及社會防衛效果甚為薄弱，並考量該跳蛋之殘值已低，其沒收或追徵均不具刑法上之重要性，爰不予宣告沒收或追徵，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官羅美秀提起公訴，由檢察官張君如到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 呂秉炎
法 官 邱正裕法 官 簡廷涓