臺灣高等法院花蓮分院刑事判決114年度侵上訴字第11號上 訴 人即 被 告 王胤指定辯護人 李巧雯律師上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院113年度侵訴字第10號中華民國114年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署113年度偵緝字第99號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
王胤緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定之日起，依附件所示內容，向BS000-S113080004、BS000-S113080004A給付損害賠償，以及於本案判決確定之日起壹年內，完成法治教育參場次。
事實及理由
一、上訴人即被告王胤(下稱被告)於本院審理明示僅就原判決量刑部分提起上訴(見本院卷第128頁)，依刑事訴訟法(下稱刑訴法)第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決對被告所處之刑，並以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，至認定事實、論罪及沒收等部分，均不在本院審理範圍。另臺灣花蓮地方檢察署檢察官以民國114年7月15日花檢秀信114偵緝273字第1149016866號函檢卷移送併辦，惟本案僅被告就量刑部分提起上訴，本院應不得就移送併辦犯罪事實部分加以審理，又細繹移送併辦事實與起訴事實及原判決犯罪事實相同，屬事實上同一案件，並無犯罪事實擴張之情形存在，檢察官移送併辦，於「訴訟法」上應難認有何實質意義，故本院不予退移送併辦，附此敘明。
二、駁回上訴之理由：
(一)被告上訴意旨略以：被告業與被害人BS000-S113080004(00年0月生，真實姓名年籍均詳卷)成立調解，並獲被害人及被害人家屬諒解，且被告無前科紀錄，素行良好，請依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑等語。
(二)經查：
1、關於刑法第59條規定部分：
(1)被告與被害人於112年間為男女朋友，明知被害人係14歲以上未滿16歲之少女，為滿足一己性慾而對被害人為本案犯行，其犯行動機及目的難認有何不得已之原因或受所處之環境逼迫所致。
(2)被告除對被害人為性交行為外，同時以手機拍攝其與被害人性交過程之影像，除有性影像流出之風險外，亦侵害被害人之性自主決定權及身心健康發展權，犯罪手段及所生危害，難認有何值得同情之原因。
(3)被告固於原審及本院自白犯行，然其於偵查及原審均係經通緝到案，且於偵查及原審第一次準備程序時均否認犯行(見偵緝99卷第37至43頁，原審卷第161、204、310頁)，可徵其有逃避刑事訴追及心存僥倖；又被告固與被害人於本院審理時成立調解，有附件調解筆錄在卷可參(見本院卷第
109、110頁)，然尚未開始給付賠償金額，難認被害人所受損害實際上已有降低。綜前，尚難認被告犯後態度始終良好，客觀上尚無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處。況是否適用刑法第59條酌量減輕其刑，除須審酌自白、和解(賠償、回復原狀)等「犯罪後事由」外，尚須一併考量與犯罪行為本身有直接關係之事由(即犯罪動機及目的、手段、所犯罪質、所生損害等犯罪情狀事項)，尚難單方面強調犯罪後事由，忽視(漠視)犯罪情狀事項，率認客觀上已足以引起一般人同情，而有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，否則，豈非於犯罪後自白犯行並有回復原狀者，即有刑法第59條之適用？如此解釋，顯與刑法第59條之構成要件(犯罪之情狀)難認相符。
(4)被告行為時已滿18歲，國中畢業之教育程度(見原審卷第382頁)，復無心智缺陷及罹患精神疾病，可見其具有相當之違法性意識，猶未形成反對動機，對被害人為性交及拍攝性影像等行為，顯有利用被害人年幼，性觀念及性自主同意能力均未臻成熟而為本案犯行，尚難因其前無法院判罪處刑紀錄之素行，遽認其法敵對意志非高。況判斷是否該當刑法第59條酌量減輕規定，須一併審酌犯情因子及一般情狀因子，考量被告犯罪動機、手段、所犯罪質、次數、所生危害等行為情狀，尚難單憑被告前無法院判罪處刑紀錄，遽認符合刑法第59條酌量減輕要件。
(5)綜前，被告上開犯行，依法定刑而宣告1年以上有期徒刑，應無仍嫌過重之情，在客觀上亦無法引起一般人憫恕同情，與刑法第59條規定要件不合，被告及辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚非可採。
2、關於宣告刑部分：
(1)原審以被告犯修正前兒童及少年性剝削防制條例(下稱兒少性剝削條例)第36條第1項拍攝少年性影像罪、刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，依刑法第55條前段規定，從一重之拍攝少年性影像罪處斷，審酌被告犯罪之動機及目的(為滿足一己性慾)、犯罪之手段(罔顧被害人年幼而與其性交，並拍攝性交過程)、犯罪所生之危害(對被害人日後身心健康及人格發展產生不良影響)、犯罪後之態度(於偵查、原審第一次準備程序否認犯行，嗣坦承犯行)、素行品行(前無經法院判處罪刑紀錄，素行尚可)、智識程度(自述國中畢業)、生活狀況(自述為便利商店店員、需支付房租、繳納機車貸款)等量刑因子，從處斷刑最低度，量處有期徒刑1年，除未逾越法定刑度外，客觀上難認有違反比例、公平、罪責相當等原則，已從輕量刑。
(2)關於被告主張自白犯行、素行良好等因子，業據原審量刑時予以審酌，並無漏未評價、事實認定錯誤、評價不當等情。又關於被告主張與被害人成立調解，固可為有利之量刑因子，然因被告尚未開始給付(見本院卷第109、110頁)，尚難給予過高評價。
(3)綜前，被告上訴請求從輕刑，尚非有理由，應予駁回。
三、附負擔緩刑之宣告：
(一)被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可稽，本院審酌其係初犯，且自白犯罪，已與被害人成立調解，合於法院加強緩刑宣告實施要點第2點第1項第1、5、6款規定，並考量前揭犯情及一般情狀因子，以及檢察官、被害人及其母之意見(見本院卷第135頁)，可徵被告已知所警惕，自我約制，信其經此偵審程序，於相當期間內應無再觸犯刑罰法令之虞，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。
(二)另為督促被告確實履行附件調解筆錄內容，以及深植被告守法觀念，記取本案教訓，參酌其前述素行品行、智識程度、生活狀況、年齡等，為藉由被告若違反條件將入監執行之心理強制作用，謀求其自發性之改善更新，有賦予被告相當程度負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告依附件內容給付損害賠償，再依刑法第74條第2項第8款規定，宣告如主文所示之法治教育負擔，並依同法第93條第1項第2款規定，宣告緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，除用以反應被告上開犯行侵害被害人之性自主決定權及身心健康發展權，以及社會之期待外，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。倘被告違反上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
(三)末按兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項規定，「成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章...之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束。法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。二、完成加害人處遇計畫。三、其他保護被害人之事項」。法院於判斷是否屬於「顯無必要」時，應審酌被告犯罪時之動機、目的、手段、犯後態度、對被害人侵害程度、再犯可能性、與被害人之關係，及被告前有無曾經類似犯罪行為，或為一時性、偶發性犯罪等因素而為綜合判斷(立法理由第4點參照)。查被告無前案紀錄，有法院前案紀錄表在卷可稽，其已坦承犯行，並與被害人成立調解，本院亦課以被告前揭負擔，參以雙方業已分手，許久未有聯繫，業據被害人於警詢供述在卷(見1024警卷第11頁)，可認被告對被害人再犯之可能性已大幅降低，是本院審酌上開各情，認顯無必要再命被告於緩刑付保護管束期間遵守該條項所列各款事項，附此敘明。據上論斷，應依刑訴法第348條第3項、第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官王怡仁偵查起訴，檢察官羅美秀移送併辦，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
刑事第二庭審判長法 官 林慧英
法 官 李水源法 官 顏維助以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
書記官 秦巧穎附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。